College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 06/599, 06/604, 06/631, 06/671, 06/673 17 maart 2011 9500 - Mededingingswet Uitspraak op de hoger beroepen van:
(2269)173 en 269, zijnde correspondentie met de Europese Commissie (hierna: Commissie), niet aan het College heeft toegezonden en dat ten aanzien van die stukken, waarvan NMa meent dat zij vertrouwelijk zijn, geen beslissing ex artikel 8:29 Awb is gegeven. Bij brief van 28 september 2009 heeft het College partijen hiervan in kennis gesteld en is NMa in de gelegenheid gesteld deze stukken alsnog aan het College toe te zenden en het beroep op de vertrouwelijkheid toe te lichten. Bij brief van 9 oktober 2009 heeft NMa genoemde stukken toegezonden aan het College. Daarbij heeft NMa medegedeeld dat gelet op de aard van deze stukken en de wens de lopende procedure af te ronden geen beroep wordt gedaan op vertrouwelijkheid van die stukken. Bij griffiersbrief van 13 oktober 2009 is dit aan de Duitse PO's meegedeeld. Bij griffiersbrief van 20 oktober 2009 is - onder verwijzing naar de griffiersbrief van 28 september 2009 - aan de Duitse PO's voorts verzocht mede te delen of zij hun standpunt met betrekking tot de vraag of NMa al dan niet voldoende stukken heeft vertaald nader wensen toe te lichten. Bij brief van 27 oktober 2009 hebben de Duitse PO's op de griffiersbrieven van 28 september 2009 en 20 oktober 2009 gereageerd, waarbij zij hebben meegedeeld dat zij hun standpunt omtrent het vertalen van documenten mondeling wensen toe te lichten. Bij brief van 8 december 2009 hebben de Duitse PO's een nadere reactie ingediend. Op 18 december 2009 heeft een voortgezette behandeling plaatsgevonden van het hoger beroep van NMa en de Duitse PO's, uitsluitend met betrekking tot de vraag of NMa voldoende stukken heeft vertaald. Partijen zijn hierbij door hun gemachtigden vertegenwoordigd. Op 12 februari 2010 heeft het College een nadere beslissing na heropening genomen (<www.rechtspraak.nl>, LJN: BM1689; hierna: nadere beslissing). Het College heeft hierin bepaald dat het stuk met volgnummer 338 uit dossier 2269 alsnog zal worden vertaald en in vertaling aan de Duitse PO's zal worden toegezonden. Op 1 april 2010 is opnieuw een zitting gehouden, waarbij de Duitse PO's zijn vertegenwoordigd door dr. T. Giesen en NMa is vertegenwoordigd door mr. B.J. Drijber en mr. E.C. Pietermaat. Voor de Duitse PO's is tevens verschenen dr. D. Müller. De overige partijen hebben geen gebruik gemaakt van hun recht zich op deze zitting te doen vertegenwoordigen. Vervolgens heeft het College het onderzoek in de zaken gesloten. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Juridisch kader In artikel 81, eerste lid, EG is het volgende bepaald: “ Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
- a)het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden,
- b)het beperken of controleren van de produktie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen,
- c)het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen,
- d)het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging,
- e)het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.” In artikel 6, eerste lid, Mw is het volgende bepaald: “ Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.” In artikel 56 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat: “ 1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend: a. een boete opleggen; b. een last onder dwangsom opleggen; (…) 3. De directeur-generaal legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. (…)” In artikel 57 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat: “ 1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. 2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. (…)” In artikel 59 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat: “ 1. Indien de directeur-generaal na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, doet hij een rapport opmaken. 2. In het rapport worden in ieder geval vermeld: a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan; b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan; c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan; d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend; e. het overtreden wettelijk voorschrift. (…) 4. Op verzoek van de belanghebbende die het rapport wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, draagt de directeur-generaal er zoveel mogelijk zorg voor dat de inhoud van het rapport aan de betrokkene wordt medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.” In artikel 62 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat: “ (…). 2. In de beschikking waarbij een boete of een last onder dwangsom wordt opgelegd, worden in ieder geval vermeld: a. indien een boete wordt opgelegd: de te betalen geldsom, alsmede een toelichting op de hoogte daarvan, met inachtneming van artikel 57, tweede lid; (…) c. de overtreding ter zake waarvan de boete of last wordt opgelegd, alsmede het overtreden wettelijk voorschrift; d. de in artikel 59, tweede lid, bedoelde gegevens. 3. Op verzoek van degene tot wie de beschikking is gericht, die de beschikking wegens zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, draagt de raad er zoveel mogelijk zorg voor dat de in die beschikking vermelde informatie aan hem wordt meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.” In artikel 64 Mw, ten tijde hier van belang, is bepaald dat: “ De bevoegdheid tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56, eerste lid, vervalt vijf jaren nadat de overtreding is begaan. 2.2 Voor een weergave van de vaststaande feiten wordt verwezen naar § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraken. 3. De aangevallen uitspraken Voor een weergave van de overwegingen van de rechtbank wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. 