College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 07/674, 07/675, 07/676, 07/679, 07/680 en 07/681 26 mei 2010 15334 Telecommunicatiewet Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A Uitspraak in de zaken van:
(4)van de Toegangsrichtlijn (...), wil de Commissie OPTA's aandacht vestigen op het feit dat de uitkomst van een welvaartsanalyse in hoge mate afhankelijk is van de gekozen parameters, in het bijzonder het percentage dat gebruikt wordt om het waterbed effect te berekenen. De Commissie is niettegenstaande van oordeel dat de significante reductie van de maximale mobiele gespreksafgiftetarieven zoals voorgesteld door OPTA en op basis van de vaststellingsovereenkomst tussen de M(V)NOs zal bijdragen tot de promotie van concurrentie in de mobiele gespreksafgiftemarkten in Nederland. Gezien het EU-belang om mobiele gespreksafgiftetarieven effectief en op een consistente manier te reguleren, nodigt de Commissie OPTA uit om in de toekomst nauw samen te werken met de European Regulators Group met het oog op het komen tot een coherente EU aanpak. De Commissie nodigt OPTA tevens uit om te overwegen haar beschikking aan te passen op basis van de conclusie die de European Regulators Group aan zal nemen." - Vervolgens heeft OPTA het besluit van 30 juli 2007 genomen ter uitvoering van de uitspraak van 29 augustus 2006. 3. Het besluit van 30 juli 2007 3.1 Naar aanleiding van de uitspraak van 29 augustus 2006, heeft OPTA onderzoeken uitgevoerd naar de mate van kopersmacht op de verschillende markten voor mobiele gespreksafgifte (hierna: MTA, van Mobile Terminating Access) en naar de welvaartseffecten van regulering van deze markten. Hierbij heeft OPTA onder meer gebruik gemaakt van respectievelijk een extern onderzoek van Oxera en een welvaartsmodel en –analyse van Ecorys (hierna ook: het Ecorys-rapport). 3.2 Bij het besluit van 30 juli 2007 heeft OPTA de afzonderlijke mobiele netwerken van KPN, Vodafone, Orange, T-Mobile en Tele2 aangewezen als relevante wholesalemarkten voor gespreksafgifte op een (virtueel) mobiel netwerk, hen aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM) op de markt voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk en toegangs-, tarief-, non-discriminatie- en transparantieverplichtingen opgelegd. Daartoe heeft OPTA, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. 3.3 OPTA heeft ter bepaling van de relevante productmarkt allereerst geconcludeerd dat op retailniveau geen sprake is van vraag- en aanbodsubstitutie voor het afleveren van gesprekken op een afzonderlijk mobiel netwerk en dat onvoldoende aanleiding bestaat te veronderstellen dat binnen de komende reguleringsperiode relevante ontwikkelingen zullen leiden tot retail vraag- en aanbodsubstitutie. OPTA heeft tevens geconcludeerd dat op wholesaleniveau evenmin vraag- en aanbodsubstitutie plaatsvinden. In het kader van haar onderzoek naar de wholesale marktafbakening heeft OPTA voorts geen onderscheid gemaakt tussen het afleveren van gesprekken bij afzonderlijke eindgebruikers op grond van haar constatering van het bestaan van een zogenoemde common pricing restraint, waardoor het voor een mobiel netwerkaanbieder zeer moeilijk is om verschillende prijzen te rekenen voor gespreksafgifte bij verschillende gebruikers van zijn netwerk. Evenmin heeft OPTA in de theorie van tweezijdige markten, het waterbedeffect en Ramsey-pricing aanleiding gezien om de relevante productmarkt niet te definiëren als de wholesalemarkt voor (alle) gespreksafgifte op een afzonderlijk mobiel netwerk. 3.4 Aan de hand van de criteria (-) marktaandeel, (-) toetredingsdrempels, (-) potentiële concurrentie, (-) controle over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur en (-) kopersmacht heeft OPTA onderzocht of op de relevante markten sprake is van AMM van de mobiele aanbieders, in die zin dat zij zich in belangrijke mate onafhankelijk kunnen opstellen ten opzichte van concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten. Uit dat onderzoek is gebleken dat alle mobiele aanbieders een marktaandeel van 100% hebben op de markt die hun eigen mobiele netwerk omvat, dat sprake is van absolute toetredingsdrempels, waardoor er geen potentiële concurrentie is op de gedefinieerde markten, dat er onvoldoende kopersmacht is om een aanbieder van MTA te verhinderen zich onafhankelijk op te stellen en dat er geen andere factoren zijn die alleen of in gezamenlijkheid mobiele aanbieders verhinderen zich onafhankelijk op te stellen. Hoewel OPTA heeft geconstateerd dat sprake is van individuele verschillen tussen de aanbieders, met name wat betreft Tele2, die als MVNO gebruik maakt van het netwerk van een andere aanbieder, zijn die volgens OPTA onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van voldoende kopersmacht. Die verschillen zouden eventueel wel nog een rol kunnen spelen bij de bepaling van verplichtingen. 3.5 Vervolgens heeft OPTA geconcludeerd dat de dominante positie van de mobiele aanbieders op hun eigen netwerk hun de mogelijkheden en prikkels geeft tot de mededingingsbeperkende gedragingen van toegangsweigering en het ten nadele van de eindgebruikers op een buitensporig hoog niveau handhaven van de tarieven, zodat de onderhavige markten in aanmerking komen voor ex ante regulering. 3.6 OPTA heeft, aangezien het bevorderen van infrastructuur- of dienstenconcurrentie op de relevante markten niet mogelijk is, als doelstelling van de ex ante regulering gekozen voor het bevorderen van de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit door het opleggen van verplichtingen die tot uitkomsten leiden zoals die in het geval van duurzame concurrentie tot stand zouden zijn gekomen. Eveneens heeft OPTA prioriteit gegeven aan het voorkomen van de nadelige gevolgen die mededingingsbeperkende gedragingen kunnen hebben voor eindgebruikers en aanbieders op de retailmarkten voor vaste en mobiele telefonie, en de wholesalemarkt voor transitgespreksdoorgifte. 3.7 Ten aanzien van de tariefregulering heeft OPTA overwogen dat een kostengeoriënteerd tarief, bepaald aan de hand van een te ontwikkelen Forward Looking Long Run Incremental Cost (hierna: FL-LRIC) model, noodzakelijk en geschikt is, aangezien daarmee een competitief tariefniveau voor MTA het best benaderd kan worden. In de annexen B, C en D heeft OPTA een nadere onderbouwing gegeven van respectievelijk de proportionaliteit, de invulling en de operationalisering van de gekozen FL-LRIC-methodiek. OPTA heeft hierbij gekozen voor een bottom up-model (BULRIC) in plaats van een top down-benadering, hetgeen betekent dat niet de werkelijke kosten van de aanbieder, maar de kosten die een efficiënte aanbieder zou maken bij het aanbieden van MTA, tot uitgangspunt worden genomen. Tevens is een overzicht gegeven van de totstandkoming van de definitieve uitwerking van het model door Analysys, die heeft geleid tot een viertal rapporten van Analysys van 31 augustus 2006, die onderdeel uitmaken van het besluit. Bij de invulling van de tariefverplichtingen heeft OPTA rekening gehouden met de kostenverschillen tussen de eerste groep aanbieders van mobiele telefonie, die gebruik maakt van zowel GSM 900- als DCS 1800-frequenties, en de tweede groep toetreders tot die markt, die uitsluitend over DCS 1800-frequenties beschikt. Volgens OPTA biedt het kostengeoriënteerde tarief van de host van een MVNO – de aanbieder van wiens netwerk hij gebruik maakt – een goede benadering van het tariefniveau van een MVNO. Door aan te sluiten bij het BULRIC-tarief dat geldt voor de host, is het niet nodig een eigen kostentoerekeningsmodel voor de MVNO te ontwikkelen, hetgeen niet noodzakelijke en dus niet passende reguleringskosten met zich zou hebben gebracht. 3.8 Bij het vastgestelde doel de belangen van eindgebruikers te bevorderen, zou een maximumtarief van 5,6 eurocent een passende maatregel zijn. OPTA heeft uit de uitspraak van 29 augustus 2006 geconcludeerd dat zij gehouden is de voor- en nadelen van tariefregulering voor de vaste aanbieders en vaste eindgebruikers af te wegen tegen de eventuele voor- en nadelen voor de mobiele aanbieders en mobiele eindgebruikers. Mede in het licht van de uitspraak van 29 augustus 2006 acht OPTA het noodzakelijk de vaststellingsovereenkomst bij haar beoordeling te betrekken en te bezien in hoeverre deze uit proportionaliteitsoverwegingen een bijstelling van de hoogte van het BULRIC-tarief zou rechtvaardigen. Deze afweging is vervat in het daartoe in opdracht van OPTA door Ecorys opgestelde rapport, dat tot de conclusie leidt dat een verlaging van het MTA-tarief naar de op basis van het BULRIC-model berekende kostprijs van 5,6 eurocent een positief effect heeft op de welvaart als geheel (bepaald als de optelsom van producenten- en consumentensurplus) en op de welvaart van de eindgebruikers (bepaald als het consumentensurplus) in het bijzonder. Uit dit rapport blijkt echter ook dat het verschil in welvaartseffect bij een verlaging naar 7 eurocent – het tarief dat door de mobiele aanbieders is overeengekomen – beperkt is, en met name terug te vinden in een minder sterke stijging van het positieve effect voor eindgebruikers en vaste aanbieders. In het rapport wordt voorts gesteld dat laatstgenoemd effect nog lager zou uitvallen, indien ervan wordt uitgegaan dat het zogenoemde waterbedeffect groter is dan waarmee Ecorys rekening heeft gehouden. Dit waterbedeffect is omschreven als de mate waarin inkomstenderving van mobiele aanbieders door verlaging van MTA-tarieven, wordt gecompenseerd op de mobiele retailmarkt, bijvoorbeeld door een verhoging van de mobiele retailtarieven. OPTA merkt op dat het toepassen van de door de mobiele aanbieders afgesproken tarieven in hoge mate bijdraagt aan de (rechts)zekerheid van alle betrokken partijen, nu de tarieven voor drie jaar vast zouden staan en partijen onderling een beperkte beroepsmogelijkheid zijn overeengekomen. Daarnaast is verzekerd dat gedurende de reguleringsperiode een positief welvaartseffect zal optreden. OPTA heeft aan het belang van het ontstaan van genoemde zekerheid een groter gewicht toegekend dan aan de voordelen van het opleggen van de BULRIC-kostprijs. In de tarieven van de mobiele aanbieders is voorts rekening gehouden met de door OPTA noodzakelijk geoordeelde delta (de parameter die de mate van tariefdifferentiatie uitdrukt) tussen enerzijds de aanbieders met een GSM 900- en een DCS 1800-netwerk en anderzijds de aanbieders met uitsluitend een DCS 1800-netwerk. De door OPTA opgelegde tariefregulering komt derhalve overeen met hetgeen in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken. 3.9 De vaststellingsovereenkomst gaat uit van een glijpad, dat inhoudt dat de verlaging naar 7 eurocent plaatsvindt in een aantal tussenstappen. OPTA acht het redelijk dit glijpad over te nemen in de tariefreguleringsverplichting. 4. Het voorwaardelijk karakter van de beroepen van KPN, Vodafone, Orange, Tele2 en T-Mobile 4.1 De mobiele aanbieders hebben in hun beroepen naar voren gebracht in beginsel te kunnen leven met de uitkomsten van het besluit van 30 juli 2007, hoewel zij ieder voor zich van mening zijn dat ex ante regulering van de MTA-tarieven niet noodzakelijk is, onder meer omdat zij – vrijwillig – een overeenkomst over de hoogte van hun MTA-tarieven hebben gesloten. Omdat het beroep van derden – in dit geval UPC – bij gegrondverklaring ertoe kan leiden dat OPTA in een nieuw te nemen besluit wellicht MTA-tarieven op een lager, op het BULRIC-model gebaseerde, niveau zal opleggen, stellen de mobiele aanbieders dat zij er belang bij hebben om zich volledig te kunnen verweren en die onderdelen van het besluit van 30 juli 2007 te kunnen aanvechten die niet aan de orde zouden komen bij alleen de behandeling van het beroep van UPC. De mobiele aanbieders hebben er in dit verband op gewezen dat gegrondverklaring van het beroep van UPC kan leiden tot een gedeeltelijke vernietiging van het besluit van 30 juli 2007, waardoor de andere onderdelen daarvan formele rechtskracht zouden verkrijgen. Gelet hierop, hebben de mobiele aanbieders hun beroepen – waarvan de gronden zijn gericht tegen de marktafbakening, de dominantieanalyse, de vaststelling van het bestaan van mededingingsproblemen, de opgelegde verplichtingen, de keuze voor en de toepassing van het BULRIC-model en de welvaartsanalyse – "voorwaardelijk" ingesteld, hetgeen in dit geval wil zeggen dat de beroepen als ingetrokken moeten worden beschouwd indien het beroep van UPC niet slaagt. 5. De beroepsgronden van KPN KPN heeft, samengevat weergegeven, de volgende beroepsgronden aangevoerd. 5.1 KPN heeft in de eerste plaats een grief aangevoerd met betrekking tot de vaststelling van AMM (grief A). 5.1.1 Volgens grief A is de conclusie van OPTA dat de wholesale-markt voor gespreksafgifte op het mobiele netwerk van KPN niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN op deze markt beschikt over AMM, onjuist en berust deze niet op een draagkrachtige motivering. OPTA heeft bovendien niet alle voor het maken van de analyse naar de aanwezigheid van AMM relevante feiten en omstandigheden onderzocht. Op basis van vier gronden, te weten (
