College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/221 31 juli 2007 21201 Wet inzake de geldtransactiekantoren Uitspraak op het hoger beroep van: A. Investments N.V., h.o.d.n. B., te Amsterdam, appellante, gemachtigde: mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam, tegen de uitspraak van 20 januari 2006 van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank), met kenmerk BC 05/658-KRD, in het geding tussen appellante en De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (hierna: DNB), gemachtigde: mr. A.J.P. Tillema, advocaat te Amsterdam. 1. De procedure Op 3 maart 2006 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 23 januari 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl> LJN AV0213). Bij brief van 22 maart 2006 heeft de griffier van de rechtbank de gedingstukken, een kopie van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank en een kopie van de uitspraak ingezonden. Bij brief van 5 april 2006 heeft appellante het hoger beroepschrift voorzien van gronden. Bij brief van 9 juni 2006 heeft DNB een reactie op het beroepschrift ingediend. Bij brieven van 18 april 2007 en 26 april 2007 heeft appellante een aantal stukken in het geding gebracht. Op 8 mei 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar de gemachtigden van appellante en van DNB zijn verschenen. Aan de kant van appellante is tevens verschenen mevrouw J.S. S., werkzaam bij appellante, alsmede mevrouw Pallisser, tolk in de Engelse taal. Aan de kant van DNB zijn tevens verschenen mevrouw F. Lijffijt, mr. R.J. Hoff en drs. H.M. Annink RA, allen werkzaam bij DNB. 2. De grondslag van het geschil in hoger beroep -Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase, de toepasselijke regelgeving en de vaststaande feiten wordt verwezen naar rubriek 1 en § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraak. - Voor een weergave van de vijf antecedenten op grond waarvan DNB van oordeel is dat de betrouwbaarheid van F.F.I. C. (hierna: C. sr.), S.C.I. C. (hierna: C. jr.), S.R. D. (hierna: D.) en D.J.E. E. (hierna: E.) niet meer buiten twijfel staat, wordt verwezen naar § 2.3.1 van de aangevallen uitspraak. 3. De aangevallen uitspraak Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – het volgende overwogen. Met betrekking tot antecedent 1 (niet melden vertrek bestuurder c.q. (mede)beleidsbepaler H. F. (hierna: F.)) stelt de rechtbank op grond van een door F. ingevulde vragenlijst uit 2000 vast dat deze heeft vermeld directeur te zijn van twee bedrijven in Hong Kong die "directors + shareholders of A. Investment N.V." zijn. Hieruit leidt de rechtbank af dat F. via deze bedrijven het beleid (mede) heeft bepaald bij appellante. De rechtbank is van oordeel dat vaststaat dat E. op 27 september 2002 een aanvraagformulier heeft ingevuld, waarop hij heeft aangegeven dat F. rechtstreeks of middellijk bevoegd is bestuurders en (mede)beleidsbepalers te benoemen of te ontslaan en voorts dat appellante na verzending van het voornemen van DNB de door appellante verzochte inschrijving te weigeren, op 16 juli 2004 aan DNB kenbaar heeft gemaakt dat F. sedert augustus 2003 niet meer werkzaam is bij de B. Group. Gelet hierop kan de rechtbank zich met het standpunt van DNB verenigen dat appellante dit onverwijld had moeten melden op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Wet inzake de geldtransactiekantoren (hierna: Wgt). Met betrekking tot antecedent 3 (onjuist invullen vragenformulier C. sr.) ziet de rechtbank geen aanleiding appellante te volgen in de betekenis die zij toekent aan het woord “zeggenschapsbelang”, aangezien de rechtbank in de Wgt en de Beleidsregel geen aanknopingspunten heeft gevonden voor de stelling dat met zeggenschapsbelang wordt gedoeld op gekwalificeerde deelneming. Ook de vertaling van het woord zeggenschaps-belang in het Engels, te weten “control”, zoals ook gebezigd in het door C. sr. ondertekende formulier, duidt erop dat men in de vraagstelling niet het oog heeft gehad op een gekwalificeerde deelneming. Uit de diverse