4. Het standpunt van de Duitse PO’s De Duitse PO’s hebben – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep. Aangevallen uitspraak 4.1 In de eerste grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank een aantal feiten heeft miskend. Het gaat om de volgende feiten. Volgens Duits verenigingsrecht zijn de Duitse PO’s gevestigde en officieel geregistreerde verenigingen in plaatsen aan de Duitse Noordzeekust. Leden van de Duitse PO’s zijn uitsluitend Duitse vissers. In LV-PO’s Schleswig-Holstein zijn verscheidene erkende producentenorganisaties aaneengesloten. PO Weser-Ems en PO Elbe-Weser zijn zelf erkende producentenorganisaties. De in de Duitse PO’s verenigde vissers leveren hun garnalenvangst op grond van jarenlange contractuele verbintenissen uitsluitend aan Duitse afnemers. De vissers, noch de Duitse PO’s leveren garnalen aan de Nederlandse markt. De markt voor Noordzeegarnalen in Nederland wordt gedomineerd door de groothandelaren A en C. Deze vormen een duopolie. Op grond van hun verwerkingscapaciteiten werken alle garnalenhandelaren met hen samen. De Duitse PO’s, noch de daarin verenigde vissers zijn betrokken bij deze samenwerking die eigenlijk een onwettig kartel vormt. Op de Belgische markt gaat per jaar ongeveer 3000 ton garnalen om. Deze hoeveelheid komt overeen met de gehele Duitse productie. Van deze uiteenzettingen over de feiten heeft de rechtbank geen gebruik gemaakt. De rechtbank heeft ook de informatie uit de conclusie van eis van 7 februari 2005 buiten beschouwing gelaten. Het effect van het boetebesluit was rampzalig: er veranderde niets aan de consumentenprijs, terwijl de producentenprijzen drastisch daalden. Het verschil kwam terecht in de portemonnees van de Nederlandse groothandelaren. Het besluit had een protectionistisch effect. Dit noopte de Europese wetgever tot een rectificerende reactie. Op basis daarvan werd de Europaïsche Vereinigung der Krabbenfischer Erzeugerorganisationen e.V. (hierna: Europese Vereniging van Garnalen PO’
- s)opgericht en de activiteiten van deze vereniging maken vandaag de dag een markt mogelijk, die leidt tot tevredenheid alom. De vermeende overtreding ligt in een ver verleden. 4.2 Voor een weergave van de tweede grief, die ziet op de taal waarin het proces is gevoerd, verwijst het College naar de heropeningsbeslissing van 19 janauari 2009 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: BH0436). 4.3 In de derde grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank hun ten onrechte belangrijke correspondentie van NMa met de Duitse mededingingsautoriteit heeft onthouden. Deze correspondentie is voor de verdediging van de Duitse PO’s vermoedelijk van bijzonder belang, omdat hierin vragen ter sprake worden gebracht, die voortkomen uit de transnationaliteit van het rechtsgeding. De rechtbank had de Duitse PO’s volledig op de hoogte moeten stellen, in het bijzonder ook van het standpunt van de Duitse mededingingsautoriteit. 4.4 In de vierde grief hebben de Duitse PO’s het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft de door haar vertaalde stukken zeven dagen voor de mondelinge behandeling van 18 april 2006 per fax aan haar toegezonden, andere stukken heeft zij alleen per post toegestuurd. Deze zijn pas na de mondelinge behandeling ontvangen. Bij brief van 10 mei 2006 is dit, onder vermelding van de stukken, aan de rechtbank gemeld en is verzocht om verdere mondelinge behandeling. De rechtbank heeft hierop niet gereageerd. In de aangevallen uitspraak worden deze stukken vermeld als bewijsmiddelen, waarop NMa zijn beslissing had kunnen baseren. De brief van 10 mei 2006 heeft de rechtbank teruggezonden, omdat deze brief met bijlagen documenten bevat, waarvan de indieningstermijn is verstreken. Dit argument rechtvaardigt niet het terugsturen van de brief in zijn geheel. De Duitse PO’s hebben daarom de teruggezonden stukken in hoger beroep alsnog overgelegd. Ten aanzien van deze stukken geldt, volgens de Duitse PO's, dat deze het bewijs dat ze moeten leveren juist schuldig blijven. De Duitse vissers zijn contractvissers en hadden daarom geen belang bij de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken over de veilingprijzen. Bijzonder belangrijk is de verklaring van K van PO Wieringen van 8 september 2000, die de nadruk legt op het feit dat verschillen bestaan tussen Nederland, Duitsland en Denemarken. Op juiste wijze vermeldt K dat in Duitsland volgens contract wordt gevist. Deze langdurige contracten regelen de vangsthoeveelheid en de prijs. De in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken kunnen deze contracten niet aantasten. De verklaring van K ontlast dus de Duitse PO’s. Uit het Journaal van de PO Vissersbond van 25 maart 2000 blijkt niets anders dan dat de Duitse vissers juist niet aan de Nederlandse veiling leveren. Ook dit document ontlast de Duitse PO’s. De meeste stukken bevatten slechts informatie van horen zeggen. Ten slotte werden bewijzen tegen de Nederlandse producentenorganisaties beschouwd als gericht tegen de Duitse PO's. Het gebruik van deze stukken ten laste van de Duitse PO’s was ontoelaatbaar. Daarom alleen al lijdt de aangevallen uitspraak aan een procedurefout, die tot vernietiging daarvan moet leiden. 4.5 In de vijfde grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte belang heeft toegekend aan het advies van de N. Het gaat om een in de Nederlandse taal geschreven advies van april 1998, dat in opdracht van de Nederlandse producentenorganisaties door N werd uitgebracht. De rechtbank heeft dit onderzoek per fax van 11 april 2006, dus minder dan een week voor het begin van de mondelinge behandeling, aan de Duitse PO’s toegezonden. Dit advies was de Duitse PO’s tot aan de mondelinge behandeling volledig onbekend. Zij werden door de rechtbank bij de mondelinge behandeling geconfronteerd met het onderzoek. De rechtbank baseerde zich evenals NMa op dit onderzoek, wanneer zij de Duitse PO’s opzet verweet. De rechtbank leidde uit het onderzoek af, dat het Trilateraal Overleg ook door de Duitse PO’s in zekere zin langdurig en nauwgezet was gepland. Deze gevolgtrekking is onjuist. De Duitse PO’s konden zich daarentegen in eerste instantie ook niet behoorlijk verdedigen, omdat dit belangrijke stuk te laat werd toegezonden. Een behoorlijke voorbereiding op dit vermeende bewijsmiddel was niet mogelijk. Het advies van N analyseert de marktpositie van de Nederlandse producentenorganisaties. Het raadt hun bepaalde wijzen van aanpak en handelwijzen aan. De Duitse PO’s kenden deze aanbevelingen niet. Dienovereenkomstig konden zij ook niet volgens de aanbevelingen handelen. Het advies van N beschrijft de realiteit onvolledig. Mogelijkheden van de producentenorganisaties om een adequate partij op de markt te worden, worden daarin overschat. 