- i)een marktaandeel van 100%, (
- ii)de aanwezigheid van absolute toetredingsdrempels, (iii) onvoldoende kopersmacht en (
- iv)overige factoren, komt OPTA tot het oordeel dat KPN beschikt over AMM op de markt voor gespreksafgifte op haar eigen netwerk. Een juiste beoordeling had moeten leiden tot het oordeel dat KPN zich niet onafhankelijk kan gedragen op deze markt. Een hoog marktaandeel is immers niet voldoende om een AMM-positie aan te nemen. Verder besteedt OPTA in het kader van toetredingsdrempels ten onrechte geen aandacht aan de invloed van nieuwe technieken en andere communicatiemiddelen, die het mogelijk maken een eindgebruiker te bereiken. 5.1.2 Hierna is KPN (in een niet van een letter voorziene grief) ingegaan op door OPTA gestelde mededingingsproblemen die kunnen optreden als gevolg van het feit dat KPN beschikt over AMM. Volgens KPN is het niet aannemelijk dat een mobiele aanbieder zal weigeren MTA-diensten te verlenen. Mobiele aanbieders zijn hiertoe ook zonder aanvullende AMM-verplichtingen juridisch verplicht en hebben ook een zakelijk belang bij de dienstverlening. Deze genereert inkomsten en klanten eisen dat zij ook door eindgebruikers van andere aanbieders kunnen worden gebeld. Evenmin is leveringsweigering van directe interconnectie met het mobiele netwerk van KPN een reëel mededingingsprobleem. Alle mobiele aanbieders, in elk geval KPN, bieden de dienst toegang ten behoeve van de afname van MTA-diensten (ofwel: een directe interconnectie met het mobiele netwerk). Verder heeft KPN de mogelijkheid noch de prikkel om prijsdiscriminatie toe te passen ten aanzien van MTA-dienstverlening, hetgeen blijkt uit een door OPTA aangehaald onderzoek van Oxera. Er bestaat evenmin een reëel risico op buitensporig hoge tarieven voor MTA, nu mobiele aanbieders, en in elk geval KPN, er belang bij kunnen hebben om hun MTA-tarieven te verlagen of op zijn minst niet te verhogen. Een verhoging van MTA-tarieven wordt doorgegeven aan de bellende eindgebruiker. Deze zal dan in veel gevallen kiezen voor een ander communicatiemiddel, zodat er minder wordt gebeld. De tarieven zijn in het verleden ook zonder regulering gedaald en aangezien KPN’s MTA-tarieven op of rond het Europese gemiddelde liggen, blijkt evenmin uit een Europese vergelijking dat sprake is van een prikkel hoge tarieven in rekening te brengen (grief mededingingsproblemen). 5.2 Voorts heeft KPN grieven aangevoerd die zij heeft samengevat onder de noemer verplichtingen (grieven B tot en met E). 5.2.1 Volgens grief B heeft OPTA in strijd met de Kaderrichtlijn en de Tw niet, althans onvoldoende, onderzocht of de nationale rechtsmiddelen en de middelen van het communautaire mededingingsrecht ontoereikend zijn om de door haar waargenomen mededingingsproblemen op te lossen. Het begrip 'passend' als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, Tw, houdt de mogelijkheid open dat in het geheel geen verplichting wordt opgelegd aangezien het algemene mededingingsrecht reeds toereikend is om mededingingsproblemen te voorkomen. Volgens KPN is het probleem van buitensporig hoge tarieven een misbruik van machtspositie dat evengoed door het algemene mededingingsrecht kan worden tegengegaan. Nu OPTA de tarieven die de mobiele aanbieders met elkaar hebben afgesproken ongewijzigd heeft overgenomen in het besluit van 30 juli 2007, kan niet worden volgehouden dat het noodzakelijk is of was om een ex-ante tariefverplichting op te leggen. 5.2.2 Bij haar brief van 10 maart 2008 heeft KPN grief C ingetrokken. 5.2.3 Grief D luidt dat OPTA ten onrechte een tariefverplichting heeft opgelegd. KPN is immers niet in staat om buitensporige tarieven in rekening te brengen, waarbij geldt dat de aanwezigheid van een overeenkomst tussen de mobiele aanbieders voldoende is om te voorkomen dat het risico op buitensporig hoge tarieven zich verwezenlijkt. Voor zover OPTA zich op het standpunt stelt dat het opleggen van een tariefverplichting noodzakelijk is, aangezien de vaste aanbieders geen partij waren bij de overeenkomst om de tarieven te verlagen, geldt dat OPTA had kunnen volstaan met een non-discriminatieverplichting. 5.2.4 Volgens grief E heeft OPTA, zo tariefregulering al een passende verplichting zou zijn, deze verplichting onjuist toegepast dan wel ingevuld. Grief E valt uiteen in acht subgrieven. Volgens subgrief 1 heeft OPTA ten onrechte bepaald dat de DCS 1800-aanbieders (T-Mobile en Orange) hogere MTA-tarieven in rekening mogen brengen dan GSM 900-aanbieders, zoals KPN (de delta). OPTA mag op het uitgangspunt van kostenregulering op basis van forward-looking BULRIC – dat uitgaat van de kosten van een hypothetisch efficiënte aanbieder – geen uitzondering maken voor zover het betreft kosten die voortvloeien uit verschillen in spectrum en vergunningen. Orange en T-Mobile beschikken over DCS 1800-frequenties en KPN en Vodafone over GSM 900-frequenties. Door in 1995 niet te slagen voor de vergelijkende toets bij de verdeling van vergunningen, hebben Orange en T-Mobile het ten dele aan zichzelf te wijten dat zij niet beschikken over een GSM 900-vergunning. Voorts is van belang dat aanbieders die destijds meededen aan de veiling van DCS 1800-vergunningen dit deden in de wetenschap dat (
- i)DCS 1800-frequenties hogere netwerkkosten impliceren dan GSM 900-frequenties en (
- ii)dat KPN en Vodafone beschikten over een GSM 900-vergunning en daarvoor niet hebben hoeven betalen. Volgens subgrief 2 is OPTA in haar kostentoerekeningssysteem ten onrechte uitgegaan van de historische waarde van de frequenties. OPTA heeft op het uitgangspunt van de hypothetisch efficiënte aanbieder een uitzondering gemaakt door twee afzonderlijke kostentoerekeningssystemen te hanteren, maar deze uitzondering doet er niet aan af dat OPTA niet had mogen afwijken van haar uitgangspunt om in een kostentoerekeningssysteem uit te gaan van toekomstgerichte kosten. Volgens subgrief 3 is de wijze waarop OPTA rekening heeft gehouden met verschillen in frequenties en vergunningen onjuist en innerlijk tegenstrijdig, althans onvoldoende gemotiveerd. Ten onrechte heeft OPTA geen rekening gehouden met het feit dat KPN kosten moet maken voor de verlenging van de GSM 900-vergunning en met de overdracht van de Extended GSM (hierna: EGSM)-vergunning van KPN aan T-Mobile, waardoor de DCS 1800-aanbieders hun netwerk efficiënter kunnen inrichten. Ten onrechte heeft OPTA evenmin rekening gehouden met de verschillen in risico’s die de mobiele aanbieders liepen op het moment dat zij de vergunning verwierven en investeringen pleegden bij de uitrol van de mobiele netwerken. Volgens subgrief 4 is er geen rechtvaardiging voor het maken van een onderscheid in tarieven voor zover het verkeer betreft dat op een 3G (UMTS)-netwerk termineert. Alle aanbieders hebben immers op hetzelfde moment de UMTS-frequentie verkregen en hebben op dezelfde frequentiekavels kunnen bieden. Volgens subgrief 5 heeft OPTA ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat KPN als enige aangewezen aanbieder geen onderdeel uitmaakt van een omvangrijk mondiaal telecomconcern en daardoor onder meer hogere inkoopkosten ondervindt. Het is onjuist te stellen dat de internationale omvang van een onderneming geen exogene factor vormt en dat daarmee geen rekening moet worden gehouden bij het invullen van de tariefverplichting. Volgens subgrief 6 wordt in het BULRIC-model ten onrechte niet uitgegaan van de extra kosten van UMTS. Ook een hypothetisch efficiënte aanbieder zal altijd gedurende een overgangsperiode moeten beschikken over twee netwerken, zodat het om die reden consistent is om de kosten van beide netwerken mee te nemen in het kostentoerekeningssysteem. Volgens subgrief 7 heeft OPTA de Weighted Average Cost of Capital (WACC) op onjuiste wijze vastgesteld, nu OPTA ten onrechte voor het vaststellen van de risicovrije rente, één van de bepalende factoren van de WACC, heeft gekeken naar een historische periode van slechts drie jaar. OPTA sluit hiermee aan bij de duur van de reguleringsperiode, die in dit kader echter irrelevant is. Volgens subgrief 8 heeft OPTA ten onrechte de kosten voor de handsets en simkaarten niet meegenomen. De redenering van OPTA dat het causaal verband tussen afgifte en kosten voor mobiele telefoons en simkaarten ontbreekt, is niet goed te begrijpen: het mobiele netwerk wordt immers ook gebruikt voor de levering van wholesalediensten en daarom worden, terecht, de kosten voor het uitrollen van een mobiel netwerk (deels) meegenomen in het kostentoerekeningssysteem. Dat geldt ook voor de (subsidie)kosten van mobiele telefoons en simkaarten. Deze zijn immers noodzakelijk om wholesale-inkomsten te genereren. 6. De beroepsgronden van Vodafone 6.1 Vodafone heeft betoogd dat (
- i)OPTA geen juiste marktanalyse heeft uitgevoerd en dat zij niet beschikt over AMM voor de afwikkeling van gesprekken op haar mobiele netwerk, (
- ii)de opgelegde verplichtingen niet noodzakelijk en niet proportioneel zijn en (iii) een deugdelijke motivering ontbreekt, welk betoog zij heeft toegelicht aan de hand van een aantal – door het College genummerde – grieven. 6.2.1 OPTA heeft ten onrechte met verwijzing naar de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 (2003/311/EG, Pb 2003, L 114, p. 45; hierna: de Aanbeveling), de relevante markt gedefinieerd als de markt voor MTA op individuele netwerken. Nu echter de markten die de Commissie in de Aanbeveling noemt, geen onaantastbare vastomlijnde gegevens zijn, dient OPTA in haar marktanalyse zelfstandig te beoordelen hoe de relevante markt moet worden gedefinieerd. OPTA heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven van de ontwikkelingen in de markt voor elektronische communicatie in brede zin en van de daadwerkelijke marktdynamiek (grief 1). 6.2.2 Vodafone heeft geen AMM, omdat zij zich niet onafhankelijk kan gedragen op de MTA-markt, aangezien zij wordt gedisciplineerd door enerzijds concurrenten en anderzijds afnemers. OPTA heeft ten onrechte niet de daadwerkelijke structuur van de markt onderzocht. Vodafone is op de markt afhankelijk van concurrenten: mobiele operators, waaronder Vodafone, zijn onderling afhankelijk en kunnen niet eenzijdig prijsverhogingen doorvoeren zonder dat dit gepaard gaat met significante tegenreacties van andere marktpartijen. Voorts is er een financiële afhankelijkheid van Vodafone ten opzichte van KPN en de overige aanbieders van vaste telefonie, waardoor Vodafone zich niet onafhankelijk kan gedragen. Vodafone is verder afhankelijk van consumenten: zij kan haar tarieven niet verhogen zonder daarvan nadelige effecten op de consumentenmarkt te ondervinden (grief 2). 6.3 Vodafone heeft haar beroepsgronden ten aanzien van de verplichtingen tot het verlenen van toegang, non-discriminatie en transparantie bij haar brief van 11 maart 2008 ingetrokken. Zij richt zich nog tegen het ex ante opleggen van een verplichte tariefregulering. Ten betoge dat deze niet deugdelijk gemotiveerd, niet noodzakelijk en niet proportioneel is, voert Vodafone het volgende aan. 6.3.1 De mobiele aanbieders hebben hun tarieven verlaagd en zullen dat blijven doen. Het hanteren van buitensporig hoge tarieven voor de dienst MTA is niet aan de orde en het risico daarop is niet reëel. OPTA heeft ook onvoldoende aandacht besteed aan de vraag of het algemene mededingingsrecht toereikend is om buitensporige tarieven te voorkomen (grief 3). 