verklaringen en stukken waarnaar DNB in rubriek 3.4 van het primaire besluit en in het bestreden besluit verwijst, kan volgens de rechtbank worden opgemaakt dat in de situatie van C. sr. in ieder geval sprake is van indirect zeggenschapsbelang. C. sr. had dit op grond van artikel 2, vijfde lid, van de Wgt kenbaar moeten maken op het door DNB beschikbaar gestelde vragenformulier. Door dit na te laten heeft hij het formulier in strijd met de waarheid ingevuld. Met betrekking tot antecedent 4 overweegt de rechtbank dat het betoog van appellante dat C. jr. als potential beneficiary van K. Trust – de uiteindelijke eigenaar van appellante – geen enkele invloed heeft op K. Trust en dus ook niet indirect op appellante, niet wegneemt dat C. jr. als potential beneficiary ten tijde hier van belang een financieel belang had in K. Trust. Derhalve had C. jr. op het vragenformulier moeten vermelden dat hij een (indirect) financieel belang heeft in appellante. Met betrekking tot antecedent 5 (fiscale en administratieve verplichtingen) heeft de rechtbank overwogen dat uit de gedingstukken blijkt dat appellante en de belastingdienst verschil van inzicht hebben over het percentage baliewissels dat ziet op niet-EU- respectievelijk EU-onderdanen in het kader van de vooraftrek. Hoewel volgens appellante de uitvoerige onderhandelingen met de belastingdienst niet uitwijzen dat zij ooit opzettelijk valse percentages heeft gehanteerd, in welk verband zij wijst op een brief van de belastingdienst van 19 juli 2004, neemt dit naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat DNB in het kader van het totstandkomen van een betrouwbaarheidsoordeel een eigen verantwoordelijkheid toekomt in het kwalificeren van feiten die ten grondslag liggen aan een antecedent. DNB heeft in het kader van het betrouwbaarheidsoordeel dan ook in redelijkheid belang mogen hechten aan de interne correspondentie van appellante. Gelet op het voorgaande kon bij DNB in redelijkheid het vermoeden rijzen dat sprake was van het opzettelijk doen van onjuiste aangifte in de omzetbelasting. Voorts onderschrijft de rechtbank, gelet op het stelselmatige karakter van de te late aangiften, het standpunt van verweerster dat sprake is van gedragingen die structureel en dus ernstig van aard zijn. Met betrekking tot de faillissementsaanvraag merkt de rechtbank op dat de belastingdienst in zijn schrijven van 12 en 19 juli 2004 heeft aangegeven dat appellante vanaf aanvang van haar activiteiten voor invorderingsproblemen heeft gezorgd en niet in staat is gebleken financiële verplichtingen na te komen, hetgeen de belastingdienst ertoe heeft aangezet de faillissementsaanvraag van het UWV te ondersteunen. De rechtbank kan om die reden de stelling van appellante dat de faillissementsaanvraag op een misverstand berust niet volgen. De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor genoemde, ernstige antecedenten als voldoende zwaar kunnen worden aangemerkt om DNB in redelijkheid tot het oordeel te brengen dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers niet meer buiten twijfel staat. Om die reden ziet de rechtbank geen aanleiding om tevens te beoordelen of de bedrijfsvoering of de administratieve organisatie onvoldoende was om een integere bedrijfsvoering te bevorderen of te handhaven (antecedent 2). Voorts kan de rechtbank zich vinden in het standpunt van DNB dat de antecedenten 1 en 5 toegerekend dienen te worden aan C. sr., C. jr., D. en E. en de antecedenten 3 en 4 aan C. sr. respectievelijk C. jr. Gelet op de aard en de hoeveelheid van de antecedenten heeft DNB volgens de rechtbank in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de betrouwbaarheid van C. sr., C. jr., E. en D. als (mede)beleidsbepalers niet meer buiten twijfel staat. Bij de in dat kader ingevolge artikel 3 van de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede) beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2004, 74, hierna: de Beleidsregel) te maken belangenafweging heeft DNB het integriteitsbelang en het publieke