College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/355 3 december 2009 21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995 Uitspraak in de zaak van: A, te B, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 28 april 2008, kenmerk BC 07/4282- NIFT, in het geding tussen appellant en Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). Gemachtigde van appellant: mr. D. Roesink, advocaat te Naarden. Gemachtigde van AFM: mr.drs. M.J. Blotwijk, advocaat te Amsterdam. 1. De procedure Appellant (hierna mede te noemen: A) heeft bij brief van 19 mei 2008, bij het College binnengekomen op 20 mei 2008, beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam, (hierna: de rechtbank) gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN: BD3038. Bij brief van 29 juni 2008 heeft appellant het beroep aangevuld met gronden. AFM heeft bij brief van 5 augustus 2008 een reactie op het beroepschrift ingediend en op 19 januari 2009 een stuk overgelegd. Op 19 maart 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. A is in persoon verschenen en heeft eveneens het woord gevoerd. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Voor de toepasselijke regelgeving en de voor het geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst het College allereerst naar zijn eerdere uitspraak in het geschil tussen partijen van 1 maart 2007 (AWB 05/839, < www.rechtspraak.nl > LJN: BA2417) en de aangevallen uitspraak. 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - AFM heeft bij besluit van 17 maart 2004 het bezwaar van A tegen het besluit van 18 september 2003 tot afwijzing van de door hem gevraagde verklaring van geen bezwaar (hierna: vvgb) voor het houden van een deelneming van 44% in Amstel Capital Management B.V. (hierna: ACM) ongegrond verklaard en die afwijzing gehandhaafd. - Bij uitspraak van 26 september 2005 (<www. rechtspraak.nl> LJN:AU4061) heeft de rechtbank het beroep van A tegen dat besluit ongegrond verklaard. - Het College heeft bij de uitspraak van 1 maart 2007 het hoger beroep van A gegrond verklaard en voormelde uitspraak van de rechtbank vernietigd, het besluit op bezwaar van 17 maart 2004 vernietigd en AFM opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. - Bij besluit van 17 oktober 2007 heeft AFM een nieuwe beslissing op het bezwaar van A genomen en daarbij alsnog de gevraagde vvgb verleend. In dit besluit heeft AFM overwogen dat weliswaar het strafrechtelijke antecedent (de op 15 januari 2002 door A met het OM aangegane transactie) en het voornemen tot de last onder dwangsom van AFM van 12 juni 2003 op dezelfde overtreding van artikel 4 Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) zien, maar dat hieruit niet volgt dat zij geen zelfstandige betekenis hebben. Voorts komt afzonderlijk gewicht toe aan het toezichtsantecedent, inhoudende het feit dat A zijn activiteiten met betrekking tot Decanter pas heeft gestaakt nadat hem het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom bekend is gemaakt en vormt de eveneens met het OM aangegane transactie in verband met overtreding van artikel 9, eerste lid, Wet effectenhandel door Chart Investments B.V. een afzonderlijk antecedent. AFM heeft zich op basis van de feiten en omstandigheden zoals die op het tijdstip van de heroverweging bekend zijn een oordeel gevormd en daarbij tevens het tijdsverloop vanaf het moment dat de antecedenten zich hebben voorgedaan tot het moment van de nieuwe beslissing op bezwaar in ogenschouw genomen. Het gewicht dat de antecedenten in de schaal leggen wordt geringer naarmate zij verder in het verleden hebben plaatsgevonden, terwijl in de periode van ruim vier jaar die sinds het primaire besluit zijn verstreken geen nieuwe antecedenten bekend zijn geworden. AFM wijst erop dat sommige feiten en antecedenten geruime tijd geleden zijn voorgevallen, in het bijzonder de overtredingen van Chart Investments B.V. in 1989. Gelet op het tijdsverloop sedert het primaire besluit en - mede daardoor - de inmiddels ontstane ouderdom van de verschillende feiten en antecedenten, komt AFM tot de conclusie dat het houden, verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in ACM door A, dan wel het uitoefenen van enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming, niet zal leiden of zal kunnen leiden tot een invloed op ACM die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering van die instelling. De gevraagde vvgb wordt verleend, waardoor A gerechtigd is tot het houden van een (middellijke) deelneming van ten hoogste 50% in het aandelenkapitaal van