4.6 In de zesde grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank het mededingingsrecht en het gemeenschappelijke visserijbeleid heeft miskend. De rechtbank is volgens hen ten onrechte tot het oordeel gekomen dat Verordening 3759/92 van de Raad van 17 december 1992 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijprodukten en produkten van de aquacultuur (Pb 1992 L 388, blz. 1; hierna: Verordening (EEG) 3759/92) er niet toe machtigt afspraken te maken waarbij groothandelaren betrokken zijn. Ten eerste waren de groothandelaren in ieder geval niet op een in strijd met het mededingingsrecht zijnde wijze betrokken bij beslissingen van de Duitse PO’s, want tussen de Duitse PO’s, de hierin verenigde vissers en de Duitse afnemerfirma’s bestaan leveringscontracten. Communicatie tussen contractanten in het kader van doorlopende leveringscontracten wat betreft hoeveelheden en prijzen is normaal. Ten tweede is onjuist dat, zoals de rechtbank overweegt, Verordening (EEG) 3759/92 slechts rechten verstrekt aan de producentenorganisaties, maar niet aan de producentenorganisaties en de garnalenhandelaren samen en de daaraan verbonden conclusie dat een gemeenschappelijke afspraak in strijd is met het mededingingsrecht. Wanneer evenbedoelde verordening de producentenorganisaties mededingingsbeperkende rechten verleent, kan het voor de beoordeling van handelwijze van deze organisaties niet van belang zijn, of anderen al dan niet aanspraak maken op deze rechten. De door Verordening (EEG) 3759/92 aan producentenorganisaties verleende mededingingsbeperkende rechten kunnen zij niet verliezen doordat de groothandelaren mededingingsbeperkende gevolgen trekken uit de marktregelende maatregelen van de producentenorganisaties. In ieder geval is het gedrag van de Duitse PO’s gerechtvaardigd door de Verordening (EEG) 3759/92. De opmerking van de rechtbank, dat de maatregelen van de producentenorganisaties alleen mogen worden genomen volgens artikel 8 van deze verordening mist zijn doel. 4.7 In de zevende grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank de rechtvaardiging door Verordening nr. 26 van de Raad van 4 april 1962 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (Pb 1962, 30, blz. 993), zoals nadien gewijzigd (hierna: Verordening nr. 26) heeft miskend. Ten onrechte heeft de rechtbank vastgesteld dat de maatregelen van de Duitse PO’s geen voordeel voor de consument hebben gehad. De beperking van de hoeveelheid te vangen vis was steeds verbonden met een vastleggen van de op de markt te brengen grootte van de garnalen. Dit dient het belang van de consument, want de consument wil zo groot mogelijke garnalen. Beperkingen op het toegestane vangstquotum verbeteren ook de kwaliteit. Zij dragen bij aan de continuïteit van de aan land gebrachte lading en daarmee tot kortere en beter berekenbare intervallen tussen de periodes van doorgaans 36 uur tot 48 uur, waarin de lading aan land wordt gebracht. Dit komt tegemoet aan de planbaarheid van de verdere bewerking. De wegen naar de consument worden qua tijd en ruimte verkort. De versheidkwaliteit van de waar wordt beter. Het marktaandeel van diepvrieswaar wordt kleiner. De beperkingen op het toegestane vangstquotum dient ter bescherming van de natuurlijke hulpbronnen. Ook de bescherming van deze hulpbronnen is in het belang van de consument. Zonder deze bescherming is de duurzaamheid van het vissen naar garnalen niet gewaarborgd. Ook stabiele prijzen bevorderen de bescherming van vermelde hulpbronnen. Want als de prijzen dalen, dan kunnen de vissers slechts overleven wanneer ze meer vissen met overbevissing als gevolg. Nu zijn NMa en de rechtbank van mening dat er dan eenvoudigweg ongereguleerde prijzen en quota zouden moeten bestaan, zodat de vissers niet te veel vissen en de vis desondanks goedkoop is. Dan zijn er echter geen vissers meer, omdat ze daarvan niet kunnen leven. Ook dit is niet in het belang van de consument. Ten slotte dienen de beperkingen op de quota te vangen vis ook een sociaal belang. Zij verhinderen een gevaarlijke overbelasting van mens en materiaal, nacht-, storm- of weekendvisserij. Beperkingen op de quota te vangen vis verschaffen de vissers een minimum aan noodzakelijke vrije tijd. Beperkingen op de quota te vangen vis bevorderen de duurzaamheid. Deze integreren op een voorbeeldige wijze economische voordelen, ecologische consideratie en sociale veiligheid. 4.8 In de achtste grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat hun handelwijze geen effecten had op de Nederlandse markt. De Duitse garnaal wordt door een Duitse visser gevangen in het Duitse deel van de Noordzee. Deze Duitse visser verkoopt de Duitse garnaal op individueel contractuele basis volgens Duits recht aan bijvoorbeeld de Fischergemeinschaft Tönning GmbH. De Fischergemeinschaft Tönning GmbH heeft tevoren volgens Duits recht een collectief afnamecontract gesloten met een producentenorganisatie, die lid is van de Duitse PO’s. Vervolgens wordt de Duitse garnaal doorverkocht aan C Deutschland GmbH en door deze in een ononderbroken koelketting voor het pellen overgebracht naar het Noord-Afrikaanse Ceuta. Tweederde van de garnaal blijft daar. De chitine van het pantser wordt bijvoorbeeld verder verwerkt in de farmaceutische industrie en van de andere delen wordt voer gemaakt. Slechts