belang dat de Wgt beoogt te beschermen zwaarder kunnen laten wegen dan de belangen van appellante en het bij haar in dienst zijnde personeel. DNB kon volgens de rechtbank dan ook in redelijkheid tot het oordeel komen dat de integriteit van het financiële stelsel werd aangetast of aannemelijk was dat deze zou kunnen worden aangetast. De rechtbank is van oordeel dat DNB op grond van artikel 2, eerste lid, Wgt en het betrouwbaarheidsoordeel gehouden was de inschrijving in het Wgt-register voor het verrichten van geldtransacties zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, onder 3°, van de Wgt te weigeren. Volgens de rechtbank heeft DNB gelet op dit betrouwbaarheids-oordeel en het bepaalde in artikel 5, tweede lid, Wgt, in redelijkheid de inschrijving in het Wgt-register voor het verrichten van geldtransacties zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c, onder 1° en 2° van de Wgt met ingang van 15 oktober 2004 kunnen doorhalen. De rechtbank volgt appellante niet in haar betoog dat het besluit is genomen in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), omdat het belang van het ontslagen personeel en de klanten in onvoldoende mate zou zijn meegewogen, aangezien - afgezien van het gegeven dat een redelijke belangenafweging alleen aan de orde is waar DNB een bevoegdheid ter zake toekomt - in de toepasselijke wetgeving het belang van het publiek is gelegen in een deugdelijk toezicht op kredietinstellingen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de klanten van appellante zich ook kunnen wenden tot andere geldtransactiekantoren. Voor wat betreft het personeel van appellante, merkt de rechtbank op dat door het handelen van haar eigen (mede)beleidsbepalers teweeg is gebracht dat appellante haar personeel moest ontslaan. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 4. Het standpunt van appellante in hoger beroep Appellante heeft zes grieven tegen de aangevallen uitspraak voorgedragen. 4.1 In de eerste te bespreken grief betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat F. (mede)beleidsbepaler is geweest en dat appellante gehouden was gegevens van F. door te geven. F. heeft in 2000 een vragenlijst ingevuld en ingeleverd, waarop hij heeft aangegeven ‘director’ te worden van twee bedrijven die op de vragenlijst zijn aangemerkt als ‘directors and shareholders A. NV’. Toentertijd noch later had F. binnen appellante een rol als bestuurder of bepaler van het dagelijks beleid, als bedoeld in artikel 2, derde lid, onder a, b, c of d, Wgt. F. was nimmer in Nederland, zijn betrouwbaarheidsformulier werd ingevuld in Hong Kong, hij had geen kennis van het dagelijks beleid van appellante en kende de relevantie van het betrouwbaarheidsformulier evenmin. Dat E. op 27 september 2002 te goeder trouw, doch per vergissing een aanvraagformulier heeft ingevuld waarop F. is aangemerkt als persoon die rechtstreeks of middellijk bevoegd was bestuurders en (mede) beleidsbepalers te benoemen of te ontslaan doet aan het voorgaande niet aan af. De aangevallen uitspraak is innerlijk tegenstrijdig, omdat de rechtbank enerzijds uit de vermelding van ‘directors plus shareholders of A. Investment NV’ afleidt dat F. (mede)beleidsbepaler was bij appellante, terwijl zij anderzijds verwijst naar een aanvraagformulier waarop F. nu juist expliciet niet als (mede)beleidsbepaler van A. wordt vermeld. Voorts kan de door E. gemaakte vergissing F. niet maken tot wat hij niet is: een persoon in de zin van artikel 2, derde lid, onder a, b, c of d, van de Wgt. Dat appellante aan DNB kenbaar heeft gemaakt dat F. sedert augustus 2003 niet meer werkzaam was bij de B. Group kan aan het voorgaande niet afdoen, omdat de B. Group niet identiek is aan appellante. De B. Group is een holding voor zelfstandige vestigingen in acht verschillende landen, die alle handelen onder de merknaam B.. Appellante is een van die zelfstandige vestigingen, in Nederland. De B. Group bepaalt niet het dagelijks beleid van de verschillende vestigingen, is daarvan geen bestuurder, is