6.3.2 Bij de toetsing of sprake is van buitensporig hoge tarieven had OPTA niet het BULRIC-model moeten hanteren, maar het in de economische wetenschap algemeen aanvaarde Activity Based Costing (ABC)-model, dat niet uitgaat van hypothetische maar van daadwerkelijke kosten. De kostprijs ligt dan op een niveau dat redelijk overeenkomt met het huidige tariefsniveau van 10 eurocent. Voorts hanteert OPTA het BULRIC-model op een verkeerde manier en motiveert zij niet voldoende waarom bepaalde belangrijke kostenelementen – waaronder investeringen voor UMTS, alsmede de kosten voor de aanschaf van mobiele telefoontoestellen en voor simkaarten – niet zijn meegenomen in het model. Daardoor is de tariefregulering onzorgvuldig tot stand gekomen. Vodafone betoogt voorts dat het gedifferentieerde tarief (de delta) tussen KPN en Vodafone enerzijds en T-Mobile en Orange anderzijds ten onrechte wordt gehanteerd, daar OPTA uitgaat van een verkeerde voorstelling van zaken ten aanzien van het gebruik van het frequentiespectrum. In de eerste plaats kan het onderscheid tussen GSM 900-aanbieders en DCS 1800-aanbieders niet zo scherp worden gemaakt als OPTA doet en in de tweede plaats deugt de delta niet omdat alle mobiele aanbieders een licentie voor UMTS hebben verworven en reeds UMTS-diensten aanbieden. Nu de tariefregulering ook geldt voor UMTS, bestaat er ten aanzien van de dienstverlening op UMTS geen rechtvaardiging voor het hanteren van de delta. Als gevolg van de overname van Orange door T-Mobile is het hanteren van de delta bovendien achterhaald. De delta leidt tot marktverstoring: de combinatie T-Mobile/Orange kan een hoger tarief hanteren dan KPN en Vodafone en de delta verstoort de markt voor MVNO’s, nu een MVNO voorkeur heeft voor een netwerk waarvoor een hoger MTA-tarief geldt. Het ontgaat Vodafone bovendien waarom OPTA daarentegen geen delta heeft willen aannemen ten aanzien van KPN – dat over een aanzienlijk groter marktaandeel beschikt dan Vodafone – althans hiernaar geen (kenbaar) onderzoek heeft verricht (grief 4). 6.4 Voorts heeft Vodafone het volgende aangevoerd ten aanzien van de motivering van het besluit. OPTA stelt het belang van de eindgebruiker voorop. Daarvoor bestaat echter geen grond in de Tw, noch in het Europees regelgevend kader. Het besluit is daarmee in strijd met artikel 8 van de Kaderrichtlijn en met artikel 1.3, eerste en vierde lid, Tw. De constatering door OPTA dat regulering positieve welvaartseffecten heeft, is onvoldoende grond voor de voorgestelde regulering. Hier komt bij dat de uitvoering van de effectentoets van OPTA tekort schiet, nu OPTA ten onrechte de effecten op het consumentensurplus voorop lijkt te stellen. Ook het producentensurplus dient in de analyse te worden betrokken. Ter berekening van het effect dat regulering op de welvaart heeft, hanteert OPTA een welvaartsmodel. De uitkomsten van dat model hangen in belangrijke mate af van drie parameters die in het model zijn ingevoerd, te weten de prijselasticiteiten van vast naar mobiel en van mobiel naar mobiel, alsmede het waterbedeffect. OPTA heeft in haar analyse verkeerde waarden voor de prijselasticiteiten toegepast en heeft ten onrechte onderzoeken van Nera en van Vodafone zelf naar deze elasticiteiten naast zich neergelegd. Als de door Vodafone aangedragen prijselasticiteiten worden gehanteerd, volgt uit het model zelfs een negatief welvaartseffect van € 470 miljoen. Het waterbedeffect leidt ertoe dat de gevolgen van regulering voor het consumentensurplus kleiner zijn dan in eerste instantie zou worden verwacht. Het waterbedeffect ligt volgens Ecorys tussen de 25% en 75%. Uit ander onderzoek blijkt echter dat het waterbedeffect in de werkelijkheid dichter bij de 75% ligt. Indien deze waarde in het model wordt betrokken, leidt dit tot een verlaging van het welvaartseffect. Voorts geldt dat nu er geen verplichting bestaat om positieve effecten door te geven aan de eindgebruiker, deze te goede zullen komen aan de winstmarge van vaste aanbieders. Het consumentensurplus zal dan nog kleiner zijn dan de door OPTA aangegeven bedragen. Concluderend meent Vodafone dat de welvaartseffecten te gering zijn en een te grote onzekerheidsmarge kennen om ex ante regulering te rechtvaardigen. Het besluit is in verband hiermee niet alleen onvoldoende gemotiveerd, maar ook in strijd met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding (art. 3:2 Awb), zorgvuldige belangenafweging en evenredigheid (art. 3:4 Awb) (grief 5). 7. De beroepsgronden van Orange 7.1 Orange heeft grieven gericht tegen de marktanalyse, de AMM-aanwijzing, de identificatie van mededingingsproblemen en de opgelegde tariefverplichtingen. 7.2 De eerste grief heeft betrekking op de marktanalyse. OPTA heeft ten onrechte niet de specifieke kenmerken van Orange geanalyseerd. Deze betreffen de mate waarin Orange directe interconnectie-overeenkomsten heeft gesloten en het feit dat Orange zich als enige mobiele operator actief als transitaanbieder profileert. Zij is een DCS 1800-operator en heeft daardoor een hoger kostenniveau en een minder gunstige uitgangspositie op de retailmarkt. Het besluit van 30 juli 2007 is ten aanzien van Orange nog minder specifiek dan het marktanalysebesluit van 14 november 2005. 7.3 De tweede grief betreft de aanwijzing van Orange als partij met AMM. Ten onrechte heeft OPTA de specifieke marktpositie van Orange niet geanalyseerd wat betreft de afhankelijkheid van Orange van andere vaste en mobiele operators. Orange is extra kwetsbaar voor kopersmacht van andere aanbieders, aangezien Orange als enige mobiele alternatieve transitaanbieder in concurrentie met KPN transitklanten dient te werven voor inkomend verkeer. Orange is bovendien genoodzaakt om directe interconnectieovereenkomsten te sluiten voor uitgaand verkeer naar andere mobiele operators en in het bijzonder naar de door de transitklanten verlangde mobiele operators KPN en Vodafone. In de relatie met KPN Vast is Orange ontvanger, nu zij iedere maand afhankelijk is van de betaling van interconnectievergoedingen van KPN Vast, hetgeen de positie van Orange ten opzichte van KPN verzwakt. Verder heeft Orange als DCS 1800-operator hogere kosten van termineren per gesprek dan GSM 900-partijen. Deze bijzonderheden in verband met de positie van Orange op de afgiftemarkten vergen differentiatie in de regulering. Er zijn belangrijke verschillen tussen de mobiele operators en de mate waarin zij op wholesaleniveau worden gedisciplineerd. Orange is zeer sterk onderworpen aan kopersmacht, terwijl vooral KPN Mobiel daar (althans voor alle andere partijen dan KPN Vast), immuun voor blijkt te zijn. De analyse of sprake is van AMM vertoont ook overigens ernstige tekortkomingen. De conclusie van Oxera dat zonder regulering de kans dat de tarieven dalen nihil is en de kans dat de tarieven stijgen zeer groot is, is onjuist en wordt niet gedragen door de feiten. Ten onrechte heeft OPTA niet onderzocht of er aanleiding is tot differentiatie bij het opleggen van verplichtingen. Orange constateert dat de analyse, zoals die door het College in de uitspraak van 29 augustus 2006 is aangegeven, niet, en in elk geval niet kenbaar, heeft plaatsgevonden. 7.4 De derde grief betreft de onjuiste identificatie van mededingingsproblemen. Aanbieders van MTA zouden mogelijkheden en prikkels hebben om tarieven op een buitensporig hoog niveau te handhaven en om toegang te weigeren tot de dienst MTA op het eigen mobiele netwerk. OPTA heeft echter op geen enkele wijze de specifieke marktpositie van Orange geanalyseerd. Die analyse is derhalve wat de positie van Orange betreft onjuist en onvolledig en bovendien gebaseerd op onzorgvuldig onderzoek en onjuiste feiten. 7.5 De vierde grief richt zich tegen de opgelegde tariefverplichtingen. De oplegging van verplichtingen aan Orange is niet gerechtvaardigd. De resultaten van de effectentoets van Ecorys rechtvaardigen het ingrijpen niet, nu de berekende positieve welvaartseffecten van de regulering door OPTA erg gering zijn. Verder levert het op verzoek van Orange opgestelde rapport van RBB Economics fundamentele punten van kritiek op het rapport van Ecorys. Het besluit van 30 juli 2007 doet onvoldoende recht aan de uitspraak van 29 augustus 2006, nu OPTA slechts een theoretisch model heeft laten ontwikkelen door Analysys dat de kosten van gespreksafgifte berekent van een hypothetische aanbieder, maar waarin de daadwerkelijke kosten die Orange maakt voor gespreksafgifte op belangrijke punten worden onderschat. Ten slotte heeft OPTA nagelaten om overeenkomstig de uitspraak van 29 augustus 2006 te onderzoeken of het mededingingsrecht toereikend is om het gevaar van buitensporig hoge tarieven tegen te gaan. 7.6 In de vijfde grief voert Orange – subsidiair – aan dat de tariefverplichting onjuist is ingevuld. In de eerste plaats kiest OPTA ten onrechte voor kostenmodellering op basis van een hypothetisch model, gebaseerd op de kosten van een efficiënte nieuwe aanbieder, omdat Orange niet gedisciplineerd zou worden door een effectief concurrerende markt. Dit uitgangspunt is echter onjuist. In de tweede plaats kent het BULRIC-model ten onrechte een bottom-up benadering. Hierin wordt de prijs van de dienst gespreksafgifte niet vergeleken met de werkelijke prijs van een aanbieder met betrekking tot gespreksafgifte, maar met de kosten die een hypothetische nieuwe aanbieder zou maken. De kosten van deze hypothetische nieuwe aanbieder wijken echter zozeer af van de werkelijke kosten van Orange, dat het MTA-tarief niet daarop kan worden gebaseerd. In de derde plaats maakt OPTA onvoldoende onderscheid tussen de GSM 900-operators en de DCS 1800-operators, nu er veel meer relevante kostenverschillen bestaan dan OPTA heeft aangenomen. In de vierde plaats baseert OPTA zich in het besluit ten onrechte op de kosten van een hypothetische nieuwe toetreder met een marktaandeel van 25%, hetgeen tot gevolg heeft dat kleinere partijen een strengere tariefverplichting opgelegd krijgen dan grotere partijen zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. In de vijfde plaats wordt in het besluit ten onrechte een glijpad van drie jaren gehanteerd. Dit is te kort om de marktstrategie van Orange aan te passen aan de substantiële vermindering van inkomsten, welke vermindering ook niet kan worden gecompenseerd met een aanpassing van de retailtarieven. 8. De beroepsgronden van Tele2 8.1 Tele2 heeft onder verwijzing naar hetgeen zij heeft aangevoerd in het beroep dat heeft geleid tot de uitspraak van 29 augustus 2006, betoogd dat zij in het licht van haar specifieke positie als MVNO ten onrechte is aangewezen als partij met AMM, dat de haar opgelegde verplichtingen in het licht van haar specifieke positie niet passend zijn en dat de oplegging van de plicht tot kostenoriëntatie in die zin dat Tele2 dient aan te sluiten bij de kosten van de host, ten onrechte voorbij gaat aan de eigen kostenstructuur van Tele2. Hiernaast heeft Tele2 drie nieuwe grieven aangevoerd. 8.2 Volgens de eerste grief heeft OPTA zich onvoldoende rekenschap gegeven van het oordeel van het College in de uitspraak van 29 augustus 2006. Wat betreft de dominantieanalyse is het nieuwe besluit materieel vrijwel ongewijzigd ten opzichte van het eerdere, vernietigde, besluit. Dat Tele2 volgens OPTA beschikt over een marktaandeel van 100%, dat geen toetreding van alternatieve aanbieders mogelijk is en dat technische ontwikkelingen niet binnen afzienbare tijd een bron van directe of indirecte concurrentiedruk vormen, rechtvaardigt niet de conclusie dat Tele2 over AMM beschikt. Wat betreft de passendheid van de tariefverplichtingen roepen de bevindingen van Ecorys de vraag op of ex ante verplichtingen wel passend zijn. Met de verplichting "MVNO volgt host" legt OPTA aan Tele2 de facto een zwaardere verplichting op dan aan de aanbieders met een eigen netwerk, die lagere kosten hebben. Dit is niet in overeenstemming met de regulering in andere lidstaten, waar voor MVNO’s een lichter regime geldt. 8.3 De tweede grief van Tele2 luidt dat OPTA zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de zienswijzen van Tele2. Immers, het Oxera-rapport heeft onvoldoende rekening gehouden met de, reeds in het kader van de totstandkoming van dat rapport door Tele2 aangevoerde, specifieke positie van Tele2 en heeft bovendien de actuele marktsituatie onvoldoende betrokken bij de analyse. Oxera heeft niet onderzocht in hoeverre andere MVNO’s op de Nederlandse markt AMM zouden kunnen hebben, maar zij heeft de onjuiste stelling geïntroduceerd dat Tele2 gereguleerd diende te worden omdat zij de grootste MVNO is en de enige MVNO die de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. 8.4 De derde grief van Tele2 luidt dat OPTA zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van recente marktontwikkelingen. Het besluit betreft de periode tot 2010. OPTA heeft hiermee de reguleringshorizon opgeschoven en had de voor de langere periode relevante gegevens en verwachtingen in het besluit van 30 juli 2007 moeten betrekken. OPTA had acht moeten slaan op de actuele situatie in de Nederlandse markt en had bij het besluit moeten betrekken dat er meerdere MVNO’s actief zijn. Het gegeven dat Tele2 zich heeft gecommitteerd aan de tarieven die voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst, illustreert dat Tele2 niet beschikt over AMM. 9. De beroepsgronden van T-Mobile 9.1 T-Mobile heeft, onder verwijzing naar de door haar tegen het besluit van 29 augustus 2006 aangevoerde gronden, grieven ingebracht tegen het aannemen van AMM en tegen de oplegging en invulling van de tariefverplichting. 9.2 Ten aanzien van OPTA’s oordeel dat sprake is van AMM heeft T-Mobile het volgende betoogd. 