het vlees van de Duitse garnaal wordt naar Europa teruggetransporteerd en wel voornamelijk naar de grootste afzetmarkten in België en Noord-Frankrijk. Daar wordt het garnalenvlees verkocht aan een Belgische of Franse groothandelaar. Deze verkoopt aan de plaatselijke detailhandelaar en die weer aan de consument. De Nederlandse markt wordt in de verste verte niet geraakt. NMa heeft op geen enkel tijdstip kunnen bewijzen, dat ook maar een enkele Duitse garnaal naar Nederland wordt verkocht. Ook de rechtbank heeft in haar toedracht van zaken de feiten te grof weergegeven. De Nederlandse vloot voor garnalenvangst is groot genoeg om de bevolking van Nederland zelf te voorzien van garnalen. Deze garnalen worden op de Nederlandse markt door middel van veilen verkocht. Als Nederlandse garnalenvangers met Nederlandse pellerijen afspraken maken, die de prijzen in Nederland zouden kunnen verhogen (wat NMa in beroep niet heeft bewezen) dan is dit niet het probleem van de Duitse PO’s. Volgens de rechtbank ontstaat een effect op de Nederlandse markt reeds uit de wijze van handeldrijven. Van bewezen feiten is deze gevolgtrekking ver verwijderd. 4.9 In de negende grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van een merkbare beïnvloeding van de tussenstaatse handel. NMa had moeten bewijzen dat de Duitse PO’s op de zakelijk relevante markt van Nederland een aandeel van meer dan 5% hebben. Hierin is NMa niet geslaagd en ook de rechtbank heeft het bewijs niet geleverd. De Mededeling van de Commissie van 27 april 2004 betreffende het begrip beïnvloeding van de handel in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (2004/C 101/07) (Pb 2004, C 101, blz. 1) bindt de Commissie. Zonder overschrijding van de 5%-drempel had deze zaak niet eens opgenomen mogen worden. Voor een nationale autoriteit, die in plaats van de Commissie handelt, kan niet iets anders gelden. De Duitse PO’s mochten op grond van de Bekendmaking van de Commissie van 22 december 2001 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis) (Pb 2001, C 368, blz. 13) er op vertrouwen, dat de Commissie niet in actie komt en dat hun handelwijze dus niet volgens Europees recht wordt bestraft. Wanneer de taak wordt gedelegeerd, kan niets anders gelden. NMa heeft geen omzetten van de Duitse PO’s in verhouding tot de gehele markt vastgesteld. Hij heeft ook niet getracht de relevante markt volgens controleerbare criteria af te grenzen en deze afgrenzing te benutten als uitgangspunt voor een analyse van de potentiële mededinging op deze markt, terwijl dit volgens evenbedoelde richtsnoeren wel nodig is. NMa heeft geen bruikbare afgrenzing van de markt, in het bijzonder in geografisch opzicht uitgevoerd. Het is geenszins duidelijk, dat NMa er rekening mee heeft gehouden, dat er voor verkoop aan garnalenpellerijen een wereldmarkt bestaat. NMa heeft in geen enkele passage verslag uitgebracht over verkoopwaarden of de waarde van de verrichte inkopen op de totale markt. De rechtbank stelt vast, dat er iets niet was, namelijk prijsverschillen. Daaruit meent zij te mogen concluderen, dat er iets is geweest, namelijk de beïnvloeding van de internationale handel. Een dergelijke gevolgtrekking druist in tegen de logica. De rechtbank had de wijze en de beïnvloeding van de internationale handel in positieve zin moeten vaststellen, wanneer zij haar beslissing hierop had willen baseren. 4.10 In de tiende grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat NMa in plaats van een dwangsom terecht een geldboete heeft opgelegd. NMa is overgegaan tot een geldboete en heeft het instrument van de dwangsom verworpen, omdat hij uitging van een "hardcore restriction". De rechtbank stelt echter op juiste wijze vast dat geen sprake was van een "hardcore restriction", zodat de rechtbank ter zake niet mocht verwijzen naar de daarop gebaseerde overwegingen van NMa. De Adviescommissie heeft in haar advies terecht overwogen, dat NMa zijn keuze tussen de mogelijkheden van de dwangsom en de geldboete onvoldoende heeft gemotiveerd. Hierop heeft NMa gereageerd en aan het besluit op bezwaar nog twee verdere argumenten voor zijn keuze van de geldboete toegevoegd, die niet kunnen overtuigen. Het argument dat een geldboete de Duitse PO’s af zou houden van een herhaalde overtreding van de mededingingsvoorschriften overtuigt niet, omdat de Duitse PO’s vandaag de dag een overtreding van de mededingingsvoorschriften helemaal niet meer kunnen begaan. Het Europese recht staat tegenwoordig met uitdrukkelijke verordeningen de Duitse PO’s ter zijde en heeft een rectificatie aangebracht ten aanzien van de toelaatbaarheid van een transnationale producentenorganisatie. Het gevaar van recidive kan dus daarom niet bestaan, omdat het gaat om een rechtmatig handelen. Het argument van algemene preventieve overwegingen overtuigt ook niet, omdat legaal gedrag niet mag worden afgeschrikt. De handelwijze van de Duitse PO’s is door de nieuwe Europese voorschriften aangaande de transnationale producentenorganisatie niet gelegaliseerd, maar was van het begin af aan niet strijdig met de mededingingsvoorschriften. De boete kwam als een donderslag bij heldere hemel. In de zin van een getrapte straf had NMa allereerst de dwangsom moeten inzetten. De Duitse PO’s benadrukken dat hen geen schuld treft. Zelfs indien de interpretatie van de voorschriften door NMa correct zou zijn, ligt het toch voor de hand, dat de Duitse PO’s het principiële recht hebben, hun positie anders te beoordelen en zich er inderdaad niet eens bewust van zijn regels te overtreden. De Duitse PO’s als kleine verenigingen naar Duits recht behoefden niet te weten dat zij met een vrijstelling door de nationale of de Europese mededingingsautoriteit de nu ontstane moeilijkheden hadden kunnen omzeilen. In het bijzonder hoefden de Duitse PO’s niet bekend te zijn met het Nederlandse recht. Ten slotte is geen schade ontstaan. Integendeel, de enige schade hadden de Duitse PO’s zelf, toen namelijk in de periode na het bestreden besluit van NMa tot aan het oprichten van de transnationale producentenorganisatie, de producentenprijzen kelderden vanwege de overtrokken marktmacht van het oligopolie van de handelaren. 