niet bevoegd rechtstreeks of middellijk bestuurders of dagelijks beleidsbepalers te benoemen of te ontslaan, noch houdt zij een gekwalificeerde deelneming in de zelfstandige vestigingen. Het vertrek van F. bij de B. Group kan derhalve niet worden aangemerkt als een wijziging in de zin van artikel 2, vijfde lid, Wgt, die bekend gemaakt had moeten worden, en kan daarmee geen antecedent zijn in de zin van de Wgt en daarop gebaseerde regelingen. Een en ander wordt te meer duidelijk wanneer bedacht wordt dat C. Sr., C. Jr., D. en E. geen voordeel hadden of zouden kunnen hebben bij het verstrekken van onjuiste informatie over de positie van F.. Daaruit volgt evident dat van enige opzet bij begane vergissingen geen sprake kan zijn geweest. Voorzover het College van oordeel is dat het vertrek van F. wel onverwijld gemeld had moeten worden, stelt appellante zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat dit antecedent kan worden toegerekend aan C. Sr., C. Jr., D. en E.. De Wtg legt de verplichting tot het onverwijld melden van wijzigingen op aan het geldtransactiekantoor, zonder te vermelden welke personen daartoe zijn gehouden. Aangezien het bestuur bevoegd is tot het vertegenwoordigen van een naamloze vennootschap en de bestuurders van appellante alle rechtspersonen zijn, terwijl X. ten tijde hier van belang als general manager van appellante een volledige volmacht had, was hij gehouden de wijziging in de positie van F. te melden. Evenbedoelde verplichting gaat niet zo ver dat iedere persoon genoemd in artikel 2, derde lid, Wgt die verplichting dient na te leven. Ten aanzien van C. Sr. en D. is de toerekening van dit antecedent temeer onbegrijpelijk, aangezien zij pas na het vertrek van F. op verschillende data in augustus 2003 de vragenformulieren voor personen als bedoeld in artikel 2, derde lid, Wgt hebben ingevuld en eerst vanaf die data door de rechtbank zijn aangemerkt als (mede)beleidsbepalers van appellante. Ook de toerekening van dit antecedent aan E. en C. jr. is ten onrechte geschied, omdat de rechtbank uit de door E. en C. jr. ingevulde vragenformulieren ten onrechte heeft afgeleid dat zij vanaf november 2001 als (mede)beleidsbepalers van appellante moesten worden aangemerkt. Op deze formulieren - die op initiatief van DNB zijn ingevuld - hebben beiden vermeld in dienst te zijn van B. UK-T. Ten tijde van belang was P. G. general manager van appellante. 4.2 Met haar tweede grief bestrijdt appellante het oordeel van de rechtbank dat C. sr. een geldelijk belang of een zeggenschapsbelang in appellante heeft en dit had moeten melden op het door hem ingevulde vragenformulier. Zij stelt voorop dat de Nederlandse versie van het vragenformulier als leidend moet worden aangemerkt. C. sr. en zijn adviseurs hebben zich door de tekst van deze versie laten leiden. Daarnaast definieert de Wgt noch de Beleidsregel het begrip zeggenschapsbelang. Volgens appellante moet dit begrip grammaticaal worden uitgelegd, zodat daaronder bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan een zodanig belang, dat daaruit zeggenschap over de onderneming voortvloeit. Hiervan is bijvoorbeeld sprake bij het bezit van een grote hoeveelheid, of een beperkte hoeveelheid bijzondere, aandelen. Een wetssystematische interpretatie van het begrip zeggenschapsbelang leidt tot dezelfde conclusie. Het door C. Sr. ingevulde vragenformulier is, blijkens de aanhef, een vragenformulier voor personen in de zin van artikel 2, derde lid, Wgt, zodat de enige mate van zeggenschap, die ook bij het invullen van het vragenformulier relevant is, bestaat uit het zijn van bestuurder, dagelijks beleidsbepaler, benoemer van dezen of houder van een gekwalificeerde deelneming. Het hebben van enige mate van zeggenschap in of bij een onderneming is derhalve op zich onvoldoende voor het aannemen van een meldplicht in de zin van artikel 2, vijfde en derde lid, Wgt. De Wgt gaat slechts uit van personen die een in artikel 2, derde lid, Wgt omschreven zeggenschap hebben, of een gekwalificeerde deelneming. Uit