9.2.1 OPTA is ten onrechte tot de conclusie gekomen dat T-Mobile beschikt over AMM. OPTA is onvoldoende ingegaan op de specifieke positie van T-Mobile op de eigen afgiftemarkt. Het Oxera-onderzoek rechtvaardigt niet de conclusie dat T-Mobile AMM heeft. Oxera houdt in de eerste plaats geen rekening met het gegeven dat de tarieven niet verhoogd zijn, wat relevant is voor de vraag of T-Mobile in staat is zich onafhankelijk te gedragen. Oxera hanteert verder een onjuiste definitie van het begrip "kopersmacht", nu zij stelt dat slechts sprake kan zijn van kopersmacht indien de koper door zijn macht in staat is om de prijzen terug te brengen tot de marginale kosten, hetgeen een extreme situatie is die in de werkelijkheid (bijna) nooit voorkomt. Er is kopersmacht indien de aanbieder van gespreksafgifte niet in staat is om zich onafhankelijk van de afnemer te gedragen, hetgeen op T-Mobile van toepassing is. Ten onrechte gaat Oxera er vanuit dat MTA-tarieven die gelijk zijn aan de marginale kosten optimaal zijn vanuit welvaartsoptiek. Het rapport van Oxera bevat voornamelijk een theoretische analyse van de vraag of een mobiele operator kopersmacht ervaart bij het aanbieden van gespreksafgifte. Het rapport bevat geen deugdelijk onderzoek naar de daadwerkelijke situatie op de markt. Evenmin heeft Oxera aandacht voor de door T-Mobile aangedragen concrete voorbeelden van kopersmacht waaruit blijkt dat KPN wel degelijk kopersmacht heeft uitgeoefend jegens T-Mobile. Oxera is ten onrechte voorbij gegaan aan de betekenis van de twee reeksen van vrijwillige verlagingen van de MTA-tarieven die zijn gestart op respectievelijk 1 januari 2004 en 15 augustus 2007 en die het gevolg zijn van respectievelijk een convenant uit 2003 (hierna: het convenant) en de vaststellingsovereenkomst (grief 1). 9.2.2 OPTA heeft niet onderzocht of er sprake is van onderlinge afhankelijkheid van de mobiele aanbieders. OPTA heeft onvoldoende rekening gehouden met het oordeel van het College in de uitspraak van 29 augustus 2006 dat niet kan worden uitgesloten dat er sprake is van een zeker machtsevenwicht tussen de mobiele aanbieders onderling. T-Mobile kan zich niet onafhankelijk gedragen van andere mobiele aanbieders die niet alleen afnemers van haar MTA-dienst zijn, maar ook zelf deze dienst aan T-Mobile aanbieden (grief 2). 9.2.3 OPTA heeft niet onderzocht of de bevindingen aanleiding geven tot het opleggen van gedifferentieerde verplichtingen. OPTA besteedt geen aandacht aan de vraag of mobiele aanbieders in verschillende mate over AMM beschikken. KPN is veel groter dan T-Mobile en is eerder tot de markt toegetreden. Deze substantiële asymmetrie had voor OPTA aanleiding moeten vormen om de mogelijkheid en de eventuele effecten van asymmetrische regulering te onderzoeken (grief 3). 9.3 Vervolgens heeft T-Mobile grieven aangevoerd ten betoge dat OPTA niet tot het opleggen van een tariefverplichting had mogen overgaan. 9.3.1 OPTA heeft ten onrechte besloten tot het opleggen van een tariefverplichting aan T-Mobile, nu aan de vereisten voor het opleggen van een dergelijke verplichting niet is voldaan en het opleggen van de verplichting passend noch proportioneel is. T-Mobile heeft geen prikkels tot het hanteren van buitensporig hoge tarieven. Ten onrechte deed OPTA geen onderzoek naar de werkelijke kosten van T-Mobile voor MTA. Deze kosten worden door OPTA onderschat, zodat het BULRIC-model niet kan worden gebruikt ter ondersteuning van de conclusie dat T-Mobile buitensporig hoge tarieven hanteert, althans prikkels heeft om deze te hanteren. OPTA gaat ook voorbij aan de vrijwillige verlaging van de tarieven van T-Mobile per 15 augustus 2007 (grief 4). 9.3.2 OPTA heeft onvoldoende aandacht besteed aan de rol van het mededingingsrecht. OPTA gaat immers voorbij aan het feit dat de tarieven bij afwezigheid van ex ante regulering en de aanwezigheid van ex post toezicht via controle op misbruik van machtspositie door de mededingingsautoriteiten sterk zijn gedaald (grief 5). 9.3.3 De resultaten van het onderzoek van Ecorys naar de welvaartseffecten van de voorgenomen regulering rechtvaardigen het ex ante ingrijpen door OPTA niet. In de eerste plaats zijn de door Ecorys berekende positieve welvaartseffecten van regulerend ingrijpen erg gering en in de tweede plaats worden deze welvaartseffecten door een geringe variatie in de door Ecorys gekozen parameters geheel teniet gedaan. Op het model van Ecorys is aan te merken, dat daarin enkele negatieve effecten van regulering van MTA-tarieven niet zijn meegenomen, dat de gekozen waarde van enkele gebruikte parameters betwistbaar is, dat de door Ecorys geschatte kosten van regulering veel lager zijn dan de kosten waarvan OPTA aanvankelijk zelf uitging en dat Ecorys geen rekening houdt met de asymmetrieën tussen de verschillende mobiele netwerkoperators (grief 6). 9.4 Subsidiair bestrijdt T-Mobile de invulling van de haar opgelegde tariefverplichting. 9.4.1 OPTA heeft de tariefverplichting onjuist ingevuld. De verplichting is niet passend omdat deze niet is gebaseerd op de aard van het op de markt geconstateerde probleem en niet proportioneel of gerechtvaardigd is in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw. OPTA’s keuze voor BULRIC is misplaatst, omdat deze is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de Nederlandse mobiele aanbieders – die op een sterk concurrerende markt opereren – geen prikkel zouden hebben om een efficiënte infrastructuur en dienstverlening op te zetten. De bottom-up benadering is onjuist, omdat de kosten van een hypothetisch nieuwe aanbieder in zo grote mate afwijken van de werkelijke kosten van T-Mobile, dat het MTA-tarief van T-Mobile niet kan worden gebaseerd op de hypothetische aanbieder. OPTA zou een hybride oplossing van top-down en bottom-up moeten implementeren en had in elk geval een betere kalibrering van het model moeten maken opdat de daadwerkelijke kosten van T-Mobile beter in het model werden gereflecteerd. OPTA houdt rekening met de kostenverschillen die rechtstreeks voortkomen uit de verschillen in beschikbare frequenties voor de DCS 1800-aanbieders en de GSM 900-aanbieders, te weten de verwervingskosten van de licentie en de netwerkkosten. OPTA heeft echter ten onrechte geen rekening gehouden met de kostenverschillen die voortvloeien uit verschillen in (
- i)de hoeveelheid toegekend spectrum, (
- ii)de inherente voordelen van de GSM 900-frequentie, (iii) de onderwaardering van de kosten voor het verkrijgen van een DCS 1800-vergunning en (
- iv)het moment van toekenning van het spectrum en de datum van toetreding tot de markt. Ten onrechte gaat OPTA ervan uit dat een nieuwe toetreder een marktaandeel van 25% zou kunnen behalen. Deze keuze bevoordeelt in grote mate operators met een hoger marktaandeel, zoals KPN, omdat zo’n operator haar kosten kan verdelen over een groter aantal mobiele bellers en dus lagere kosten per minuut heeft. OPTA hanteert een onjuiste benadering ten aanzien van opslag voor gemeenschappelijke kosten. De equi-proportionate mark up methode (EPMU) die OPTA hanteert en die de opslag proportioneel veronderstelt met de reeds gealloceerde kosten, is een theoretische benadering die losstaat van de werkelijke kosten. Onder verwijzing naar het beroepschrift van 10 februari 2006 stelt T-Mobile dat OPTA de Ramsey-pricing methode had moeten hanteren voor de toedeling van de gemeenschappelijke en vaste kosten. Ten onrechte hebben OPTA en Analysys bij het bepalen van de kosten van MTA geen rekening gehouden met de kosten die T-Mobile maakt voor het acquireren van nieuwe klanten. Deze kosten zijn hoog, gegeven de felle concurrentie op de retailmarkt. Nu het zonder klanten niet mogelijk is een gespreksafgiftedienst aan te bieden, worden deze kosten ook gemaakt ten behoeve van de gespreksafgiftedienst (grief 7). 9.4.2 Tot slot van haar aanvullende beroepschrift heeft T-Mobile aangevoerd dat het glijpad van drie jaar te kort is om de marktstrategie van T-Mobile aan te passen aan de substantiële inkomstenvermindering. De concurrentie op de retailmarkt maakt dat de verlaging van de MTA-tarieven op geen enkele wijze gecompenseerd kan worden met een aanpassing van de retailtarieven (grief 8). 9.5 T-Mobile heeft haar grieven nader toegelicht en aangevuld aan de hand van een rapport van M.C.W. Janssen en P. Reynolds, getiteld "Kopersmacht in de mobiele aflevermarkt: een analyse van het Oxera-rapport" (hierna ook: rapport van Janssen en Reynolds). Hierin voeren Janssen en Reynolds ten eerste aan dat de door Oxera gehanteerde definitie van kopersmacht discutabel zou zijn. Kopersmacht zou volgens Oxera pas effectief zijn als de koper een dusdanige invloed op de prijs heeft dat hij in staat is elke prijs boven een zogenaamd competitief niveau te weigeren, zodat prijzen effectief beperkt blijven tot dit competitieve niveau. Janssen en Reynolds voeren hiertegen vier punten van kritiek aan. In de eerste plaats zou het in een tweezijdige markt – in dit geval een markt waarop zowel bellers als gebelden worden bediend – onduidelijk zijn wat met het competitieve niveau wordt bedoeld. In de tweede plaats zou er door te spreken over voldoende kopersmacht impliciet vanuit worden gegaan dat het competitieve niveau efficiënt is vanuit een welvaartsoptiek. In de derde plaats zou de notie van effectieve kopersmacht zelfs niet gelden in de standaardmarkt waarin de twee vorige punten niet opgaan en ten vierde zou Oxera voorbij zien aan de onderlinge afhankelijkheid tussen mobiele aanbieders in de zin dat iedereen afhankelijk is van de aflevertarieven die andere partijen kiezen. Vervolgens uiten Janssen en Reynolds kritiek op de door Oxera gekozen onderzoeksmethode, waarbij interviews met mobiele partijen en lijsten met hypothetische vragen zijn gebruikt. Een betrouwbaardere methode om onderzoek te doen naar kopersmacht zou een gedegen statistische en/of econometrische studie zijn, waarbij de verkeersstromen tussen alle aanbieders van vaste en mobiele telefonie in kaart worden gebracht. Door de verkeersstromen te vermenigvuldigen met de afgiftetarieven, ontstaat een duidelijk beeld van inkomsten en uitgaven en daarmee ook een beeld welke aanbieder het meeste belang heeft bij het verhogen en/of verlagen van de afgiftetarieven. Janssen en Reynolds wijzen er daarnaast op dat Mark Armstrong, de auteur die door Oxera is aangehaald als de persoon die de theoretische fundering voor de noodzaak van regulering van MTA-tarieven heeft gelegd, zijn standpunten recent aanzienlijk heeft genuanceerd. Deze nuancering is ingegeven doordat nu voor het eerst rekening wordt gehouden met twee effecten die in eerdere modellen buiten beschouwing waren gelaten. In de eerste plaats gaat het om wholesale arbitrage, hetgeen als implicatie heeft dat het voor een mobiele aanbieder onmogelijk is om tegelijkertijd een hoog tarief voor de afgifte van vast naar mobiel en een laag tarief voor afgifte van mobiel naar mobiel te vragen. In dat geval zou de vaste aanbieder het hem geboden tarief kunnen omzeilen door gebruik te maken van transitdiensten via een andere mobiele aanbieder. Reeds hierdoor zouden mobiele aanbieders geen prikkel hebben om voor MTA-tarieven een monopolieprijs te rekenen. In de tweede plaats is er nu rekening mee gehouden dat veel vaste bellers ook een mobiele telefoon hebben en er daardoor voor kunnen kiezen hun mobiele toestel te gebruiken indien de kosten van een mobiel telefoongesprek lager zijn. Door beide effecten in de analyse te betrekken komt Armstrong met zijn co-auteur Wright in een recente publicatie tot de conclusie dat de ongereguleerde prijzen veel dichter bij het efficiënte niveau liggen dan tot dan toe werd aangenomen. Tot slot voeren Janssen en Reynolds aan dat Oxera’s conclusie dat geen sprake is van effectieve kopersmacht niet kan worden onderbouwd door het beperkte feitenmateriaal. De mobiele aanbieders hebben in 2003 en 2007 convenanten gesloten waarin een glijpad is afgesproken waarin de MTA-tarieven dalen. Oxera wijst er op dat voorafgaand aan het eerste convenant de MTA-tarieven eerder omhoog gingen dan omlaag en dat een tariefsverlaging van KPN Mobile in 2000 door andere partijen niet werd gevolgd. Een voor de hand liggende alternatieve interpretatie is dat de in 1998 tot de mobiele markt toegetreden partijen elkaar eerst hebben afgetast. De kopersmacht van KPN zorgde er voor dat KPN zich kon veroorloven om de MTA-tarieven van T-Mobile niet te betalen omdat zij die te hoog vond. Voor een kleine partij als T-Mobile gaf het convenant de belangrijke zekerheid dat toekomstige rekeningen voortaan zouden worden betaald. 