4.11 In de elfde grief hebben de Duitse PO’s aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat een geldboete niet mag worden opgelegd, wanneer sprake is van een rechtsdwaling die niet op onachtzaamheid berust. Hoewel de rechtbank overweegt hoe onoverzichtelijk de rechtspositie was en dat de betrokkenen tot de opvatting hebben kunnen komen, dat hun handelwijze legaal was, heeft zij dit ten onrechte over het hoofd gezien. Besluit van 12 december 2006 4.12 In de twaalfde grief, gericht tegen het besluit van 12 december 2006, voeren de Duitse PO’s het volgende aan. Zij verwijzen in de eerste plaats naar de gronden van het bezwaar van 17 april 2003. Zij benadrukken vervolgens dat nog steeds twee feiten door elkaar worden gehaald en de Duitse PO’s aansprakelijk worden gehouden voor het gedrag van de Nederlandse groothandelaren. Voorts herhalen zij dat het advies van N alleen in Nederland, zonder medeweten van de Duitse PO’s, is opgesteld. Over dit advies kan R een verklaring afleggen en de Duitse PO’s verzoeken hem als getuige te (laten) horen. NMa gaat nog steeds van volkomen verkeerde vooronderstellingen uit. NMa spreekt in het besluit van 12 december 2006 van de omzet van de leden van de Duitse PO’s en gebruikt deze cijfers tegen de producentenorganisaties zelf. LV-PO’s Schleswig-Holstein is een samenbundeling van verscheidene erkende producentenorganisaties. PO Weser-Ems is een samenbundeling van verscheidene rechtspersonen, die afzonderlijk niet zijn erkend als producentenorganisatie. PO Elbe-Weser heeft geen plaatselijke onderverdeling. NMa kwalificeert de afspraken ten onrechte nog steeds als een ernstige schending in de zin van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot opleggen boetes Mededingingsrecht (Stcrt 2001, nr. 248, blz. 90; hierna: Richtsnoeren) en past een boetefactor toe van 1. Daarbij erkent NMa in het besluit van 12 december 2006 dat de regering van de deelstaat Sleeswijk-Holstein en het Ministerie van Landbouw van de deelstaat Nedersaksen inderdaad waren geïnformeerd omtrent de trilaterale samenwerking. Bovendien erkent NMa in dit besluit dat beide instanties in het algemeen positief stonden tegenover een versterking van de marktpositie van de garnalenvissers, die onder andere kan worden bereikt door internationale samenwerking. Overigens gaat NMa ervan uit dat de betreffende autoriteiten zich nog niet zouden hebben uitgesproken over de rechtmatigheid van het Trilateraal Overleg. Een expliciete verklaring van de autoriteiten is echter niet noodzakelijk. In Duitsland is toegestaan wat niet verboden is. Als een verbod van toepassing is, grijpt de instantie die omtrent de feiten is geïnformeerd in. De Duitse autoriteiten hebben dit niet gedaan. Daarom dient een boetefactor te worden toegepast die beduidend lager is dan 1. De kleinst denkbare vermenigvuldigingsfactor zou neerkomen op een symbolische geldboete van bijvoorbeeld € 1,--, € 10,-- of € 100,--, terwijl zelfs een boete van € 1.000,-- nog symbolisch genoemd kan worden. NMa dient in elk geval in het kader van de vermindering van de geldboete de kosten van het proces tegen door het besluit van 12 december 2006 achterhaalde besluit van 14 januari 2003 te dragen. 5. Het standpunt van PO Danske PO Danske heeft – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep. Aangevallen uitspraak 5.1 In de eerste grief voert PO Danske aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat zij niet betrokken was bij afspraken of garanties omtrent (minimum)prijzen. NMa dient overtuigend en coherent bewijs te leveren van alle feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de beslissing om PO Danske voor haar rol in de vermeende prijsafspraken te beboeten. Dergelijk bewijs ontbreekt. NMa heeft tijdens de zitting van de rechtbank twee documenten gepresenteerd die het bewijs moeten vormen van de betrokkenheid van PO Danske bij prijsafspraken. Op basis van deze twee documenten neemt de rechtbank aan dat PO Danske aanwezig was bij besprekingen waarin afspraken over minimumprijsgaranties werden gemaakt. Deze documenten bewijzen weliswaar dat PO Danske aanwezig was bij het Trilateraal Overleg, maar bewijzen niet de betrokkenheid van PO Danske bij afspraken omtrent minimumprijsgaranties. De rechtbank gaat aan dit punt voorbij door te overwegen dat aanwezigheid van PO Danske voldoende is. PO Danske heeft nooit bestreden dat zij aanwezig was tijdens vergaderingen van het Trilateraal Overleg. Echter, de besprekingen met betrekking tot minimumprijsgaranties werden ofwel in haar afwezigheid, ofwel in een taal gevoerd die de vertegenwoordiger van PO Danske niet machtig was. Haar vertegenwoordiger, Sekkelund, heeft meerdere malen (schriftelijk) verklaard dat hij niets van doen had met besprekingen omtrent minimumprijzen. NMa heeft zijn verklaring naast zich neer gelegd, onder meer met een onsamenhangend verhaal over streekdialecten. Dit is gemotiveerd weersproken. Niet alleen op basis van de eigen verklaringen van PO Danske, maar ook uit andere stukken die zich in het dossier bevinden, blijkt dat de vertegenwoordiger van PO Danske steeds opnieuw met een taalprobleem werd geconfronteerd. Kortom, wanneer in het Trilateraal Overleg over de minimumprijsgaranties werd gesproken tussen de garnalenhandelaren en de andere producentenorganisaties, was PO Danske daarbij niet alleen niet betrokken, maar de discussie, als deze al in haar aanwezigheid werd gevoerd, ging daarnaast ook nog volledig langs haar heen. Gelet op het feit dat (de leden van) PO Danske geen interesse had(den) in de veilingprijs in Nederland is dit alles ook niet onlogisch. Het verwijt van de rechtbank dat PO Danske geen afstand heeft genomen van de gemaakte afspraken is niet realistisch, omdat de vertegenwoordiger van PO Danske niet op de hoogte was van de afspraken, delen van discussie miste of de volledige strekking van deze afspraken niet begreep. 