de Wgt vloeit rechtstreeks voort dat met zeggenschapsbelang is gedoeld op gekwalificeerde deelneming en niet op zeggenschap sec. Dat zeggenschap een kwestie is van controle en dat het woordje belang aan die betekenis niets toevoegt, zoals DNB stelt, moet als een onjuiste interpretatie van de Wgt worden aangemerkt. Dat volgt, tot slot, ook uit het feit dat in het desbetreffende vragenformulier, naast de vraag naar zeggenschapsbelang (vraag 10.1) ook expliciet wordt gevraagd naar "feitelijke zeggenschap" bij andere vennootschappen en rechtspersonen (vraag 11). Het vragenformulier maakt derhalve zelf ook onderscheid tussen zeggenschapsbelang en feitelijke zeggenschap, zodat daaraan, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet dezelfde betekenis kan worden toegekend. Dat C. sr. enige mate van (al dan niet indirecte) zeggenschap heeft in de bedrijfsvoering van appellante doet daar niet aan af. Een zeggenschap als bedoeld in artikel 2, derde en vijfde lid, Wgt heeft C. sr. niet. Zijn zeggenschap is beperkt tot zijn aandeel in de uitvoering van de management-overeenkomst tussen H. Management en appellante, welk aandeel dan wel werkzaamheden geen functie in de zin van artikel 2, derde lid, Wgt inhouden. H. Management is een coördinatiecentrum en mag naar Belgisch recht geen activiteiten ontplooien die een aangesloten onderneming zoals appellante reeds zelf ontplooit. Voorts heeft de rechtbank, voorzover al sprake is van een antecedent, dit ten onrechte aan C. sr. toegerekend. In artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel is bepaald dat de beoordeling van de betrouwbaarheid op basis van voornemens, handelingen en antecedenten geschiedt. Gesteld noch gebleken is dat C. sr. enig belang heeft gehad bij het onjuist invullen van het betrouwbaarheidsformulier, noch dat daarbij sprake is geweest van opzet of kwade trouw. Van enig voornemen bij C. sr. om DNB onjuist te informeren over zijn positie bij appellante kan derhalve niet worden gesproken. DNB en de rechtbank hebben zulks miskend, waarmee ook de in artikel 6 EVRM neergelegde onschuldpresumptie is geschonden. 4.3 De derde te bespreken grief klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte en zonder motivering tot het oordeel is gekomen dat C. jr. op het vragenformulier had moeten vermelden dat hij, vanwege zijn hoedanigheid als potential beneficiary van K. Trust, een (indirect) financieel belang in appellante had (antecedent 4). Voorts heeft appellante gesteld geen enkele invloed te hebben op het beleid van K. Trust, noch enig financieel belang of zeggenschapsbelang in K. Trust te hebben. Daarnaast heeft C. jr. noch een geldelijk noch een zeggenschapsbelang in K. Trust, aangezien het een trust is naar Liechtensteins recht. Op grond van dit rechtsregime kan C. jr. geen rechten of aanspraken doen gelden op de fondsen van K. Trust, zodat niet valt in te zien dat hij naar Nederlands recht toch als houder van een financieel of zeggenschapsbelang zou moeten worden aangemerkt. Hieruit vloeit voort dat C. jr. ook geen geldelijk of zeggenschapsbelang heeft in de maatschappij waarvan K. Trust alle aandelen houdt: appellante. Voorts heeft de rechtbank, voorzover al sprake is van een antecedent, dit ten onrechte aan C. jr. toegerekend, aangezien hij er gelet op het vorenstaande op mocht vertrouwen het vragenformulier op juiste wijze te hebben ingevuld. 4.4 In de in deze volgorde als vierde aangeduide grief komt appellante op tegen de overwegingen van de rechtbank die zien op antecedent 5. onjuiste aangifte in de omzetbelasting Appellante kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat DNB in het kader van het totstandkomen van het betrouwbaarheidsoordeel ook in de gegeven omstandigheden een eigen verantwoordelijkheid toekwam in het kwalificeren van feiten die ten grondslag liggen aan het antecedent. DNB heeft appellante tegengeworpen dat met betrekking tot balietransacties opzettelijk valse percentages al dan niet EU-ingezetenen zijn gehanteerd ten behoeve van het vaststellen