10. De beroepsgronden van UPC 10.1 Het beroep van UPC is gericht tegen de invulling van de aan de mobiele aanbieders opgelegde tariefverplichting. Daartoe heeft UPC, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht. 10.2 De door OPTA opgelegde tariefverplichtingen kunnen volgens UPC niet worden aangemerkt als een passende tariefverplichting in de zin van artikel 6a.2, eerste lid en onder a, Tw, omdat de door de mobiele aanbieders vastgestelde maximale tarieven na een periode van twee jaar een winstmarge van ongeveer 40% toelaten. Het met ingang van 1 juli 2009 geldende tarief is 20% hoger dan op grond van het BULRIC-tarief in een competitieve markt zou gelden. UPC stelt zich op het standpunt dat een winstmarge van 40% als buitensporig hoog moet worden aangemerkt, zeker vergeleken met de marges die door andere aanbieders van telefonie worden gehaald als gevolg van de regulering door OPTA. 10.3 Volgens UPC passen de willekeurig vastgestelde maximale tarieven niet binnen de grenzen van artikel 6a.7 Tw, nu de wetgever in het tweede lid heeft aangegeven dat een tariefverplichting ofwel betekent dat een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend ofwel dat een door OPTA goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd. Het BULRIC-model past naar de mening van UPC binnen dit kader, maar de opgelegde maximale tarieven niet. 10.4 De opgelegde tarieven zijn niet zorgvuldig tot stand gekomen, aangezien OPTA de aanbieders van vaste telefonie – waaronder UPC – niet bij de totstandkoming heeft betrokken. Door aan te sluiten bij de door de mobiele aanbieders afgesproken tarieven overtreedt OPTA het verbod op willekeur. 10.5 Het besluit berust volgens UPC niet op een deugdelijke motivering, aangezien OPTA uitvoerig heeft gemotiveerd waarom een BULRIC-kostentoerekeningsmodel gerechtvaardigd is, maar vervolgens toch heeft afgezien van het opleggen van kostengeoriënteerde tarieven. Daarbij is de keuze om af te zien van BULRIC uiteindelijk slechts door OPTA gemotiveerd door te wijzen op het relatief geringe verschil in het effect op de welvaart tussen de BULRIC-tarieven en de tarieven die de mobiele aanbieders zijn overeengekomen. Volgens UPC kan echter een verschil van 20% in het consumentensurplus (van € 233 miljoen naar € 191 miljoen) niet als relatief beperkt worden afgedaan, met name niet, nu OPTA de behartiging van de belangen van de eindgebruiker als prioritaire doelstelling heeft genomen. Daarbij komt nog, dat de berekeningen van de welvaartseffecten voor een belangrijk deel worden beïnvloed door de aanname van het waterbedeffect, waarvan OPTA heeft aangegeven te betwijfelen of het bestaat. Dat effect is volgens UPC te minder aannemelijk, omdat in het verleden de MTA-tarieven al zijn verlaagd, maar die verlagingen nooit hebben geresulteerd in een stijging van de beltarieven of het afschaffen van de subsidies op mobiele telefoons. 10.6 De door OPTA opgelegde maximale tarieven zijn volgens UPC niet gebaseerd op zorgvuldig onderzoek, willekeurig en vastgesteld zonder dat de belangen van de vaste aanbieders voldoende in de afweging zijn betrokken. UPC heeft er in dit verband met name op gewezen dat OPTA noch de vaste aanbieders betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen over de tarieven, zodat deze niet op een transparante of objectief controleerbare wijze tot stand zijn gekomen. De opgelegde tariefmaatregel benadeelt UPC onevenredig en is in strijd met artikel 3:4 Awb. Ook is volgens UPC sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat de markten voor mobiele en vaste gespreksafgifte op het eerste gezicht vergelijkbaar zijn en de vaste aanbieders als gevolg van de aan hen opgelegde regulering geen of nauwelijks winst kunnen maken, terwijl OPTA het de mobiele aanbieders op grond van de onderhavige regulering wel mogelijk maakt om zeer ruime winstmarges te behalen. 10.7 UPC heeft ten aanzien van de keuze voor een glijpad aangevoerd, dat ook dat onderdeel van de tariefverplichting niet passend is, aangezien de tarieven door de kleine stapjes naar beneden een langere tijd nauwelijks lager blijven dan het huidige buitensporige niveau. Daarnaast dateert het oorspronkelijke marktanalysebesluit alweer uit 2005, zodat er geen geldige reden meer is om de mobiele aanbieders een geleidelijke afbouw van hun – buitensporige – tarieven te gunnen. 11. De beschikking heropening In de beschikking heropening heeft het College geconcludeerd dat het beroep van UPC gegrond dient te worden verklaard omdat het besluit van 30 juli 2007 wat betreft de hoogte van de tarieven in strijd met artikel 3:46 Awb niet berust op een deugdelijke motivering en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. 11.1 De beroepen van de mobiele aanbieders, die zijn gericht tegen de in het besluit van 30 juli 2007 vervatte rechtsoordelen van OPTA inzake de marktafbakening, de dominantie-analyse, de vaststelling van de potentiële mededingingsproblemen en de tariefverplichting, dienen blijkens de verklaring van de mobiele aanbieders door het College als ingetrokken te worden beschouwd ingeval het beroep van UPC niet-ontvankelijk dan wel ongegrond wordt verklaard. Het College heeft hierin aanleiding gevonden om eerst het beroep van UPC te beoordelen. 11.2 OPTA heeft uit de uitspraak van 29 augustus 2006 afgeleid dat zij een verplichting heeft om voor- of nadelen voor eindgebruikers af te wegen tegen voor- of nadelen voor mobiele aanbieders, op een zodanige wijze dat aan hun in monetaire termen berekende belangen evenveel gewicht toekomt. Het College heeft in die uitspraak echter geen aanwijzing gegeven hoe die effecten moeten worden gewogen, maar slechts aangegeven dat alle effecten van een tariefmaatregel, ook op andere gereguleerde markten, onder ogen gezien moeten worden, voor hij wordt opgelegd. 11.3 De beslissing om de wholesaletarieven voor MTA niet te baseren op het BULRIC-model, kan niet worden gedragen door de daaraan in het besluit van 30 juli 2007 ten grondslag gelegde overwegingen. OPTA heeft immers geconcludeerd dat BULRIC noodzakelijk en passend is om de geconstateerde mededingingsproblemen te remediëren en heeft in het vervolg van haar overwegingen in het besluit niet aangegeven dat het niettemin aansluiten bij de door de mobiele aanbieders overeengekomen tarieven noodzakelijk en passend is om de door haar geformuleerde doelstelling – het bereiken van een situatie zoals die zou zijn indien sprake was van duurzame concurrentie, teneinde de belangen van eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit te bevorderen – te verwezenlijken. De motivering van het besluit van 30 juli 2007 is op dit punt niet consistent. Dat met de hogere tarieven van de mobiele aanbieders slechts een gering verschil in welvaartseffecten wordt gemaakt waartegen de toename in rechtszekerheid in voldoende mate zou opwegen, vormt op zichzelf geen deugdelijke onderbouwing van de keuze voor die tarieven, nu de welvaartseffecten blijkens het besluit van 30 juli 2007 op zichzelf geen zelfstandige doelstelling zijn van het opleggen van verplichtingen. Voorts heeft UPC er terecht op gewezen dat de tarieven van de mobiele aanbieders tot stand zijn gekomen buiten het zicht van OPTA in een onderhandelingsproces tussen de mobiele aanbieders, zodat ook niet controleerbaar is – noch voor OPTA, noch voor derden of het College – of daarbij een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen, inclusief die van de vaste aanbieders, is gemaakt. Tot slot kan de keuze voor die tarieven ook niet worden onderbouwd met een beroep op het belang van rechtszekerheid, zoals OPTA heeft betoogd. Het staat vast dat de rechtszekerheid in het onderhavige geval niet is gediend, reeds omdat een belanghebbende tegen de tariefvaststelling in beroep is gekomen 11.4 Voorts heeft het College overwogen in het betoog van UPC onvoldoende aanknopingspunten te zien om de door OPTA genoemde gronden voor het bieden van een glijpad onredelijk te achten. Het betoog van UPC berust op de gedachte dat de tarieven buitensporig hoog zijn en dat voor alle in het glijpad opgenomen tarieven in meerdere of mindere mate hetzelfde geldt. Maar zelfs indien dat zo zou zijn, kan dat geen grond opleveren voor een abrupt optreden, dat zou leiden tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van de mobiele aanbieders als gevolg van het plotseling wegvallen van een groot deel van een belangrijke inkomstenbron. 11.5 Het College heeft in de omstandigheid dat niet vaststaat tot welke conclusie over de markten voor MTA OPTA na vernietiging van het besluit van 30 juli 2007 gaat komen en dat langdurig onzekerheid heeft bestaan over de te hanteren regulering, aanleiding gezien om, alvorens te beslissen op de beroepen van de mobiele aanbieders, het onderzoek in onderhavige zaken te heropenen teneinde OPTA in de gelegenheid te stellen haar standpunt te bepalen naar aanleiding van de overwegingen van het College over het beroep van UPC. Indien dat standpunt leidt tot een wijziging van het besluit van 30 juli 2007, zullen de beroepen van partijen — tenzij die worden ingetrokken — op de voet van artikel 6:19, eerste lid, Awb worden geacht mede tegen dat nieuwe besluit te zijn gericht. 12. Het besluit van 19 december 2008 12.1 In dit besluit tot wijziging van het besluit van 30 juli 2007 heeft OPTA, naar aanleiding van de overwegingen uit de beschikking heropening, de opgelegde tariefverplichting nader onderbouwd. OPTA heeft hierbij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. 12.2 Een tariefmaatregel als bedoeld in artikel 6a.7 Tw moet de mogelijkheden om te hoge tarieven in rekening te brengen, begrenzen. Invulling van deze maatregel kan via begrenzing van tarieven op het niveau van kostenoriëntatie, maar ook iets daarboven. Op basis van het geconstateerde mededingingsprobleem – het risico op buitensporig hoge tarieven – onderzoekt OPTA welke van deze invullingen de tariefmaatregel tot de passende maatregel maakt, waarbij in het kader van artikel 1.3, vierde lid, Tw van belang is of een minder ingrijpende maatregel effectief is. In de afwegingen die in dit kader plaatsvinden, krijgen ook de belangen van de betrokken partijen een plaats. OPTA betrekt de vaststellingsovereenkomst van de mobiele aanbieders uitdrukkelijk bij zijn afweging. De vaststellingsovereenkomst betreft zelfregulering en OPTA draagt het belang van zelfregulering nadrukkelijk uit. Wel geldt dat zelfregulering moet voldoen aan een aantal minimumeisen, namelijk het leveren van een bijdrage aan de doelstelling van de regulering en aan de bestrijding van het geconstateerde mededingingsprobleem, alsmede dat de uitkomsten of effecten voldoende recht doen aan de belangen van de markt als geheel. OPTA meent dat de vaststellingsovereenkomst aan deze eisen voldoet. Deze draagt bij aan het bevorderen van de belangen van eindgebruikers, met name wat betreft het aspect prijs. Regulering op het niveau van de vaststellingsovereenkomst voorkomt het mededingingsprobleem van buitensporig hoge tarieven en doet recht aan de belangen van de markt als geheel, nu daardoor – gelet op het Ecorys-rapport – een aanzienlijk positief effect op de welvaart wordt bereikt en er geen groot verschil is in welvaartseffecten tussen een tariefmaatregel op BULRIC-niveau en een tariefmaatregel op het niveau van de vaststellingsovereenkomst. De belangenafweging in het kader van de vereiste proportionaliteit en het belang dat artikel 1.3, vierde lid, Tw aan de minst ingrijpende maatregel hecht, brengen OPTA tot de conclusie dat de begrenzing van de MTA-tarieven op het niveau van het convenant de passende maatregel vormt. De stapsgewijze verlaging sluit immers aan bij de aanpak die in een groot aantal Europese landen wordt gevolgd en biedt de mogelijkheid om in een volgende reguleringsperiode te worden doorgezet richting kostengeoriënteerde tarieven zoals die in een situatie van duurzame concurrentie tot stand zouden komen. De belangen van eindgebruikers worden tevens gediend doordat nu ook tijdens beroepsprocedures (ongeacht de uitkomst daarvan) de overeengekomen tarieven worden gehanteerd. Begrenzing op het niveau van de vaststellingsovereenkomst is ook in het belang van de vaste aanbieders. Behalve UPC hebben alle overige vaste aanbieders geen aanleiding gezien om beroep in te stellen tegen het besluit van 30 juli 2007. Zij vinden kennelijk de in de vaststellingsovereenkomst vastgelegde tarieven acceptabel en zijn kennelijk niet in hun belangen geschaad. Invulling van de tariefmaatregel op het niveau van de vaststellingsovereenkomst levert weliswaar niet het door UPC gewenste resultaat van kostenoriëntatie met BULRIC-tarieven op, maar dat neemt niet weg dat die invulling, vergeleken bij het achterwege laten van regulering, ook in het belang is van de vaste aanbieders, nu daarmee wordt voorkomen dat mobiele aanbieders buitensporig hoge tarieven rekenen. De verlaging van het afgiftetarief van 11 eurocent naar 7 eurocent resulteert in een toename van het producentensurplus van € 27 miljoen over drie jaar. Hierbij geldt dat het verschil in producentensurplus tussen regulering op 5,6 eurocent of 7 eurocent slechts € 6 miljoen per jaar bedraagt over een periode van drie jaar, derhalve € 2 miljoen per jaar. Voor een aanbieder als UPC – met een marktaandeel van onder de 10% – betekent dit een daling van het producentensurplus van minder dan € 200.000. De vaststellingsovereenkomst biedt bovendien de vaste aanbieders meer zekerheid, nu buitensporige tarieven boven het hierin vastgelegde niveau met zekerheid worden voorkomen. Aansluiting bij het niveau van de tarieven uit de vaststellingsovereenkomst doet ook voldoende recht aan de belangen van de mobiele aanbieders, waaronder hun met het oog op de bedrijfsvoering gerechtvaardigde belang bij een stapsgewijze verlaging van de MTA-tarieven. 