5.2 In de tweede grief heeft PO Danske aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat haar gedrag binnen de Verordening (EEG) 3759/92 valt en daarmee buiten het toepassingsgebied van de Europese en de Nederlandse mededingingsregels. De rol van PO Danske in het Trilateraal Overleg was de verwezenlijking van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en meer in het bijzonder de doelstellingen van de visserij. Haar rol was daarbij beperkt tot het overleg betreffende maatregelen zoals vangstbeperkingen, zeefgroottes, weekendverboden enzovoort. Maatregelen die zonder enige twijfel zijn toegestaan onder de geldende regels. PO Danske is van mening is dat zij steeds binnen de kaders van de geldende marktordening heeft gehandeld. De rechtbank constateert terecht dat uit de jurisprudentie blijkt dat de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid boven de doelstellingen van het mededingingsrecht staan. De vangst van garnalen is gereguleerd in evenbedoelde verordening, die een direct uitvloeisel is van artikel 33 EG (thans artikel 39 VWEU). Productenorganisaties hebben een regulerende bevoegdheid toegewezen gekregen door de communautaire wetgever om vorm te geven aan de geldende marktordening in de sector visserij. De geldende verordeningen op het terrein van de visserij geven aan producentenorganisaties ruime bevoegdheden. Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief zijn dit weliswaar zeer verstrekkende bevoegdheden die diep ingrijpen in de normale marktverhoudingen, maar daar heeft de communautaire wetgever nu eenmaal expliciet voor gekozen. Dit is neergelegd in zowel Verordening (EEG) 3759/92, als in Verordening (EG) nr. 104/2000 van de Raad van 17 december 1999 houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector visserijproducten en producten van de aquacultuur (Pb L 17, blz. 22), waarbij Verordening nr. 3759/92 met ingang van 1 januari 2001 is ingetrokken en vervangen (hierna: Verordening (EG) nr. 104/2000), en ook in Verordening (EG) 1767/2004 van de Commissie van 13 oktober 2004 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2318/2001 wat betreft de erkenning van producentenorganisaties in de sector visserij en aquacultuur (Pb L 315, blz. 28; hierna Verordening (EG) 1767/2004). Producentenorganisaties zoals PO Danske hebben de wettelijke taak gekregen stabilisatie van de markt te bevorderen door onder meer de tenuitvoerlegging van vangstprogramma's, het concentreren van aanbod en de prijsregulering. Een instrument dat zij bijvoorbeeld kunnen hanteren is het zeer verstrekkende gebruik van ophoudprijzen. Onder het niveau van de ophoudprijs mag de visser geen garnalen meer verkopen. Een draconische en onwenselijke maatregel. De aangeboden garnalen worden immers tegen de ophoudprijs doorgedraaid, hetgeen betekent dat ze vernietigd worden en de vissers hiervoor gecompenseerd worden met subsidie uit Brussel. Wat hier van zij, duidelijk is dat voor de visserij een regime in het leven is geroepen waarin de vraag op het aanbod wordt afgestemd en met vaste prijzen, zoals de ophoudprijs wordt gewerkt. Het betreft elementen die onder normale (markt)omstandigheden flagrant in strijd zijn met de mededingingsregels, maar dat is nu juist het typische van een marktordening. NMa heeft continu geworsteld met de toepassing van de geldende Europese marktordeningsregels in verhouding tot de reguliere mededingingsrecht. Dit is ook door de rechtbank geconstateerd. De producentenorganisaties hebben invulling willen geven aan hun taak door het Trilateraal Overleg tussen producentenorganisaties. Er kan geen twijfel over bestaan dat dit overleg tussen producentenorganisaties ook is gedekt door de geldende regels. Het feit dat het overleg grensoverschrijdend was doet daar niet aan af. Verordening (EG) nr. 1767/2004 heeft bevestigd dat grensoverschrijdende samenwerking tussen producentenorganisaties was en is toegestaan. NMa heeft dit reeds erkend in het besluit op bezwaar van 28 december 2004 (randnummer 82). De rechtbank hangt haar analyse op aan het feit dat de groothandelaren aanzaten bij het Trilateraal Overleg en stelt dat in de regelgeving geen rol is weggelegd voor groothandelaren waardoor het gehele Trilateraal Overleg buiten de marktordening valt. De rechtbank is hier te formalistisch omgegaan met de toepassing van de marktordeningsregels. Dat de rol van de groothandel niet uitdrukkelijk staat beschreven in de regelgeving, impliceert niet dat daarom het gehele Trilateraal Overleg en de daar besproken zaken in één keer in zijn geheel buiten de geldende regelgeving vallen. De groothandel is op uitnodiging van de producentenorganisaties informatie komen geven betreffende marktomstandigheden en de actuele voorraden. Deze informatie was nuttig en goed om met passende, niet te verstrekkende maatregelen - zoals vangstbeperkingen of weekendverboden - te komen. Vraag en aanbod waren op deze wijze beter op elkaar afgestemd. Dit heeft positief bijgedragen aan de verwezenlijking van de rol die de producentenorganisaties is toegekend binnen de geldende marktordening. De vangstbeperkingen die zijn overeengekomen binnen het kader van het Trilateraal Overleg op basis van informatie van de groothandelaren of zelfs in samenspraak met de groothandel, vallen binnen het kader van de marktordening en hebben ertoe hebben bijgedragen dat de doelstellingen van de marktordening beter konden worden ingevuld. 