College van Beroep voor het bedrijfsleven – ECLI:NL:CBB:2010:BO8143

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/909 en 08/910 14 december 2010 27000 Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie volksverzekeringen Uitspraak in de zaken van:

A B.V., te B, en C B.V., te B, appellanten, gemachtigden: D en E, bestuurders tegen de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder, gemachtigden: mr. G. Baarsma, mr. J.W. Schrotenboer, ing A. Tiemersma en J.D. Kooiman bc., werkzaam bij Agentschap NL (voorheen SenterNovem).

1.De procedure Appellanten hebben bij brieven van 19 november 2008, bij het College binnengekomen op 20 november 2008, beroep ingesteld tegen twee besluiten van verweerder van 10 oktober 2008.

Bij deze besluiten heeft verweerder de volledige correctie van de aan appellanten op grond van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: Wva) afgegeven S&O-verklaringen over 2006 gehandhaafd.

Bij brieven van 18 december 2008 hebben appellanten de gronden van hun beroepen aangevuld.

Bij brief van 20 januari 2009 heeft verweerder een op beide zaken betrekking hebbend verweerschrift ingediend.

Op verzoek van appellanten is de zitting, die aanvankelijk zou plaatsvinden op 9 februari 2010 tweemaal uitgesteld.

Op 18 mei 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

2.De grondslag van het geschil 2.1 In de Wva is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: “ Artikel 24 1. De S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, houdt over de periode vermeld in de verklaring een overeenkomstig bij ministeriële regeling van Onze Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bij omtrent de aard, de inhoud, de omvang en de voortgang van het werk dat in de verklaring is aangemerkt als speur- en ontwikkelingswerk. (…) Artikel 25 (…) 3. Onze Minister van Economische Zaken kan, indien blijkt dat de in artikel 24, eerste lid, bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde aan de S&O-inhoudingsplichtige een correctie-S&O-verklaring afgeven tot een omvang waarvan onvoldoende aannemelijk is dat speur- en ontwikkelingswerk zoals opgenomen in de S&O-verklaring, is verricht.”

De Uitvoeringsregeling S&O-afdrachtvermindering 2006 (hierna: de Uitvoeringsregeling) bepaalt, voor zover hier van belang: “ Artikel 2 1. De S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige die speur- en ontwikkelingswerk verricht waarvoor hij beschikt over een S&O-verklaring voert gedurende de periode waarop de S&O-verklaring betrekking heeft een zodanige administratie dat daaruit op eenvoudige en eenduidige wijze zijn af te leiden: a. de aard en de inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk; b. op welke dagen door een werknemer van de S&O-inhoudingsplichtige of door de S&O-belastingplichtige speur- en ontwikkelingswerk is verricht, en om hoeveel uur het per dag ging; c. de voortgang van het verrichte speur- en ontwikkelinswerk.

2.De S&O-inhoudingsplichtige of de S&O-belastingplichtige houdt de administratie zodanig bij dat deze binnen twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin het speur- en ontwikkelingswerk is verricht, beschikbaar is voor controle. (…) 4. Indien de S&O-verklaring betrekking heeft op speur- en ontwikkelingswerk dat bestaat uit meerdere projecten wordt de administratie per project bijgehouden.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

-Bij besluit van 3 februari 2006 heeft verweerder een S&O-verklaring verstrekt over het jaar 2006 aan A B.V. voor twee projecten met de titels “RAD FrameWork Bus Architecture” en “RAD FrameWork Structuur Verbetering”.

-Bij besluit van 17 februari 2006 heeft verweerder aan C B.V. een S&O-verklaring verstrekt over het jaar 2006 voor het project “TimeManager Mobile”.

-Op 19 oktober 2007 heeft verweerder een bedrijfsbezoek afgelegd om de uren- en projectadministratie van A B.V. te controleren. Na afloop van het bezoek is besloten de controle uit te breiden naar de uren- en projectadministratie van de bedrijven C B.V. en F B.V.