van de door appellante verschuldigde BTW. Appellante verwijst naar de brief van de belastingdienst aan DNB van 19 juli 2004, waarin expliciet is vermeld dat het standpunt dat sprake is van een situatie waarin het handelen of nalaten van appellante strijdig is (geweest) met de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen of andere belastingwetgeving een conclusie is waarvoor vermoedelijk bij een rechter geen steun te vinden is. Het stond DNB derhalve niet vrij hier een tegenovergesteld standpunt over in te nemen en appellante wel opzet bij het doen van valse aangifte omzetbelasting ter zake aan te wrijven. Anders dan de casus in de uitspraak van het College van 18 april 2002 (AB 2002/199), kenmerkt onderhavige zaak zich daardoor dat de belastingdienst zelf heeft meegedeeld geen redelijk vermoeden van schuld te zien ter zake van dat delict. Aangezien DNB de belastingdienst als ter zake kundig heeft aangemerkt en om een standpunt heeft gevraagd, had DNB het oordeel van de belastingdienst vervolgens niet buiten beschouwing kunnen laten bij de beoordeling van de gedragingen van appellante en een met het standpunt van de belastingdienst strijdig standpunt in kunnen nemen (CBb 27 september 2005, LJN AU3486). Bovendien kunnen de door de rechtbank vastgestelde feiten niet leiden tot de door de rechtbank getrokken conclusie. Hoewel juist is dat X. aan C. sr. een fax heeft gestuurd waarin hij heeft voorgesteld een te verrichten onderzoek naar de verhouding EU/niet EU-ingezetenen bij baliewissels te beperken tot twee filialen aan het Damrak en de Damstraat te Amsterdam, is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat het onderzoek dat appellante uiteindelijk heeft uitgevoerd zich hiertoe ook heeft beperkt. De door de rechtbank in dit verband vermelde brief van appellante aan DNB van 28 juli 2004, waarin wordt gerefereerd aan een bespreking van Jane S. namens appellante met DNB op 9 juli 2004, behelst niet meer dan de uitwerking van een daarbij door appellante aan de belastingdienst gedaan voorstel over twee verschillende methodes, waarmee het percentage EU/non EU-transacties kan worden vastgesteld. Enige relatie met de fax van X. is er niet. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat uit de brief van 12 mei 2004 aan de belastingdienst niet zou kunnen worden afgeleid dat appellante heeft voorgesteld onderzoek te doen bij alle acht kantoren in Amsterdam. Met het voorstel van X. is niets gedaan en het is dan ook niet gebruikt om jegens de belastingdienst een voor appellante gunstiger percentage EU-burgers bij balietransacties voor te stellen dan in werkelijkheid het geval was. De rechtbank is derhalve ten onrechte mede op grond van deze documenten tot het oordeel is gekomen dat redelijkerwijs een vermoeden bestond dat appellante opzettelijk onjuiste aangifte in de omzetbelasting had gedaan. Voorzover al sprake is van een antecedent kan dit niet aan C. Sr., C. Jr., D. en E. worden toegerekend. Ten tijde van het verzenden van de fax door X. op 5 mei 2003 waren C. sr. noch D. als bestuurder, dagelijks beleidsbepaler, benoemer van een van deze twee of houder van een gekwalificeerde deelneming aan appellante verbonden. C. Jr. en E. hebben de gewraakte fax van X. niet gezien en gesteld noch gebleken is dat zij op enigerlei wijze bij het opstellen daarvan betrokken zijn geweest. verzuimboetes omzetbelasting en loonbelasting Hoewel de rechtbank ten aanzien van de verzuimboetes en de boetes wegens niet betalen of het niet doen van aangifte opzet niet heeft vastgesteld, onderschrijft de rechtbank het standpunt van DNB dat sprake is van gedragingen die structureel en dus ernstig van aard zijn. Onduidelijk is waarop de rechtbank hiermee heeft gedoeld. Voorzover deze boetes zouden duiden op een onvoldoende bedrijfsvoering of administratieve organisatie wijst appellante op het feit dat de rechtbank juist dit antecedent (door de rechtbank aangeduid als antecedent 2) niet heeft beoordeeld. Voorts kunnen deze boetes appellante niet onverkort als antecedent