5.3 In de derde grief heeft PO Danske aangevoerd dat onjuist is de analyse van de rechtbank die resulteert in de stelling dat de uitzondering van Verordening nr. 26 juncto artikel 33 EG niet van toepassing is. Voor zover de gedragingen in het algemeen en de rol van PO Danske in het bijzonder niet binnen het kader van de geldende marktordening vallen, is de in Verordening nr. 26 opgenomen uitzondering van toepassing. Deze verordening stelt bepaalde afspraken vrij van het kartelverbod indien deze dienen ter verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 EG. De toets is of zodanig rekening is gehouden met bepaalde doelstellingen, dat NMa zekerheid heeft verkregen dat de afspraken de verwezenlijking van andere doelstellingen in de weg hebben gestaan. Dat NMa die zekerheid heeft verkregen, heeft de rechtbank aangenomen, maar het deugdelijk onderzoek dat daarvoor noodzakelijk is, is nimmer uitgevoerd. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, niet kan worden vastgesteld dat de doelstelling van het verzekeren van redelijke prijzen bij de levering aan gebruikers enige rol heeft gespeeld in het besluitvormingsproces van de bij het Trilateraal Overleg betrokken partijen, is een ongefundeerd verwijt waarvoor geen steun in het dossier is te vinden. De producentenorganisaties hebben een wettelijke rol in de geldende marktordening gekregen en hebben deze steeds zo goed mogelijk willen invullen. Steeds werd rekening gehouden met de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 33 EG. Dit artikel is de basis van de geldende marktordening. De producentenorganisaties wogen vanuit hun positie continu alle voor- en nadelen af. Dat bepaalde doelstellingen soms zwaarder wegen dan andere is logisch en houdt direct verband met de rol die zij hebben in de geldende marktordening. Het is een ongefundeerd verwijt te stellen dat de producentenorganisaties hier niet zorgvuldig mee zijn omgegaan. PO Danske bestrijdt de overweging van de rechtbank dat zij geen rekening heeft gehouden met het verzekeren van redelijke prijzen aan eindgebruikers. De afspraken in het Trilateraal Overleg leidden immers ertoe dat vraag en aanbod beter op elkaar waren afgestemd. In het algemeen kan gesteld worden, en dat is zeker het geval voor de onderhavige situatie, dat een betere afstemming van vraag en aanbod juist een gunstig effect heeft op de prijzen. 5.4 In de vierde grief heeft PO Danske aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat NMa onvoldoende heeft onderzocht of ten gevolge van de in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken de mededinging daadwerkelijk beperkt was. Voor zover de afspraken binnen het Trilateraal Overleg en meer in het bijzonder de rol van PO Danske niet binnen de geldende marktordening vallen en de vrijstelling van Verordening nr. 26 niet van toepassing is, dan geldt dat NMa de door hem vastgestelde inbreuken dient te bewijzen en de elementen dient te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen. Twijfel bij de rechter dient in het voordeel van de onderneming te worden uitgelegd. Hetgeen ten aanzien van de eerste grief is opgemerkt over de betrokkenheid van PO Danske bij de afspraken betreffende minimumprijsgaranties is voldoende reden tot twijfel omtrent de betrokkenheid van PO Danske aan afspraken betreffende minimumprijsgaranties. De rechtbank concludeert voorts dat enkel het gegeven dat groothandelaren aan het Trilateraal Overleg hebben deelgenomen, leidt tot een overtreding van het kartelverbod. De rechtbank heeft daarbij onvoldoende gemotiveerd waarom de enkele constatering dat zij betrokken waren bij dit overleg, leidt tot overtreding van het kartelverbod, een en ander bezien in het licht van de marktordening. De rechtbank stelt bovendien ten onrechte dat de afspraken betreffende de vangstbeperkingen en de minimumprijs(garanties) ertoe strekken de mededinging te beperken. Terecht merkt de rechtbank op dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. NMa heeft steeds verzuimd aan de hand van een deugdelijke analyse van alle hiervoor genoemde en in de uitspraak van het College van 28 oktober 2005 (AWB 04/794 en 04/829, Modint, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AU5316) beschreven criteria aan te tonen dat de afspraken in het Trilateraal Overleg, voor zover deze buiten de marktordening zouden vallen, er inderdaad toe strekken de mededinging te beperken. Ook de rechtbank gaat hier niet op in, maar constateert enkel dat de gevolgen van afspraken met betrekking tot de prijs duidelijk waren, namelijk dat beneden een bepaald prijsniveau geen garnalen werden aangekocht en de prijsconcurrentie hierdoor aan banden werd gelegd. Deze constatering is ongefundeerd, terwijl geen blijk is gegeven van enig onderzoek naar de daadwerkelijke effecten op prijzen en naar de vraag of de prijsconcurrentie daadwerkelijk aan banden is gelegd. In zijn algemeenheid kan betoogd worden dat zonder de afgesproken vangstbeperkingen en minimumprijsgaranties de markt er niet anders zou hebben uitgezien. Daarbij moet de economische context waarin de overeenkomst toepassing vindt in overweging worden genomen, waarbij rekening moet worden gehouden met de doelstellingen van partijen, de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. PO Danske kan zich voorstellen dat minimumprijsgaranties die tegenover vangstbeperkingen werden gesteld vanuit concurrentieoogpunt neutraal of zelfs mededingingsbevorderend kunnen werken. De afspraken in het Trilateraal Overleg leidden immers ertoe dat vraag en aanbod beter op elkaar waren afgestemd. Een betere afstemming van vraag en aanbod heeft, zoals hiervoor al opgemerkt, juist een gunstig effect op de prijzen. PO Danske kan zich dan ook niet vinden in de conclusie dat de afspraken de strekking hebben de mededinging te beperken in het licht van alle feiten en omstandigheden. Deze conclusie is bovendien ongemotiveerd gebleven. Zelfs al wordt geconcludeerd dat de gemaakte afspraken wel de strekking hebben de mededinging te beperken, heeft het College in de uitspraak van 7 december 2005 (AWB 04/237 en 04/249, Secon, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AU8309) overwogen dat het kartelverbod niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is en dat de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, dient te worden betrokken in de beoordeling. Ook in casu dient rekening te worden gehouden met de concrete situatie waarin de overeenkomst effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten dan wel producten en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. 