Van het bezoek is een controlerapport opgemaakt dat op 24 oktober 2007 aan appellanten is toegestuurd.

-Op 2 november 2007 heeft een aanvullend gesprek plaatsgevonden met een medewerker van appellanten over de administratie.

-Bij besluiten van 24 april 2008 is verweerder - voor zover hier van belang - overgegaan tot volledige correctie van de aan appellanten afgegeven S&O-verklaringen wegens het niet voldoen aan de wettelijke verplichting ten aanzien van de projectadministratie, waarbij het aantal S&O-uren en derhalve ook het S&O-loon op nihil zijn gesteld.

-Bij brieven van 3 juni 2008 hebben appellanten tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.

-Op 18 september 2008 heeft verweerder naar aanleiding van de bezwaren opnieuw een bedrijfsbezoek afgelegd.

-Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.

3.De bestreden besluiten en het standpunt van verweerder In de bestreden besluiten heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellanten niet het wettelijk vereiste inzicht in de verrichte S&O-werkzaamheden hebben geboden. Appellanten hebben ten aanzien van beide projecten een aantal stukken overgelegd. De overgelegde pagina’s met betrekking tot meetings die hebben plaatsgevonden zijn echter erg summier en geven geen inzicht in technische problemen, de wijze waarop deze problemen zijn opgelost en door wie. Ten aanzien van de projecten van A B.V. is een PDF-bestand toegezonden waarin onder meer is vermeld dat het copyright berust bij C B.V. De auteur van dit bestand, de heer G, staat volgens de urenopgaven over 2006 echter niet op de loonlijst van A B.V. Er kan dan ook niet eenvoudig worden vastgesteld of het stuk betrekking heeft op werkzaamheden van de medewerkers van A B.V. Appellanten zijn meerdere malen in de gelegenheid gesteld om inzicht te geven in de werkzaamheden die in 2006 zijn uitgevoerd. Uitgangspunt blijft dat de projectadministratie gegevens moet bevatten waaruit op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang van de eigen S&O-werkzaamheden kunnen worden afgeleid.

In het verweerschrift heeft verweerder voorts gesteld dat van een akkoordbevinding (in het controlerapport van 24 oktober 2007) door verweerder van de gepresenteerde uiteindelijke resultaten en urenadministratie geen sprake is. De demonstratie van een eindproduct volstaat niet als onderbouwende projectadministratie, nu een eindproduct geen enkel inzicht geeft in de aard, inhoud, omvang en voortgang van het verrichte S&O. De bij het bedrijfsbezoek overgelegde urenadministratie voldeed niet aan de eisen nu een duidelijke opsplitsing naar inhoudingsplichtige niet kon worden gemaakt.

Ook de in een latere fase overgelegde stukken zijn volstrekt onvoldoende om het wettelijk vereiste inzicht te bieden in de verrichte werkzaamheden, zodat zij niet kunnen leiden tot het intact laten van de afgegeven S&O-verklaringen. Met betrekking tot appellantes stelling dat de begeleiding vanuit SenterNovem beter was bij de BTS-subsidietrajecten dan die bij de WBSO stelt verweerder dat deze regelingen niet met elkaar zijn te vergelijken. De werkwijze die mogelijk was bij de veel kleinere BTS-regeling is niet mogelijk bij de laagdrempelige, grootschalige WBSO. Het had voor de hand gelegen dat appellanten, als het voor hen niet duidelijk was hoe een S&O-projectadministratie moest worden ingericht en bijgehouden, contact hadden opgenomen met verweerder, hetgeen zij echter niet hebben gedaan.

4.Het standpunt van appellanten Appellanten vinden de volledige correctie van de S&O-verklaringen onterecht. Zij hebben daartoe het volgende aangevoerd.

Zowel de uiteindelijke resultaten van het speur- en ontwikkelingswerk alsmede een volledige urenadministratie zijn afgegeven en akkoord bevonden door verweerder.