12.3 De argumenten uit eerdere besluiten om de delta tussen GSM 900-aanbieders en DCS 1800-aanbieders in stand te houden, zijn ongewijzigd van kracht binnen de doelstellingen van artikel 1.3 Tw. Het hanteren van een delta in de op te leggen maximumtarieven is dan ook gerechtvaardigd. 12.4 OPTA acht het glijpad in het kader van de verlaging van het tarief naar het niveau van 7 eurocent, met tussenstappen op 15 augustus 2007, 1 juli 2008 en 1 juli 2009 redelijk. 12.5 De effecten van de regulering worden bezien aan de hand van de deelaspecten directe reguleringskosten, (statische en dynamische) markteffecten en maatschappelijke effecten. De totale directe reguleringskosten bedragen € 1.100.000 per jaar. In de economische literatuur wordt vaak betoogd dat de verschuiving van producentensurplus naar consumentensurplus vanuit het oogpunt van maatschappelijke welvaart neutraal is en dat daarom alleen een verandering van de totale welvaart een relevante factor is. In artikel 1.3 Tw wordt echter de bevordering van de belangen van de eindgebruikers als expliciete doelstelling van regulering genoemd. Gelet daarop acht OPTA het effect op het consumentensurplus de belangrijkste indicator. Dat betekent niet dat het effect op de totale welvaart en het producentensurplus niet relevant is. Deze indicatoren fungeren echter meer als randvoorwaarden bij de effectentoets in de zin dat een positief effect van de voorgenomen regulering op de totale welvaart een randvoorwaarde is voor ingrijpen en OPTA ook naar het producentensurplus kijkt. Het waterbedeffect betreft de mate waarin inkomstenderving van MTA-tarieven wordt doorgegeven naar (gecompenseerd
- op)de mobiele retailmarkt. Bij een waterbedeffect van 0,5 wordt 50% van de inkomstenderving gecompenseerd. Mede op grond van het model van Ecorys hanteert OPTA een schatting van het waterbedeffect van 0,5. Een verlaging van het MTA-tarief van 11 eurocent naar 7 eurocent leidt tot een verhoging van het totale consumentensurplus van € 191 miljoen en een verhoging van de totale welvaart van € 21 miljoen. De voorgenomen regulering heeft derhalve een positief effect op het totale (vaste en mobiele) consumentensurplus en op de welvaart, wat voldoende significant is om ingrijpen op deze markten te rechtvaardigen. Het statische effect op het producentensurplus van de vaste aanbieders is € 27 miljoen in drie jaar. Dit is positief maar relatief klein en leidt waarschijnlijk niet tot significante veranderingen op de markten voor vaste telefonie. Het statische effect op het producentensurplus van de mobiele aanbieders is min € 193 miljoen. Dit laatste is één procent van de totale omzet in de mobiele markt en het is niet waarschijnlijk dat dit een significant effect heeft in de zin dat minder investeringen of uittreding van mobiele aanbieders zouden plaatsvinden, factoren die uiteindelijk lagere kwaliteit respectievelijk hogere prijzen tot gevolg zouden kunnen hebben. Daarnaast is van belang dat de omzetderving van € 193 miljoen betrekking heeft op markten waarop de individuele aanbieders een monopolie hebben en al meer dan tien jaar overwinsten maken. Het lijkt onwaarschijnlijk dat bij niet ingrijpen dynamische effecten zullen leiden tot het verdwijnen van de overwinsten op de markten voor MTA en het verdwijnen van de daaraan gekoppelde (inefficiënte) prijsstructuur. Op grond van het voorgaande concludeert OPTA dat dynamische effecten geen reden zijn om de op grond van de statische effecten gemotiveerde ingreep in de MTA-tarieven achterwege te laten. De welvaartseffecten van de voorgenomen verplichtingen zijn positief, zodat de verplichtingen passend zijn. 12.6 De bij het besluit van 30 juli 2007 gevoegde Annex B (Tariefregulering mobiele gespreksafgifte) en Annex C (Operationalisering tariefregulering mobiele gespreksafgifte) komen te vervallen. 12.7 Aangezien in het besluit van 19 december 2008 enkele verwijzingen naar paragraafnummers waren weggevallen, heeft OPTA op 8 januari 2009 een gecorrigeerde versie van het besluit op haar website geplaatst. 13. De nadere standpunten van de mobiele aanbieders 13.1 KPN, Vodafone, Orange en T-Mobile hebben hun (voorwaardelijke) grieven tegen het besluit van 30 juli 2007 gehandhaafd. 13.2 Tele2 heeft haar beroepsgronden als volgt nader aangevuld. Ten onrechte vindt er geen regulering plaats van andere MVNO’s. Tele2 is een MVNO, maar OPTA heeft geen rekening gehouden met nieuwe MVNO’s die tot de Nederlandse markt zijn toegetreden. OPTA dient ook in het kader van een bestuurlijke lus rekening te houden met de actuele omstandigheden binnen de markt. De regulering van enkel MVNO Tele2 is discriminatoir en getuigt van willekeur. Ten onrechte vindt er geen afstemming plaats met regulering van de tarieven voor vaste gespreksafgifte (hierna ook FTA, van Fixed Terminating Access). Volgens de Europese Commissie moeten MTA- en FTA-regulering op elkaar worden afgestemd. Tele2 bestrijdt de suggestie in het nieuwe besluit als zouden de FTA-tarieven van andere aanbieders dan KPN hoger dan kostengeoriënteerd zijn. De vaste aanbieders zijn immers al jaren met OPTA in discussie omdat zij menen dat het vertraagd reciproque tarief onder het kostengeoriënteerde niveau ligt. Tele2 bestrijdt eveneens de suggestie als zouden andere vaste aanbieders dan UPC de vaststellingsovereenkomst acceptabel achten en hierdoor niet in hun belangen worden geschaad. Ten onrechte heeft OPTA het principe "MVNO volgt host" laten vallen. De MTA-tarieven van Tele2 dienen de MTA-tarieven van haar host netwerk te volgen. Tele2 mag dus steeds gereguleerde maximumtarieven van de host hanteren. In het nieuwe besluit heeft OPTA echter de passages over dit uitgangspunt geschrapt. 14. De nadere gronden van UPC 14.1 UPC handhaaft haar grieven tegen het besluit van 30 juli 2007, die onverkort gelden voor het besluit van 19 december 2008. Samengevat heeft UPC nader aangevoerd dat het besluit van 19 december 2008 niet berust op een deugdelijke motivering, in strijd is met het vertrouwensbeginsel en bovendien niet passend en onzorgvuldig is. 14.2 De motivering van het besluit blijft ondeugdelijk. OPTA heeft zich ten onrechte beperkt tot het schrappen van delen van het oorspronkelijke besluit waarin werd verwezen naar het door OPTA ontwikkelde BULRIC-model. OPTA is gehouden om te motiveren waarom zij niet de verplichting heeft opgelegd aan de mobiele aanbieders om dat BULRIC-model te gebruiken. Een vaststellingsovereenkomst is onvoldoende reden om geen verplichting tot kostenoriëntatie op te leggen. De criteria om aan te sluiten bij zelfregulering passen niet in het systeem van de Tw. Een tariefverplichting moet het mededingingsprobleem verhelpen, het is onvoldoende als recht wordt gedaan aan de markt als geheel. OPTA’s oordeel dat aan de markt recht is gedaan, is louter gebaseerd op de analyse van Ecorys, die inhoudelijk onjuist, onvolledig en verouderd is. De MTA-tarieven zijn 40% hoger dan de onderliggende kosten en OPTA heeft niet gemotiveerd waarom deze marge is toegestaan. De belangen van de eindgebruikers zijn door de mobiele aanbieders niet kenbaar in ogenschouw genomen, evenmin als de belangen van de vaste aanbieders als UPC. OPTA dient kenbaar te maken hoe deze belangen in de afweging zijn meegenomen. 14.3 In alle gevallen waarin aan een partij met AMM een tariefmaatregel is opgelegd, koos OPTA voor een vorm van kostenoriëntatie. OPTA wijkt thans af van een bestendige gedragslijn en motiveert dit ondeugdelijk. In geen enkel eerder marktanalysebesluit heeft OPTA onderzocht waar de grens tussen aanvaardbare en buitensporig hoge tarieven ligt en in geen enkel ander besluit heeft OPTA bij het opleggen van een tariefverplichting en het bepalen van de maximale hoogte van het te hanteren tarief gezocht naar de minst ingrijpende maatregel. In het besluit stelt OPTA zich – in strijd met deze vaste gedragslijn – op het standpunt dat de doelstellingen als bedoeld in artikel 1.3, vierde lid, Tw ruimte laten voor tariefplafonds boven het niveau van kostenoriëntatie. Deze afwijking van alle eerder opgelegde tariefmaatregelen dient OPTA nader te motiveren en is in strijd met het vertrouwensbeginsel. 14.4 Het wijzigingsbesluit is niet passend en onzorgvuldig omdat de MTA-tarieven buitensporig hoog blijven en de relevante effecten en belangen niet in volle omvang onder ogen zijn gezien. De welvaartsanalyse is geen afweging van álle betrokken belangen, met name niet van de vaste aanbieders. Uit het enkele feit dat uit die analyse blijkt dat de welvaartseffecten positief (zouden) zijn, concludeert OPTA dat de opgelegde tariefmaatregel passend is. OPTA voldoet hiermee niet aan haar wettelijke plicht om alle betrokken belangen af te wegen. De welvaartsanalyse is onjuist omdat daarin wordt uitgegaan van een waterbedeffect, dat niet blijkt te bestaan. De analyse is twee jaar geleden uitgevoerd en inmiddels verouderd en onvolledig. De analyse houdt geen rekening met het besluit van 19 december 2008 tot intrekking van de verplichting van KPN om kostengeoriënteerde retailtarieven te rekenen, hetgeen leidt tot een verschuiving in welvaartseffecten. Het besluit is onzorgvuldig en onevenredig jegens UPC omdat OPTA de belangen van de vaste aanbieders in zijn algemeenheid en van UPC in het bijzonder niet, of onvoldoende, heeft meegewogen. Het gunnen van een glijpad aan de mobiele aanbieders is niet passend. Hier komt bij, dat het mogen hanteren van een glijpad aan OPTA ten onrechte de ruimte laat om, na vernietiging van het wijzigingsbesluit, een nieuw besluit te nemen met daarin een langer glijpad, ten nadele van UPC en eindgebruikers. Het belang van UPC is groter dan € 200.000 per jaar: een verschil van 1,5 eurocent betekent voor UPC op jaarbasis ruim € 4 miljoen aan kosten. Aansluiting bij de tarieven van de vaststellingsovereenkomst verlaagt de welvaart voor de vaste eindgebruikers met € 100 miljoen. Daarvan komt € 10 miljoen voor rekening van de eindgebruikers van UPC. Gezien de totale kosten van de eindgebruikers betekent dit dat de kosten tussen 10% en 15% te hoog zijn. OPTA neemt dit aspect niet in overweging en handelt daarmee onzorgvuldig. 15. Het verweer van OPTA Zoals vermeld in rubriek 1 van deze uitspraak, heeft OPTA verweerschriften ingediend. Het College acht het niet zinvol de inhoud van deze verweerschriften in deze uitspraak uitvoerig weer te geven. Het verweer van OPTA zal voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling van de beroepen. 16. De beoordeling van de beroepen van de mobiele aanbieders 16.1 De mobiele aanbieders hebben aangegeven hun beroepen voorwaardelijk in te stellen, in die zin dat de beroepen als ingetrokken moeten worden beschouwd indien het beroep van UPC niet slaagt. Het beroep van UPC richt zich tegen de invulling van de tariefmaatregel in de zin van artikel 6a.7, eerste lid, Tw die OPTA aan de mobiele aanbieders heeft opgelegd. Tot het opleggen van een dergelijke tariefmaatregel is OPTA slechts bevoegd indien is voldaan aan een aantal in de artikelen 6a.1, 6a.2 en 6a.7 Tw geformuleerde voorwaarden. Voor alle beroepen van de mobiele aanbieders geldt dat zij grieven bevatten die er kort gezegd op neer komen dat aan deze voorwaarden niet is voldaan en dat OPTA hun derhalve geen tariefmaatregel heeft mogen opleggen. Zoals zal blijken bij de beoordeling hiervan in paragraaf 17, slaagt het beroep van UPC en wordt de door de mobiele aanbieders gestelde voorwaarde derhalve niet vervuld. Het College zal de door hen ingestelde beroepen beoordelen. Aangezien de beoordeling van de vraag of OPTA bevoegd is een tariefmaatregel op te leggen logischerwijs vooraf gaat aan de vraag hoe deze tariefmaatregel dient te worden ingevuld, zal het College de beroepen van de mobiele aanbieders het eerst bespreken. 