ECLI:NL:CBB:2007:BA6969

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 05/582 16 mei 2007 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaak van: 1. DELTA Energy B.V., te Middelburg, 2. E.ON Benelux B.V., te 's-Gravenhage, 3. Electrabel Nederland Beheermaatschappij, te Zwolle, 4. N.V. Elektriciteits Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ, te Borssele, 5. N.V. Nuon Energy Sourcing, te Arnhem, 6. Essent Energie Productie B.V., te 's-Hertogenbosch, appellanten, vertegenwoordigd door de vereniging EnergieNed, Federatie van Energiebedrijven in Nederland, te Arnhem (hierna: EnergieNed), voor welke vereniging als gemachtigde optreedt mr. N.R. Geerts-Zandveld, werkzaam bij deze vereniging, tegen de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, hierna te noemen verweerder dan wel de Raad, gemachtigde: mr. G. de Goede, werkzaam bij verweerder, aan welk geding voorts als partij deelneemt: TenneT B.V., te Arnhem (hierna: TenneT), gemachtigde T.H. Wildeboer, werkzaam bij TenneT. 1. Het procesverloop 1.1 De onderhavige zaak betreft de toepassing van artikel 31, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: Wet) door de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur), zulks bij primair besluit van 15 december 2004 en bij beslissing op bezwaarschrift van 29 juni 2005. In dit artikellid is bepaald dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet - Tennet, voornoemd - de opbrengst van het veilen of op een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit overeenkomstig de regeling, bedoeld in het vierde lid, benut voor het opheffen van beperkingen in de transportcapaciteit op landsgrensoverschrijdende netten, dan wel voor andere door de directeur van de dienst te bepalen doelen. Op 1 juli 2005 is in werking getreden de Wet van 9 december 2004 (Stb. 2005, 172), houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan. Bij artikel II van voornoemde wet is de Wet in dier voege gewijzigd, dat de taken en bevoegdheden die op grond van de Wet waren toebedeeld aan de directeur, toekomen aan de Raad. Ingevolge artikel IX, eerste lid, van de Wet van 9 december 2004 treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur de Raad op in plaats van de directeur. 1.2 Bij besluit van 15 december 2004 heeft de directeur naar aanleiding van een daartoe strekkend, bij brief van 28 oktober 2003 gedaan verzoek van TenneT onder toepassing van artikel 31, zesde lid, van de Wet bepaald dat de opbrengst van het veilen, bedoeld in dit artikellid, wordt benut voor het investeren in condensatorbanken en spoelen voor het opwekken en/of compenseren van zogeheten blindvermogen, hierna aan te duiden als blindstroomcompensatiemiddelen. Tegen dit besluit heeft EnergieNed namens appellanten bezwaren ingediend. Bij besluit van 29 juni 2005 heeft de directeur deze bezwaren ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. EnergieNed heeft namens appellanten bij brief van 10 augustus 2005, bij het College binnengekomen op 12 augustus 2005, tegen laatstvermeld besluit beroep ingesteld. Bij schrijven van 12 september 2005 heeft EnergieNed de gronden van het beroep uiteengezet. Op 3 november 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2007. Partijen waren aldaar vertegenwoordigd door de hierboven genoemde gemachtigden. Voor appellante onder 2 was tevens verschenen ir. H.J. Compter, werkzaam bij deze appellante. Voor appellante onder 3 was tevens verschenen ir. S.T.J.A. Vermeulen, werkzaam bij deze appellante. Ter zitting waren voor verweerder tevens verschenen ir. E. Ibrovic en drs. F.C. van der Veen, beiden werkzaam bij verweerder 2. De beoordeling van het geschil 2.1 Van de zijde van verweerder is in het verweerschrift en ter zitting betoogd dat appellanten ten onrechte niet-ontvankelijk zijn geacht in hun bezwaren tegen het primaire besluit, zulks omdat zij door dit besluit niet rechtstreeks in hun belangen zijn getroffen. Hiertoe is het volgende naar voren gebracht. 