Voor de aansturing van projecten in 2006 is gebruik gemaakt van de interne CRM (Customer Relations Management) applicatie. Diverse projectvergaderingen zijn aangeleverd waarbij met name besproken issues zichtbaar zijn gemaakt. Klaarblijkelijk vond verweerder de manier van registreren in de CRM applicatie niet toegankelijk, maar dit is subjectief. Appellante stelt dat met SQL-queries gemakkelijk gericht kan worden gezocht naar activiteiten per medewerker.

De overdracht van de projecten uit het verleden is intern niet goed verlopen, waarvoor aan verweerder excuses zijn aangeboden. De begeleiding vanuit SenterNovem bij BTS-subsidietrajecten wordt door appellanten als beter ervaren. Met name de lange periode tussen het afronden van het project in 2006 en de controle vanuit SenterNovem in 2008 is door wisseling van medewerkers die voor de projectadministratie verantwoordelijk waren een heikel punt geweest. Dit staat echter los van het feit dat er wel degelijk een projectadministratie is gevoerd.

F B.V. en C B.V. vormen met A B.V. onder F Holding een fiscale eenheid. Op alle interne documentatie wordt copyright C B.V. vermeld. Onduidelijk is op grond van welke informatie verweerder tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van een fiscale eenheid. Naar de mening van appellanten valt dit overigens buiten de vraagstelling of er een projectadministratie wordt gevoerd.

5.De beoordeling van het geschil 5.1 Alvorens over te gaan tot inhoudelijke beoordeling van het geschil overweegt het College het volgende. Bij brief van 17 mei 2010 heeft I het College bericht dat bij vonnis van 20 april 2010 van de rechtbank Amsterdam A B.V. in staat van faillissement is verklaard met aanstelling van I als curator. Daarbij is verzocht de zitting van het College van 18 mei 2010 aan te houden zodat de curator zich kan uitlaten over de vraag of hij op de voet van artikel 27 Faillissementswet de procedure zal overnemen. Met betrekking tot dit verzoek overweegt het College dat uitnodiging van A B.V. voor een zitting bij het College vóór 20 april 2010 heeft plaatsgevonden. Deze zitting zou aanvankelijk plaatsvinden op 9 februari 2010 maar is twee maal uitgesteld op verzoek van appellanten. Gelet op het bepaalde in artikel 8:22, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht blijven de artikelen 25, tweede lid, en 27 van de Faillissementswet daarom buiten toepassing. De zitting van het College van 18 mei 2010 heeft dan ook doorgang gevonden.

5.2 In geschil is of verweerder op goede gronden de volledige correctie van de verstrekte S&O-verklaringen heeft gehandhaafd. Het College overweegt dienaangaande het volgende.

5.3 Appellanten hebben betoogd dat, in ieder geval in de bezwaarfase, een behoorlijke projectadministratie beschikbaar was. Een volledige correctie van de S&O-verklaringen achten appellanten in ieder geval disproportioneel nu verweerder enkel bezwaren heeft ten aanzien van de wijze waarop de projectadministratie is gevoerd. Het College volgt appellanten niet in dit betoog en overweegt hiertoe als volgt.

5.4 Ingevolge artikel 24 Wva juncto artikel 2 van de Uitvoeringsregeling dient de S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven, een zodanige projectadministratie bij te houden dat daaruit de aard en inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden.

5.5 Het College is met verweerder van oordeel dat uit de stukken die appellanten tijdens het controlebezoek van verweerder en in de bezwaarfase hebben overgelegd de aard, inhoud en omvang van de verrichte S&O-activiteiten in het jaar 2006 niet kunnen worden afgeleid. Daarbij heeft verweerder er terecht op gewezen dat de overgelegde verslagen van gehouden weekmeetings zeer summier zijn en daaruit niet blijkt welke concrete technische knelpunten er zijn geweest en hoe die zijn opgelost. Overigens hebben appellanten desgevraagd ook ter zitting aan de hand van de overgelegde stukken onvoldoende onderbouwd dat en op welke wijze uit deze stukken naar voren komt welke concrete, technische knelpunten zich hebben voorgedaan bij de ontwikkeling van het product en welke S&O-activiteiten in dit kader hebben plaatsgevonden.