worden tegengeworpen. Een groot aantal van de boetes is verminderd (zelfs op nihil gesteld), hetgeen niet buiten de beoordeling van dit antecedent gelaten had mogen worden. Voorts is de omvang en wijze van afhandelen van de boetes door appellante met de belastingdienst relevant voor beantwoording van de vraag of sprake is van structurele en vooral van ernstige gedragingen. In dit verband zij verwezen naar het door DNB opgestelde verslag van de hoorzitting van 5 augustus 2004, waarin de toenmalige gemachtigde van appellante stelde dat uit de stukken van de belastingdienst bleek dat boetes waren opgelegd wegens te late betalingen, terwijl drie maanden later grote bedragen aan appellante werden teruggestort, waaronder deze boetes. Volgens deze gemachtigde was het daarbij misgegaan en wees dit erop dat appellante haar belastingverplichtingen correct berekende en voldeed, terwijl de gemachtigde voorts stelde dat appellante terecht betalingen had geweigerd. DNB en de rechtbank hebben zulks miskend. De rechtbank heeft bovendien ten onrechte geoordeeld dat DNB de verzuimboetes aan C. sr., C. Jr., D. en E. heeft kunnen toerekenen. C. Sr. en D. zijn pas met ingang van september 2003 door DNB als (mede)beleidsbepalers van appellante aangemerkt, terwijl alle boetes dateren van daarvoor. Wegens het ontbreken van die hoedanigheid konden zij ten tijde van het opleggen van de boetes daarvoor dus ook geen enkele verantwoordelijkheid hebben. Voorzover C. Jr. en E. al vanaf 2001 als (mede)beleidsbepalers konden worden aangemerkt moet worden opgemerkt dat de boetes slechts ten dele aan hen kunnen worden toegerekend, omdat slechts 21 van de 44 boetes dateren van november 2001 en later. Die boetes bedragen in totaal 38.954 euro, ongeveer 10% van de aanslagen, waarvan een substantieel deel op nihil is gesteld. faillissementsaanvraag De rechtbank volgt appellante ten onrechte niet in haar stelling dat de faillissements-aanvraag op een misverstand berustte. Uit de beschikking van de belastingsdienst van 17 februari 2003 volgt dat appellante de vordering van het UWV niet wegens liquiditeitsproblemen onbetaald heeft gelaten, maar omdat de belastingdienst hierin had neergelegd dat zij de premies voor het UWV zou innen. De faillissementsaanvraag door het UWV kan slechts worden gezien als het gevolg van het feit dat de belastingsdienst - en niet appellante - heeft nagelaten de verschuldigde premies aan het UWV te voldoen. Gelet op de overdracht van de invordering door het UWV aan de belastingdienst kan slechts worden gesproken van één schuldeiser: de belastingdienst. De invorderingsproblemen van de belastingdienst met appellante zijn niet het gevolg van liquiditeitsproblemen, maar van diverse meningsverschillen en conflicten. Klaarblijkelijk heeft dit de belastingdienst ertoe gebracht een vordering van het UWV te ondersteunen, terwijl de belastingdienst zelf deze vordering aan het UWV had dienen te voldoen. Van onvermogen om te betalen aan de zijde van appellante was ook geen sprake, getuige het feit dat appellante de vordering van het UWV uiteindelijk rechtstreeks aan het UWV heeft voldaan. Onder deze omstandigheden hadden DNB en de rechtbank de faillissementsaanvraag in redelijkheid niet als financieel antecedent aan appellante kunnen tegenwerpen. 4.5 In de vijfde te bespreken grief betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte op basis van enkele gesprekken en documenten tot het oordeel is gekomen dat C. sr., C. jr., E. en D. als verantwoordelijke (mede)beleidsbepalers moeten worden aangemerkt. De rechtbank is tot dit oordeel gekomen op basis van een, louter door DNB opgesteld, verslag van een gesprek met D. op 8 mei 2003 en van een gesprek met E. van 26 augustus 2003. Deze gesprekken hadden betrekking op de B. Group en niet op appellante. Dat C. sr., C. jr., E. en D. op basis van brieven van appellante aan DNB van 7 november 2001 en 8 augustus 2002 als beleidsbepalers van appellante kunnen worden aangemerkt, zoals de rechtbank heeft overwogen, is onbegrijpelijk. In geen van beide brieven worden C. sr. en D. genoemd. De rechtbank heeft evenals DNB de verschillende functies en verantwoordelijkheden van appellante en de B. Group met elkaar verward, en is als gevolg daarvan tot de onjuiste conclusie gekomen dat de vier met name genoemde personen vanwege hun betrokkenheid bij de B. Group als (mede)beleidsbepalers van appellante moeten worden aangemerkt. 