2.1.1 Reeds in 2001 heeft TenneT besloten zelf te voorzien in haar behoefte aan blindstroom en een Europese aanbesteding gedaan voor de apparatuur waarmee blindstroom kan worden gecompenseerd. Zoals vermeld in een bijlage bij eerdergenoemde brief van TenneT d.d. 28 oktober 2003, inhoudende een toelichting op het project blindstroomcompensatiemiddelen, vond de installatie van deze middelen toentertijd reeds plaats en zou de laatste inbedrijfstelling in 2005 geschieden. TenneT heeft zich, nadat de beslissingen tot investering waren genomen, tot de directeur gewend met het verzoek deze investering aan te wijzen als "ander doel" voor de veilingopbrengsten in de betekenis van het laatste zinsdeel van artikel 31, zesde lid. 2.1.2 Tot dusverre werden de kosten van blindstroom, die volledig werd ingekocht bij elektriciteitsproductiebedrijven (waartoe appellanten behoren), doorberekend in de tarieven van TenneT. Indien het in geding zijnde aanwijzingsbesluit niet zou zijn genomen, zou TenneT, die het investeringsbesluit niet afhankelijk heeft gesteld van een positieve beslissing van de directeur inzake het gebruik van veilingopbrengsten, de onderhavige investeringen hebben bekostigd uit eigen financiële middelen. De desbetreffende kosten zouden dan, evenals voorheen, zijn doorberekend in de tarieven van TenneT. 2.1.3 Wat de belangen van appellanten betreft, moet - aldus verweerder - in aanmerking worden genomen dat hunnerzijds naar voren is gebracht (-) dat de producenten momenteel nog een deel van de blindstroomcapaciteit leveren en bovendien meer blindstroom zouden kunnen leveren dan nu het geval is, (-) dat TenneT blindstroom heel goed zou kunnen betrekken van binnenlandse producenten op basis van langjarige contracten, (-) dat, teneinde de netstabiliteit op peil te houden, investeringen van producenten nodig zijn om het dynamische schakelgedrag van de statische compensatiemiddelen (waarop het primaire besluit ziet) te kunnen compenseren en (-) dat de spanningskwaliteit niet meer conform de criteria van de Netcode zal zijn vanwege de onderhavige investering. 2.1.4 Naar de mening van verweerder bestaat gezien voormelde feiten en omstandigheden geen oorzakelijk verband tussen het in geding zijnde besluit tot toepassing van artikel 31, zesde lid, van de Wet, waarbij slechts aan de orde is uit welke bron de investeringen in blindstroomcompensatiemiddelen worden betaald, en de besluitvorming van TenneT inzake het doen van deze investeringen. Een zodanig verband is derhalve evenmin aanwezig tussen de belangen waarin appellanten zich blijkens de door hen naar voren gebrachte bezwaren getroffen achten, en het investeringsbesluit. Voorts heeft verweerder erop gewezen dat een eventuele vernietiging van het in geding zijnde besluit niet zou leiden tot het ongedaan maken van de litigieuze investeringen. 2.2 Namens appellanten is aangaande hun belangenpositie naar voren gebracht dat (zoals verweerder terecht heeft gesteld) zij als elektriciteitsproductiebedrijven rechtstreeks zijn getroffen door de beslissing van TenneT om te investeren in blindstroomcompensatiemiddelen. Zulks omdat: (

1. a)zij vóór de aanschaf van deze middelen zowel dynamisch als statische blindvermogen leverden en zij voor de levering van statisch vermogen door TenneT werden gecompenseerd; (
2. b)zij thans gehouden zijn onrendabel dynamisch blindvermogen om niet aan TenneT te leveren terwijl levering van het gecompenseerde statische blindvermogen verdwijnt en producenten zodanig vermogen wel beschikbaar dienen te houden; (