Het door A B.V. ingediende document van G is moeilijk toe te schrijven aan S&O-activiteiten van deze appellante, omdat G niet voorkomt op haar loonlijst. Bovendien heeft verweerder terecht opgemerkt dat ook met dit stuk niet op eenvoudige en duidelijke wijze inzicht wordt verkregen in de aard, inhoud en voortgang van het verrichte S&O-werk, nu ook uit dit rapport niet blijkt wat relevante knelpunten zijn geweest en welke oplossingen daarvoor zijn gevonden.

Verder kan uit het feit dat een eindproduct tot stand is gekomen weliswaar worden afgeleid dat S&O-werkzaamheden zijn verricht, maar blijft de aard, inhoud en omvang daarvan onduidelijk.

Voor zover appellanten hebben betoogd dat het hun niet duidelijk was hoe de projectadministratie er uit diende te zien en dat er geen verplichting bestond om tussentijdse versies van het product te bewaren, overweegt het College dat appellanten er in het kader van de aanvraag en verlening van de S&O-verklaring op zijn gewezen dat in de regelgeving de eis is opgenomen dat de projectadministratie gegevens bevat waaruit op eenvoudige en duidelijke wijze de aard, inhoud en voortgang van de S&O-werkzaamheden kunnen worden afgeleid. Daarbij wordt door verweerder aan de inhoudingsplichtige een grote mate van vrijheid gegund. De wijze waarop wordt geadministreerd mag aansluiten op de manier van administreren zoals die binnen het desbetreffende bedrijf gebruikelijk is. Indien het appellanten niet duidelijk was wat van hen werd verwacht op dit punt, had het op hun weg gelegen bij verweerder daaromtrent navraag te doen. Dat appellanten, hoewel zij daartoe door verweerder ruimschoots - zowel tijdens als na het bedrijfsbezoek van 19 oktober 2007 als tijdens en na het bedrijfsbezoek van 18 september 2008 in de bezwaarfase - in de gelegenheid zijn gesteld, er niet in zijn geslaagd representatieve stukken uit de projectadministratie in te dienen, dient dan ook voor rekening van appellanten te blijven.

Wat betreft de volgens appellanten lange periode tussen het afronden van het project (2006) en de controle door SenterNovem (2008) overweegt het College dat het eerste bedrijfsbezoek heeft plaatsgevonden in oktober 2007, zodat niet gezegd kan worden dat de controle pas in 2008 heeft plaatsgevonden. Bovendien dient de projectadministratie op grond van artikel 2, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling binnen twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin de S&O-werkzaamheden zijn verricht, beschikbaar te zijn voor controle. In het onderhavige geval diende de (volledige) projectadministratie over 2006 derhalve vanaf 1 maart 2007 beschikbaar te zijn (en te worden gehouden). Het College overweegt dat in de Uitvoeringsregeling geen verplichting tot controle van de projectadministratie binnen een bepaalde termijn is opgenomen en evenmin is bepaald dat de verplichting van artikel 2, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling na verloop van tijd vervalt. Dat verweerder de projectadministratie heeft gecontroleerd 7 maanden nadat appellanten de administratie beschikbaar dienden te hebben, acht het College niet onredelijk. De stelling van appellanten dat bedoeld tijdsverloop een ‘heikel punt’ was, kan dan ook niet leiden tot gegrondverklaring van de beroepen.

5.6 Gezien het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat verweerder niet in redelijkheid kon besluiten tot volledige correctie van de verleende S&O-verklaringen.

5.7 De beroepen zijn dan ook ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6.De beslissing Het College verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. M.M. Smorenburg, in tegenwoordigheid van mr. R. Hollestelle als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 december 2010. w.g. J.L.W. Aerts w.g. R. Hollestelle

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.