ACM. - Tegen dit besluit heeft A bij brief van 23 november 2007 opnieuw beroep ingesteld bij de rechtbank. - Vervolgens heeft de rechtbank bij de aangevallen uitspraak het beroep van A wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk verklaard 3. De uitspraak van de rechtbank Met betrekking tot de omvang van het geding heeft de rechtbank er op gewezen dat de aanvraag van A van 24 januari 2002 zag op een verzoek om een vvgb voor een deelneming van 44% in ACM en dat dit verzoek bij het primaire besluit van 18 september 2003 is afgewezen. Gelet op artikel 7:11, eerste lid, Awb dient de heroverweging in bezwaar dan ook beperkt te blijven tot de vraag of het besluit tot het niet verlenen van een vvgb voor een deelneming van 44% in ACM in stand kon blijven, met dien verstande dat het alsnog inwilligen van die aanvraag, mede gelet op de Beleidsregel vvgb van AFM, zou leiden tot een vvgb tot een deelneming van maximaal 50%. De vraag of A een vvgb kon worden verleend voor een grotere deelneming dan 50% valt naar het oordeel van de rechtbank dan ook buiten de omvang van het geding. De rechtbank heeft met betrekking tot het procesbelang van A voorts als volgt overwogen. "Nu met het bestreden besluit is voorzien in een vvgb tot een percentage van deelneming dat in ieder geval niet ligt onder hetgeen aanvankelijk is verzocht en eiser met het instellen van beroep niet kan bereiken dat een vvgb wordt afgegeven tot een hoger gelegen bandbreedte ligt de vraag voor of eiser enig belang heeft bij het instellen van beroep. (…) De rechtbank stelt in dit verband voorop dat eiser geen zelfstandig rechtens relevant belang kan ontlenen aan de enkele betwisting van de motivering van het bestreden besluit. De rechtskracht van het bestreden besluit ziet immers enkel op de afgegeven vvgb en niet op de daar aan ten grondslag liggende feitenvaststelling en rechtsoordelen. (…) Hoewel in het bestreden besluit niet expliciet is aangegeven vanaf welk tijdstip het besluit in primo wordt herroepen en alsnog een vvgb wordt afgegeven, houdt de rechtbank het er – gelet op de dragende overwegingen van het bestreden besluit en hetgeen ter zitting door de gemachtigde van de AFM is gesteld – voor dat de AFM niet heeft beoogd met terugwerkende kracht een vvgb af te geven, maar die eerst in te laten gaan vanaf de datum van het bestreden besluit. Uit de beroepsgronden en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat eiser bezwaren heeft tegen de ingangsdatum van de vvgb. Eiser heeft desgevraagd ter zitting niet aan kunnen geven welk materieel belang hij heeft bij een eerdere ingangsdatum. Zo heeft hij niet gesteld dat hij schade heeft geleden door de aanvankelijke weigering van de AFM een vvgb af te geven. Eiser heeft ter zitting enkel gesteld dat hij zijn naam gezuiverd wil zien. Naar het oordeel van de rechtbank kan de enkele wens van eerherstel niet een materieel procesbelang opleveren." Tenslotte heeft de rechtbank overwogen dat A met zijn beroep ook niet kan bereiken dat AFM wordt veroordeeld in de door hem in bezwaar gemaakte kosten, aangezien hij daarom voorafgaand aan de totstandkoming van het bestreden besluit niet heeft verzocht en derhalve niet is voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van artikel 7:15 Awb, in verbinding met artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, Awb. 4. Het standpunt van A in hoger beroep Gelet op de uitspraak van het College van 1 maart 2007 was AFM bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar gehouden te beoordelen of een negatieve invloed die A zou kunnen hebben op de bedrijfsvoering van ACM aan het afgeven van een verklaring van geen bezwaar in de weg staat. Deze beoordeling diende ex tunc plaats te vinden, onder andere ook rekening houdend met de stelling van A dat hij ten tijde van het uitbrengen door AFM van het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom, de gewraakte activiteiten al (nagenoeg) geheel had beëindigd. Ten onrechte heeft AFM bij de nieuwe beslissing op bezwaar - ex nunc toetsend - overwogen dat A slechts door het tijdsverloop sinds de toezichtantecedenten in aanmerking komt voor het verlenen van een vvgb en dat met ingang van de datum van die nieuwe beslissing op bezwaar. Evenmin is A het eens met het feit dat de vvgb die alsnog is verleend, is beperkt tot het houden van een (middellijke) deelneming van ten hoogste 50% in het aandelenkapitaal van ACM. Zijns inziens had hem een vvgb moeten worden verleend vanaf de aanvraagdatum en wel voor deelneming van ten hoogste 100% in het aandelenkapitaal van ACM. Aldus ontbeert de nieuwe beslissing op bezwaar een deugdelijke motivering. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak ten onrechte geoordeeld dat de grief met betrekking tot de beperking van de afgegeven vvgb tot een deelneming van ten hoogste 50% buiten het omvang van het geschil valt. A wijst erop dat hij in zijn oorspronkelijke aanvraag weliswaar 44% als omvang van de beoogde deelneming heeft ingevuld, doch dat hij tijdens de bezwaarprocedure tegen het besluit in primo van 18 september 2003, met name in zijn aanvullend bezwaarschrift van 15 december 2003, heeft aangevoerd dat AFM hem ten onrechte een belang van meer dan 50% in ACM onthoudt. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat A geen materieel belang heeft kunnen aantonen waarin hij getroffen zou zijn door de datum waarop de vvgb is verleend. Een vvgb van eerdere datum, zoals aangevraagd, is voor A nodig om weer geaccepteerd te kunnen worden in de financiële wereld en een volwaardige functie op beleidsniveau te kunnen krijgen. Volgens A heeft hij tijdens de zitting bij de rechtbank reeds aangevoerd dat hij in de afgelopen jaren door de eerdere weigering van de vvgb schade heeft geleden. Hij heeft hierdoor in de luwte moeten opereren, zijn aandelen in ACM moeten overdragen aan zijn echtgenote en daardoor is hij de waardetoeneming van deze aandelen in de afgelopen jaren misgelopen. Ten onrechte worden deze door A genoemde aspecten niet in het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank vermeld. Eveneens ten onrechte heeft AFM bij de noodzakelijke belangenafweging van de nieuwe beslissing op bezwaar aan deze belangen en het geleden financiële nadeel geen aandacht besteed. De rechtbank heeft A aldus bij de aangevallen uitspraak ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep. 5. Het standpunt van AFM in hoger beroep AFM benadrukt dat A in zijn aanvraag om een vvgb een deelneming van 44% in ACM heeft vermeld en dat de aanvraag het kader heeft bepaald waarbinnen opnieuw op het bezwaar is beslist. In de eerdere procedure bij zowel de rechtbank als het College, heeft A nimmer aangevoerd dat hij een grotere deelneming wenste. AFM heeft zich bij de nieuwe beslissing op het bezwaar dan ook terecht beperkt tot de vraag of aan A alsnog een vvgb diende te worden afgegeven zoals bij de aanvraag was verzocht, en overeenkomstig het toenmalige beleid tot 50% verleend kon worden. De vraag of een vvgb verleend zou moeten worden voor een grotere deelneming valt buiten de omvang van het geding, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld. Dat de schade van A zou bestaan uit het niet kunnen bekleden van een positie van (mede)beleidsbepaler bij een beleggingsonderneming kan hier niet aan de orde zijn. Bij de nieuwe beslissing op bezwaar en het daartegen ingestelde beroep is niet getoetst of A voldoende betrouwbaar is een dergelijke positie binnen ACM te kunnen bekleden, maar - slechts - of hij een deelneming van uiteindelijk maximaal 50% mag houden. AFM wijst erop dat uitsluitend op grond van de bij de tweede beslissing op bezwaar toegepaste ex nunc toetsing, waarbij rekening is gehouden met het tijdsverloop van vier jaar sinds het primaire besluit en het feit dat haar geen nadere antecedenten bekend zijn geworden, aan A alsnog een vvgb is verleend. AFM zou deze niet hebben verleend indien daarbij een ex tunc toetsing zou zijn toegepast. Niet alleen heeft A twee maal een kernbepaling uit de financiële toezichtwetgeving overtreden en deze overtredingen – ondanks mededelingen dienaangaande – niet onmiddellijk nadat hij daarop werd gewezen gestaakt, hij is met het afbouwen van de tweede verboden activiteit pas gestart nadat medewerkers van AFM op 21 maart 2003 bij hem langs zijn geweest. Voorts is onjuist de stelling van A dat hij de tweede overtreding ten tijde van het voornemen tot een last onder dwangsom al nagenoeg had beëindigd, zodat de antecedenten betrekking hebbend op deze overtreding zelfstandige betekenis houden. Onder deze omstandigheden zou een ex tunc toetsing van de aanvraag ertoe hebben geleid dat de mate van twijfel aan de betrouwbaarheid van A zodanig was dat verlening van een vvgb zou kunnen leiden tot een invloed op ACM die in strijd is met een gezonde, prudente of integere bedrijfsvoering, zodat deze wederom zou zijn geweigerd. 6. De beoordeling van het geschil 6.1 Het College stelt vast dat A in beroep bij de rechtbank tegen de nieuwe beslissing op bezwaar van de volgende grieven naar voren heeft gebracht:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.