3. c)de vraag kan worden gesteld of TenneT wel tot aanschaf van de onderhavige middelen zou zijn overgegaan indien de financiering niet uit veilinggelden zou zijn geschied. 2.3 Het College overweegt als volgt. Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wet kan een belanghebbende tegen een besluit tot toepassing van artikel 31, zesde lid, van de Wet beroep instellen bij het College. Voor de uitleg van dit begrip "belanghebbende" dient in aanmerking te worden genomen de in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gegeven definitie, inhoudende dat onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Het begrip "rechtstreeks" in deze definitie geeft aan, dat een onlosmakelijk en rechtstreeks verband moet bestaan tussen het belang waarin de betrokken natuurlijke of rechtspersoon zich getroffen acht en het besluit dat daaraan debet zou zijn. Het College is van oordeel dat, gelet op hetgeen uit de gedingstukken en ter zitting is gebleken omtrent de ondernemingsbelangen waarin appellanten zich als elektriciteitsproductiebedrijven getroffen achten (hiervoor weergegeven in § 2.1.3 en § 2.2 onderdelen a en
4. b)dat van een rechtstreeks getroffen zijn in deze belangen door het op grond van artikel 31, zesde lid, van de Wet genomen besluit geen sprake is. Immers, in verband met de beschikbare gegevens, daarbij met name gelet op hetgeen van de zijde van TenneT is uiteengezet omtrent de besluitvorming inzake de onderhavige investeringen, die reeds in 2001 heeft plaatsgevonden, moet worden geoordeeld dat het beschikbaar stellen van veilingopbrengsten geen noodzakelijke voorwaarde was voor het doen van investeringen in blindstroomcompensatiemiddelen. Derhalve bestaat geen oorzakelijk verband tussen de investeringsbeslissing van TenneT en het litigieuze besluit van de directeur, en ontbreekt een rechtstreeks verband tussen de belangen waarin appellanten zich getroffen achten en laatstvermeld besluit. Weliswaar is, zoals hiervoor vermeld in § 2.2 onderdeel (c), van de zijde van appellanten vragenderwijs gesteld of tot aanschaf van de onderhavige blindstroomcompensatiemiddelen zou zijn overgegaan indien de financiering niet uit veilinggelden zijn geschied, doch het College heeft geen aanwijzing gevonden, die zou kunnen leiden tot een ontkennend antwoord op deze vraag. Wat de in § 2.2 de onderdelen (
5. a)en (
6. b)weergegeven argumenten van appellanten betreft, moet worden opgemerkt dat die argumenten uitsluitend betrekking hebben op het investeringsbesluit van TenneT en niet op de financiering hiervan uit veilinggelden. Met betrekking tot de ter zitting door appellanten opgeworpen stelling dat zij belanghebbenden zijn omdat de veilinggelden afkomstig zijn van alle gebruikers met inbegrip van appellanten, overweegt het College dat de omstandigheid dat op enigerlei wijze is bijgedragen aan veilinggelden, niet betekent dat de contribuant rechtstreeks wordt getroffen door een besluit inzake de bestemming van die gelden. Al het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat verweerder het bezwaarschrift van appellanten, nu zij geen belanghebbenden zijn, ten onrechte heeft ontvangen. Dit betekent dat de beslissing op bezwaar niet in stand kan blijven. Doende hetgeen verweerder had behoren te doen, zal het College, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb, het tegen het besluit van 15 december 2004 ingediende bezwaar van appellanten alsnog niet-ontvankelijk verklaren. Het College acht voorts termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van appellanten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644,-- op basis van 2 punten (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting) tegen een waarde van € 322,-- per punt. Daarbij is gewicht van de zaak bepaald op gemiddeld. Beslist wordt derhalve als volgt. 3. De beslissing Het College - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 15 december 2004 alsnog niet-ontvankelijk; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit; - veroordeelt verweerder in de kosten van de behandeling van het beroep van appellanten tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door de Staat; - bepaalt dat de Staat de door appellanten voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van € 276,-- (zegge: tweehonderd en zesenzeventig euro). Aldus gewezen door mr. H.C. Cusell, mr. H.O. Kerkmeester en mr. F.H.M. Possen, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 mei 2007. w.g. H.C. Cusell w.g. R. Meijer