16.2 In de uitspraak van 29 augustus 2006 heeft het College een aantal redenen gegeven waarom OPTA’s besluiten van 14 november 2005 niet in stand konden blijven. In de beschikking heropening heeft het College aangegeven dat het beroep van UPC tegen het naar aanleiding van de uitspraak van 29 augustus 2006 genomen besluit van 30 juli 2007 slaagt en OPTA in de gelegenheid gesteld naar aanleiding hiervan een nieuw standpunt in te nemen. Dit heeft geleid tot het (wijzigings)besluit van 19 december 2008. Voor wat betreft de beoordeling van de beroepen van de mobiele aanbieders voor zover deze zich richten tegen de bevoegdheid van OPTA tot het opleggen van een tariefmaatregel, geldt dat thans ter beoordeling staat of het besluit van 30 juli 2007, zoals dat is gewijzigd bij besluit van 19 december 2008 – waarin grote delen van het besluit van 30 juli 2007 in stand zijn gelaten – in rechte stand kan houden, waartoe in de eerste plaats vereist is dat het niet lijdt aan de door het College in de uitspraak van 29 augustus 2006 geconstateerde gebreken. Waar relevant, zal het College in het volgende verwijzen naar de betreffende passages uit de uitspraak van 29 augustus 2006. 16.3 Vodafone heeft betoogd dat OPTA ten onrechte met verwijzing naar de Aanbeveling de relevante markt heeft gedefinieerd als de markt voor MTA op de individuele netwerken (grief 1 Vodafone). In reactie op de tegen de identieke marktafbakening in de besluiten van 14 november 2005 gerichte grieven, heeft het College in paragraaf 11.1 van de uitspraak van 29 augustus 2006 geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat wat betreft mobiele telefonie sprake is van specifieke omstandigheden op de Nederlandse markt die OPTA een ontheffing gaven van zijn verplichting om de relevante markten af te bakenen overeenkomstig de Aanbeveling. Vodafone heeft geen argumenten aangevoerd waarom het College thans tot een ander oordeel zou behoren te komen en haar grief faalt derhalve. 16.4 Voorts hebben meerdere mobiele aanbieders grieven gericht tegen de door OPTA uitgevoerde dominantieanalyse. Naast grieven van Tele2 die gezien haar bijzondere positie als MVNO apart worden besproken, zijn dit grief A KPN, deel grief 2 Vodafone, grief 1 en eerste deel grief 2 Orange, grief 1 T-Mobile en delen van het rapport van Janssen en Reynolds. Dat een onderneming beschikt over een marktaandeel van 100% op de markt voor MTA op het eigen netwerk, wettigt niet zonder meer de conclusie dat zij beschikt over AMM op die markt, onder meer omdat er sprake kan zijn van kopersmacht die afbreuk doet aan de mogelijkheid van die onderneming om zich in de zin van artikel 1.1. onder r Tw onafhankelijk te gedragen. In paragraaf 11.4.5 van de uitspraak van 29 augustus 2006 heeft het College geoordeeld dat het standpunt van OPTA dat de mobiele aanbieders beschikken over AMM op de markt voor MTA op hun eigen netwerk, destijds niet berustte op voldoende onderzoek en een deugdelijke motivering. Het College heeft daarbij de mogelijkheid opengelaten dat OPTA op grond van zorgvuldig onderzoek en deugdelijk gemotiveerd, opnieuw tot de slotsom zou komen dat geen van de mobiele aanbieders wordt geconfronteerd met een zodanige kopersmacht dat hij niet beschikt over AMM en dat evenmin sprake is van andere feiten of omstandigheden die tot de conclusie leiden dat geen sprake is van AMM. Het College heeft hiernaast aangegeven niet bij voorbaat uit te sluiten dat de hoogte van de MTA-tarieven mede wordt beïnvloed door de regulering van de tarieven voor vaste telefonie, in het bijzonder de tarieven voor gespreksafgifte op vaste openbare netwerken (FTA), die er toe leidt dat de vaste aanbieders een eventuele tariefsverhoging door de mobiele aanbieders niet kunnen beantwoorden door hun eigen (afgifte)tarieven eveneens te verhogen. OPTA heeft naar aanleiding van de uitspraak van 29 augustus 2006 nader onderzoek verricht en daartoe onder meer opdracht gegeven aan het onderzoeksbureau Oxera. In het door Oxera uitgebrachte rapport, dat integraal onderdeel uitmaakt van het besluit van 19 december 2008, komt aan de orde in hoeverre de mobiele aanbieders kopersmacht ondervinden. Oxera heeft hierbij verschillende scenario’s gehanteerd, waaronder ook scenario’s waarin geen sprake is van AMM-regulering op de markten voor FTA. Op basis van vooral dit onderzoek is OPTA opnieuw tot de conclusie gekomen dat geen van de mobiele aanbieders met een zodanige kopersmacht van zijn wholesale-afnemers wordt geconfronteerd dat zijn AMM-positie daardoor zou kunnen worden aangetast. Een groot aantal van de grieven van de mobiele aanbieders richt zich tegen de uitgangspunten, methode en conclusies van het door Oxera uitgevoerde onderzoek. Het College bespreekt de grieven inzake de uitgangspunten van het onderzoek in paragraaf 16.4.1, de grieven inzake de toegepaste methode in paragraaf 16.4.2 en de grieven inzake de feitelijke conclusies wat betreft kopersmacht in paragraaf 16.4.3. 16.4.1 Het College bespreekt in dit verband eerst grief 1 van T-Mobile voor zover hierin wordt betoogd dat Oxera is uitgegaan van een onjuiste definitie van het begrip kopersmacht. In de definitie van Oxera zou volgens T-Mobile pas sprake zijn van kopersmacht indien de koper in staat is een zodanige macht uit te oefenen dat een leverancier zich genoodzaakt ziet de door hem gehanteerde tarieven terug te brengen tot het niveau van de marginale kosten. Het College stelt vast dat Oxera op pagina 20 van haar rapport voor de betekenis van het begrip tegenwerkende kopersmacht verwijst naar een aan Ofcom ontleende omschrijving: " tegenwerkende kopersmacht bestaat als een individuele afnemer (of groep van afnemers) van een goed of dienst voldoende belangrijk is voor de aanbieder daarvan om de prijs die voor dat goed of die dienst gerekend wordt te beïnvloeden." Zoals uit deze tekst kan worden afgeleid is voor het aannemen van tegenwerkende kopersmacht begripsmatig voldoende dat de afnemer invloed heeft op de prijs, maar Ofcom voegt daaraan toe dat tegenwerkende kopersmacht bij beantwoording van de vraag of een aanbieder AMM heeft, slechts dan van belang is, als er sprake is voldoende tegenwerkende kopersmacht om de prijzen van de aanbieder op een competitief nivau te houden. Het College onderschrijft deze benadering. Om van AMM te kunnen spreken moet een aanbieder de mogelijkheid hebben om zich in belangrijke mate onafhankelijk van zijn concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen en daarvan is sprake als die aanbieder niet door concurrenten, klanten of consumenten gedwongen kan worden met een competitieve prijs genoegen te nemen. Vervolgens geeft Oxera aan wat zij op de onderzochte markten als een competitief niveau beschouwt. In een bedrijfstak als de onderhavige waarin sprake is van relatief hoge vaste kosten en relatief lage, constante, marginale kosten, kan volgens Oxera het competitieve niveau niet worden gelijkgesteld met het marginale kostenniveau. In dat geval zou een onderneming immers niet in staat zijn de vaste productiekosten terug te verdienen. Oxera gaat ervan uit dat het bestaan van voldoende tegenwerkende kopersmacht zal blijken uit het feit dat de prijs de ontwikkeling van de onderliggende kosten ongeveer volgt. Uit het voorgaande blijkt dat Oxera hier een kostenniveau aanneemt dat boven het niveau van de marginale kosten ligt, zodat de grief van T-Mobile feitelijke grondslag mist. In het door T-Mobile overgelegde rapport van Janssen en Reynolds, dat het College begrijpt als nadere toelichting op en uitwerking van T-Mobile’s grieven inzake het Oxera-rapport, wordt in een aantal passages onder ogen gezien dat Oxera uitgaat van de definitie van kopersmacht als hierboven is aangegeven. De vier in het rapport aangevoerde punten die deze benadering van kopersmacht discutabel zouden maken, kunnen het College er niet van overtuigen dat Oxera daar niet van heeft mogen uitgaan. T-Mobile’s eerste punt is dat sprake is van een tweezijdige markt – mobiele aanbieders brengen bellers en gebelden bij elkaar – en dat op een dergelijke markt het competitieve prijsniveau van deeldiensten in het geheel niet gelijk hoeft te zijn. Dit wordt toegelicht aan de hand van een analogie met de activiteiten van een datingbureau; ook als de kosten voor het bemiddelen van mannen en vrouwen gelijk zijn, kunnen de op een competitieve markt in rekening gebrachte prijzen ongelijk zijn als bijvoorbeeld de bereidheid van mannen zich aan te melden, afhangt van hoeveel vrouwen staan ingeschreven. Het College merkt naar aanleiding van dit betoog op dat voor gespreksafwikkeling in Europa algemeen gekozen wordt voor een systeem van 'calling party pays' maar dat dit de vraagstelling slechts in zoverre hoeft te beïnvloeden, dat dan de vraag moet zijn of aan de betalende partij voor de gehele prestatie een competitieve prijs in rekening gebracht wordt. Het tweede kritiekpunt van T-Mobile komt er op neer dat Oxera door te spreken van voldoende kopersmacht een impliciet welvaartsoordeel geeft in de zin dat het competitieve niveau efficiënt zou zijn vanuit welvaartsoptiek, terwijl uit hetgeen door T-Mobile in eerdere stadia van de procedure is aangevoerd, blijkt dat de welvaartseffecten van het reguleren van MTA-tarieven – met name door het waterbedeffect – gering zijn. Het College volgt T-Mobile ook hierin niet. Zoals het College hierboven heeft opgemerkt en als geenszins onbegrijpelijk heeft beoordeeld, heeft Oxera – en in navolging daarvan OPTA – met het concept van voldoende kopersmacht willen aanduiden dat de kopersmacht zo krachtig moet zijn, dat zij de aanbieder dwingt tot het hanteren van competitieve prijzen, om de conclusie te rechtvaardigen dat deze kopersmacht afbreuk doet aan de AMM op een markt waarop de partij die kopersmacht ondervindt een marktaandeel heeft van 100%. De vraag welk effect de aldus geconstateerde AMM op de welvaart heeft , dient daarvan wel te worden onderscheiden. Een welvaartsonderzoek is in dit geval in opdracht van OPTA uitgevoerd door Ecorys. Het College ziet niet in hoe de operationalisering van het concept kopersmacht zoals door Oxera gehanteerd, afbreuk kan hebben gedaan aan het zelfstandige karakter van dit welvaartsonderzoek. Het derde kritiekpunt van T-Mobile is toegelicht aan de hand van het voorbeeld van een industrie waarin alle bedrijven constante en identieke marginale kosten hebben. Als er in de markt voor de producten van deze industrie slechts één vrager is en vele aanbieders, dan is deze vrager een monopsonist en is hij in staat om een prijs te krijgen die gelijk is aan de marginale kosten van deze aanbieders. Hierbij zou gelden dat de marginale kosten gelijk zijn aan de competitieve prijs. De definitie van effectieve kopersmacht zou overeenkomen met de macht van een monopsonist, aldus T-Mobile. Aan dit punt kan voorbij worden gegaan, reeds omdat – zoals het College hierboven heeft aangegeven – OPTA niet is uitgegaan van een competitief niveau van tarieven dat overeenkomt met de marginale kosten. Het vierde kritiekpunt – dat een uitwerking vormt van hetgeen T-Mobile in haar grief 2 heeft aangevoerd – houdt in dat mobiele aanbieders zich niet onafhankelijk van elkaar kunnen gedragen. Aangezien dit punt aansluit bij door andere mobiele aanbieders aangevoerde grieven inzake het feitelijk ontbreken van kopersmacht, zal dit punt door het College tezamen met deze grieven in paragraaf 16.4.3 worden besproken. 