4.6. Ten slotte heeft appellante in de hier als zesde te bespreken grief aangevoerd dat DNB heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De beschuldigingen van DNB dat appellante zich schuldig heeft gemaakt aan het opzettelijk onjuist invullen van aanvraag- en betrouwbaarheidsformulieren en een aantal belastingdelicten en zich daarmee opzettelijk schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, wordt niet gedragen door de feiten die hieraan ten grondslag liggen. Uit artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel volgt immers dat naast antecedenten en handelingen ook voornemens betrokken dienen te worden bij de betrouwbaarheidstoetsing. Onder voornemens dienen ook de intenties bij het invullen van formulieren te worden begrepen. Intenties die in casu nimmer anders zijn geweest dan het te goeder trouw en juist invullen van de desbetreffende formulieren. Hoewel appellante dit verweer voor de rechtbank heeft gevoerd, heeft de rechtbank dit verweer niet beoordeeld, zodat de uitspraak in strijd is met artikel 13 EVRM. 5. De beoordeling van het geschil 5.1 Het geschil in hoger beroep spitst zich allereerst toe op de vraag of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van antecedenten als bedoeld in de Beleidsregel. Het College overweegt dienaangaande als volgt. 5.1.1 In de onder 4.1 weergegeven grief betoogt appellante dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij gehouden was wijzigingen in de gegevens van F. door te geven. Alvorens hierover te oordelen gaat het College eerst in op het verweer van DNB dat deze grief reeds niet kan slagen, omdat appellante geen bezwaar heeft gemaakt tegen het in de beschikking in primo neergelegde antecedent dat betrekking heeft op het niet melden van het vertrek van F. en het bezwaar de buitengrens vormt van hetgeen in hoger beroep aan de orde is. Het College verwerpt dit verweer. Vaststaat dat DNB de afwijzing van de aanvraag en de doorhaling heeft gebaseerd op vijf antecedenten en dat appellante tegen de afwijzing en de doorhaling bezwaar heeft gemaakt, waarbij zij meer in het bijzonder op vier van de vijf antecedenten is ingegaan. Het College is van oordeel dat de pas bij de rechtbank aangevoerde grond over het antecedent dat betrekking heeft op het niet melden van het vertrek van F. direct verband houdt met hetgeen appellante in bezwaar heeft aangevoerd. In de enkele omstandigheid dat deze beroepsgrond niet uitdrukkelijk in bezwaar is aangevoerd ziet het College dan ook geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de rechtbank deze beroepsgrond buiten de inhoudelijke beoordeling van het beroep had moeten laten, te minder nu DNB in eerste aanleg een verweer met die strekking niet heeft gevoerd. Aangezien de rechtbank over deze beroepsgrond heeft geoordeeld en appellante tegen dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep een grief heeft geformuleerd, is er geen reden waarom het College niet mede op grondslag van die grief uitspraak zou kunnen doen. Over die grief van appellante overweegt het College als volgt. Artikel 2, vijfde lid, Wgt bepaalt - kort gezegd en voor zover hier van belang - dat een geldtransactiekantoor dat is ingeschreven in het register iedere voorgenomen wijziging meldt die optreedt in de gegevens, bedoeld in het derde lid, onder a, b of c, voor zover deze het aantal of identiteit van de daar genoemde personen betreft, vooraf aan Onze Minister, die zijn taken en bevoegdheden op grond van artikel 18 Wgt heeft overgedragen aan DNB. De in artikel 2, derde lid, onder a, b of c, Wgt vermelde gegevens zijn (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.