16.4.2 In meerdere van de aan het begin van paragraaf 16.4 opgesomde grieven van de mobiele aanbieders is aangevoerd dat Oxera geen juiste onderzoeksmethode heeft gehanteerd. Bovendien zou Oxera zich hebben beperkt tot een theoretische analyse, waarbij de daadwerkelijke structuur van de markt niet of onvoldoende is onderzocht en onvoldoende rekening is gehouden met de bijzondere positie van individuele mobiele aanbieders. Het College overweegt omtrent de bedoelde – met elkaar samenhangende – grieven het volgende. is een juiste onderzoeksmethode gehanteerd? Het College deelt niet de in het rapport van Janssen en Reynolds verwoorde opvatting van T-Mobile dat Oxera geen betrouwbare onderzoeksmethode heeft gehanteerd door na te laten een statistisch en/of econometrisch onderzoek te verrichten naar de verkeers- en betalingsstromen tussen de aanbieders van vaste en mobiele telefonie. Het College overweegt hierbij dat Oxera, zoals blijkt uit de tabellen 5.2, 6.1, 6.2 en 6.3 van de vertrouwelijke versie van haar rapport, wel degelijk kwantitatieve gegevens over de (netto) verkeers- en betalingsstromen heeft verzameld. In welk opzicht deze kwantitatieve gegevens tekort schieten ten opzichte van een statistisch en/of econometrisch onderzoek zoals bedoeld in het rapport van Janssen en Reynolds, is door T-Mobile niet aangegeven. Zoals OPTA in haar aanvullende verweerschrift terecht heeft opgemerkt, geldt bovendien dat een overzicht van onderlinge betalingsstromen wel een zekere indicatie geeft van het belang dat partijen hebben bij het verhogen van hun MTA-tarieven, maar dat hieruit niet kan worden afgeleid dat zij ook de mogelijkheid hebben om een tariefsverhoging door te voeren, terwijl in het kader van een onderzoek naar kopersmacht vooral dit laatste relevant is. Dat Oxera de voor de beoordeling van genoemde mogelijkheid tot tariefsverhoging benodigde additionele informatie heeft vergaard met gebruikmaking van kwalitatieve methoden als interviews en vragenlijsten, acht het College een indicatie dat het verrichte kopersmachtonderzoek voldoet aan de te stellen eisen van zorgvuldigheid. theoretische analyse of daadwerkelijke structuur markt en positie individuele aanbieders voldoende onderzocht? Het College stelt in dit kader allereerst vast dat, voor zover het Oxera-rapport een theoretische analyse bevat, hierin wordt aangegeven welke prikkels vaste en mobiele aanbieders ondervinden bij het bepalen van afgiftetarieven, op welke wijzen op de MTA-markt kopersmacht zou kunnen optreden en welke te onderzoeken hypothesen kunnen worden afgeleid. Dit levert drie centrale vragen op: 1) is prijsdiscriminatie van afgiftetarieven mogelijk? 2) hebben mobiele aanbieders de prikkel om tarieven te vragen die reciproque zijn aan de tarieven die hun door andere aanbieders worden gevraagd? en 3) hebben aanbieders prikkels om afgiftetarieven te bepalen onder, gelijk aan of boven hun kostenniveau? Bij het beantwoorden van genoemde vragen houdt Oxera rekening met een groot aantal factoren die specifiek zijn voor de Nederlandse markt voor gespreksafgifte en/of de positie van bepaalde partijen hierop. Van belang acht Oxera onder meer de aard van de interconnectie (direct of via een transitaanbieder), het feit of een mobiele aanbieder zelf ook als transitaanbieder optreedt, het bestaan van verschillen tussen kosten van aanbieders (bijvoorbeeld doordat zij beschikken over een DCS 1800-netwerk), de balans van verkeersstromen en de balans van over en weer te verrichten betalingen. Oxera maakt hierbij gebruik van desgevraagd door de aanbieders van gespreksafgifte aangeleverde inzichten en gegevens. Vervolgens wijdt Oxera een hoofdstuk van haar rapport aan de vraag of de mobiele aanbieders, gegeven hun prikkels bepaalde MTA-tarieven in rekening te brengen, ook de mogelijkheid hebben om dit te doen of dat kopersmacht van de afnemers van MTA-diensten hieraan in de weg staat. Hiertoe onderzoekt Oxera ten eerste hoe het potentieel voor het uitoefenen van tegenwerkende kopersmacht kan worden gemeten, ten tweede welke factoren en mechanismen er zijn voor het uitoefenen van deze kopersmacht en ten derde hoe de effectiviteit van tegenwerkende kopersmacht kan worden gemeten. Gelet op de hierboven uiteengezette inhoud van het Oxera-rapport, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA – gelet op de door Oxera gehanteerde methode – onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de daadwerkelijke structuur van de markt of de positie van individuele mobiele aanbieders hierop. Voor zover de hierboven aangehaalde grieven van de mobiele aanbieders – met name Vodafone, Orange (die heeft benadrukt dat zij transitaanbieder is en beschikt over een DCS 1800-netwerk) en T-Mobile – dit betogen, missen zij feitelijke grondslag. 16.4.3 Vervolgens komt het College toe aan de beoordeling van de inhoudelijke argumenten van partijen tegen de conclusie in het Oxera-rapport dat kopersmacht en andere relevante factoren geen afbreuk doen aan de constatering dat de mobiele aanbieders beschikken over AMM op hun eigen afgiftenetwerk. In paragraaf 11.3.1 van de uitspraak van 29 augustus 2006 heeft het College aangegeven dat OPTA terecht niet louter op grond van de marktaandelen van de mobiele aanbieders heeft geconcludeerd dat zij AMM hebben op de markt voor gespreksafgifte op het eigen netwerk en zij de situatie op de betreffende markten terecht aan een nader onderzoek heeft onderworpen. Het College merkte daarbij echter op dat kopersmacht en ook andere factoren kunnen bijdragen tot de slotsom dat één of meerdere mobiele aanbieders niet beschikken over AMM, ook al zijn zij de enige aanbieder op de markt voor gespreksafgifte op het eigen mobiele netwerk en ook al is vooralsnog geen sprake van potentiële toetreders. Het College heeft hierbij ook aangegeven dat OPTA zich rekenschap diende te geven van de mogelijkheid dat een eventueel tekortschieten van de kopersmacht van KPN als grootste afnemer, het gevolg zou kunnen zijn van de regulering van andere markten, in het bijzonder van FTA-regulering. In hetgeen partijen hebben aangevoerd over de wijze waarop OPTA acht heeft geslagen op de aangehaalde opmerkingen van het College, vindt het College – zoals uit het hiernavolgende blijkt – onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat OPTA op dit punt wederom tekortgeschoten zou zijn in de motivering van haar besluit. toetredingsdrempels? Voor zover KPN heeft betoogd (grief A) dat een hoog marktaandeel niet voldoende is om een AMM-positie aan te nemen, is zij voorbijgegaan aan het feit dat OPTA ook bovengenoemde andere overwegingen in haar besluit heeft betrokken en kan haar grief om die reden niet slagen. Ten aanzien van KPN’s stellingname in dezelfde grief dat OPTA in het kader van toetredingsdrempels ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan technische ontwikkelingen, stelt het College vast dat KPN in haar beroepschrift heeft erkend dat OPTA SMS, VoIP, WiFi en andere communicatiemiddelen heeft besproken. OPTA heeft dit gedaan in het kader van de marktafbakening, waarbij zij de conclusie heeft getrokken dat deze communicatiemiddelen niet tot dezelfde markt als (mobiele) gespreksafgiftedienstverlening behoren. Deze conclusie staat hier niet ter discussie. Dat de vraag of bedoelde communicatiemiddelen afdoen aan de conclusie dat sprake is van AMM op de markt voor MTA in principe een andere is dan die van de marktafbakening, neemt niet weg dat de door OPTA in het laatste kader aangevoerde argumenten – die er kort gezegd op neerkomen dat deze middelen geen reëel alternatief vormen voor MTA en zij er niet aan in de weg staan dat een hypothetische monopolist op een markt voor MTA in staat is een duurzame prijsverhoging van 5 tot 10% door te voeren – het op voorhand onwaarschijnlijk maken dat van die middelen een grote invloed uit zal gaan op de mogelijkheid van een partij met een marktaandeel van 100% op een MTA-markt om zich op deze markt onafhankelijk te gedragen. Het had tegen het licht hiervan op de weg gelegen van KPN om met kracht van argumenten aan te geven waarom dat in dit geval anders zou liggen. Nu zij dit heeft nagelaten, kan haar grief ook in zoverre niet slagen. onderlinge afhankelijkheid van mobiele aanbieders? Vodafone heeft in grief 2 in de eerste plaats gesteld dat zij zich niet onafhankelijk kan gedragen van haar concurrenten, de andere mobiele aanbieders. Op een opwaartse beweging van de tarieven zou door hen direct worden gereageerd. Er zou in de MTA-markt derhalve een zelfdisciplinerende werking bestaan. T-Mobile heeft in haar grief 2 en met het rapport van Janssen en Reynolds betoogd dat in de specifieke situatie van MTA de aanbieders wederzijds van elkaar afhankelijk zijn in de zin dat een individuele aanbieder niet alleen aanbieder van zijn eigen MTA-dienst is, maar ook afnemer van overeenkomstige MTA-diensten van andere aanbieders. Dit zou een wederzijdse afhankelijkheid creëren waarin partijen veroordeeld zijn om met elkaar te onderhandelen en iedere partij zijn eigen MTA-tarief als strategisch wapen in deze onderhandelingen kan inzetten. Vanwege de wederzijdse afhankelijkheid van de aanbieders, kan niemand zich het maximale surplus toe-eigenen. Het College heeft in paragraaf 11.4.3 van de uitspraak van 29 augustus 2006 aangegeven dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat sprake is van een zeker machtsevenwicht en dat sommige en wellicht alle mobiele aanbieders niet in staat zijn zich ten opzichte van elkaar onafhankelijk te gedragen. Zoals in paragraaf 16.4.2 is weergegeven, heeft Oxera onderzocht welke prikkels de mobiele aanbieders hebben om bepaalde MTA-tarieven in rekening te brengen en of zij ook de mogelijkheid daartoe hebben, dan wel dat kopersmacht van hun afnemers hieraan in de weg staat. Oxera is hierbij – in paragraaf 4.1.1 van haar rapport – expliciet ingegaan op de door Vodafone gedane suggestie dat mobiele aanbieders sterke prikkels hebben om lage wederzijdse MTA-tarieven te hanteren. Oxera heeft er in dit kader op gewezen dat Vodafone zich klaarblijkelijk baseert op bepaalde in de economische literatuur ontwikkelde modellen, die dit resultaat opleveren. Deze uitkomst is volgens Oxera echter afhankelijk van de aan de modellen ten grondslag liggende veronderstellingen, onder meer dat er sprake is van een waterbedeffect van 100%, er een balans is van de onderlinge verkeersstromen in de zin dat de klanten van de verschillende mobiele aanbieders identiek gedrag vertonen en on-/off-net gesprekken voeren in proportie met het marktaandeel van de onderscheiden netwerken en dat de mobiele aanbieders identieke kostenstructuren hebben. Oxera zet vervolgens uiteen dat het op voorhand niet plausibel is dat aan deze veronderstellingen wordt voldaan en dat het door haar voor de Nederlandse markt verzamelde feitelijke bewijs dit evenmin ondersteunt. Vodafone heeft in haar beroepschrift geen concrete argumenten gegeven waarom Oxera’s betoog – dat op het College aannemelijk overkomt – tekort zou schieten. Haar grief kan daarom niet slagen. In reactie op het in het rapport van Janssen en Reynolds gehouden betoog in het kader van de beoordeling van kopersmacht, acht het College het niet van doorslaggevend belang of mobiele aanbieders al dan niet in staat zijn om zich het maximale surplus toe te eigenen. Uit de eventuele omstandigheid dat het MTA-tarief dat een mobiele aanbieder in staat is te vragen onder de prijs ligt die door de monopolist in rekening zou worden gebracht, volgt – mede gelet op de definitie van kopersmacht die Oxera heeft mogen hanteren – immers niet dat deze aanbieder niet over AMM zou beschikken. afhankelijkheid van vaste aanbieders? Vodafone heeft in haar grief 2 voorts aangevoerd dat zij zich niet onafhankelijk kan gedragen van de aanbieders van vaste telefonie, met name KPN. Het College heeft in de uitspraak van 29 augustus 2006 aangegeven dat OPTA had behoren in te gaan op bedenkingen van partijen inzake de mogelijkheid dat vaste aanbieders – met name KPN – jegens mobiele aanbieders over kopersmacht zouden beschikken. Het heeft hierbij ook de mogelijkheid onder ogen gezien dat kopersmacht van de vaste aanbieders en in het bijzonder KPN Telecom jegens de mobiele aanbieders zou kunnen ontbreken, doordat regulering van de tarieven voor vaste telefoondiensten heeft plaatsgevonden. Ook ten aanzien van de MTA-tarieven die in rekening worden gebracht voor verkeer dat afkomstig is van vaste netwerken, is Oxera – in paragraaf 4.1.2 van haar rapport – allereerst ingegaan op de in de economische literatuur beschikbare modellen, die overigens alle slechts zien op de situatie waarin de tarieven voor FTA zijn gereguleerd. De conclusie die volgt uit de door Oxera besproken modellen is dat mobiele aanbieders de prikkel hebben om de betreffende MTA-tarieven op tenminste het monopolieniveau te brengen. In paragraaf 6.2 van haar rapport heeft Oxera een overzicht gegeven van factoren en mechanismen waardoor kopersmacht kan worden uitgeoefend. In overeenstemming met de opdracht van het College aan OPTA, heeft Oxera naast de zich in de werkelijkheid voordoende situatie waarin de FTA-tarieven zijn gereguleerd ("scenario 2"), ook de situatie onderzocht waarin sprake is van ongereguleerde FTA-tarieven ("scenario 1"). De fundamentele vraag is hierbij volgens Oxera of in het laatste geval de onderhandelingspositie van de vaste aanbieders zou worden versterkt tot een niveau waarop zij in staat zouden zijn om effectieve kopersmacht uit te oefenen. Als belangrijkste mechanisme voor het uitoefenen van kopersmacht noemt Oxera het achterhouden van betalingen door KPN, de grootste afnemer van MTA-diensten. In paragraaf 6.3 van haar rapport geeft Oxera vervolgens aan hoe de effectiviteit van kopersmacht kan worden gemeten. De twee meest geschikte maatstaven zijn volgens Oxera een vergelijking tussen de evolutie van de MTA-tarieven en de ontwikkeling van de onderliggende kosten, alsmede een vergelijking tusse