5.5 In de vijfde grief heeft PO Danske aangevoerd dat voor zover NMa al tot een sanctie had kunnen besluiten, er, gezien onderhavige feiten en omstandigheden, slechts ruimte bestaat voor een symbolische boete van maximaal € 1.000,-, althans een aanzienlijk gematigde boete. Uit de jurisprudentie blijkt dat de hoogte van de boete volledig dient te worden getoetst, waarbij alle omstandigheden en relevante feiten in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij moet ingevolge artikel 3:4, tweede lid Awb en artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) worden nagegaan of er evenredigheid bestaat tussen de ernst van de verweten gedragingen, de mate van verwijtbaarheid en de hoogte van de boete. Schending van deze norm dient te leiden tot verlaging van de boete of zelfs tot het geheel afzien van een boete, zoals is bevestigd in de uitspraak van het College van 12 maart 2004 (AWB 03/916 en 03/946, <www.rechtspraak.nl>, LJN: AO6479). Weliswaar heeft de rechtbank een aantal door PO Danske aangevoerde omstandigheden meegewogen bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk en de hoogte van de boete, maar een aantal omstandigheden heeft zij ook ten onrechte buiten beschouwing gelaten. De aanwezigheid van de garnalenhandelaren tijdens het Trilateraal Overleg leidt er volgens de rechtbank toe dat sprake is van een zware overtreding van de mededingingsregels. Dat PO Danske slechts betrokken was bij afspraken omtrent vangstbeperkingen en de discussies met betrekking tot minimumprijsgaranties volledig langs haar heen gingen, is daarbij ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Opvallend is dat de rechtbank constateert dat de regels betreffende de marktordening moeilijk te interpreteren zijn, maar wel tot de conclusie komt dat sprake is van een overtreding die de strekking heeft de mededinging te beperken. Dat is niet met elkaar te rijmen. De rechtbank verwijt PO Danske en de andere partijen bovendien dat zij niet op enig moment hebben onderzocht in hoeverre de afspraken geoorloofd waren. De rechtbank overweegt weliswaar dat de betrokken producentenorganisaties ermee bekend dienden te zijn dat dergelijke afspraken gewoonlijk op vergaande wijze de concurrentie kunnen belemmeren, maar de vraag is of dat PO Danske nu echt is te verwijten. Vangstbeperkingen en andere maatregelen binnen het kader van een marktordening hebben van zichzelf al verstrekkende concurrentiebelemmerende effecten. Dat is juist het kenmerk van een marktordening, waar als het ware een eigen concurrentiesysteem geldt. Tegen deze achtergrond moet worden betwijfeld of PO Danske, op het moment dat de groothandelaren deelnamen om informatie te verstrekken betreffende de marktontwikkelingen en voorraden, zich had moeten afvragen of dat enkele feit haar in strijd met de mededingingsregels deed handelen. Overigens kunnen enkele van de hierna aangevoerde omstandigheden ook in aanmerking worden genomen bij de overwegingen die moeten leiden tot het opleggen van een symbolische boete. Indien een boete al op zijn plaats zou zijn en het College van oordeel zou zijn dat er geen ruimte is voor alleen een symbolische boete dan dient de boete op basis van de volgende argumenten aanzienlijk te worden gematigd. Onderhavige procedure heeft erg lang geduurd en wel zo lang dat sprake is van schending van het beginsel van berechting binnen een redelijke termijn. Overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot vermindering van de boete of zelfs tot het geheel vervallen van de boete. De boete voor PO Danske staat niet in verhouding tot de boete voor de andere producentenorganisaties. PO Danske is een kleine speler in de garnalensector met een beperkt aantal leden garnalenvissers
(25). Ook staat de boete per lid niet in verhouding tot die per lid van de andere producentenorganisaties. De boete is daarmee in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De aanname van de rechtbank dat het beperkte ledental wordt gecompenseerd door het feit dat PO Danske's leden een grotere vlootcapaciteit bezitten is onjuist. PO Danske's schepen zijn niet groter dan de schepen van hun Nederlandse of Duitse collega vissers en in veel gevallen zelfs kleiner en hebben in ieder geval geen grotere capaciteit. De verschillen in omzet die NMa meent te bespeuren tussen de Deense leden en de andere vissers, zijn naar PO Danske aanneemt gebaseerd op de opgegeven omzet. PO Danske heeft er geen zicht op of de opgegeven cijfers door alle partijen overeenstemmen met de omzet per lid, maar in ieder geval komt het haar zeer onwaarschijnlijk voor dat de Nederlandse en Duitse leden minder omzetten dan haar leden. Bovendien wordt een Deense visser verhoudingsgewijs nu harder gestraft voor deze kwestie dan een Nederlandse of Duitse collega. Dat is opmerkelijk gezien het feit dat de uiteindelijke verdiensten van de garnalenvissers niet veel van elkaar afwijken. PO Danske onderschrijft het standpunt van de rechtbank dat geen sprake is van een zeer zware overtreding, maar anders dan de rechtbank meent zij dat hooguit sprake is van een minder zware overtreding. Zoals de rechtbank overweegt, hebben de producentenorganisaties uitvoering proberen te geven aan een door de communautaire wetgever opgedragen taak. Nimmer is sprake geweest van een andere doelstelling dan het vervullen van die taak. Het zij bovendien herhaald dat een marktordening een eigen mededingingsrechtelijk regime kent. Producentenorganisaties mogen onder meer ingrijpen in de markt en hoeveelheden aanpassen aan de eisen van de markt, alsook maatregelen nemen met betrekking tot de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen. Maatregelen die normaal gesproken als mededingingsbeperkend worden gezien. Het betreft hier echter niet de beoordeling van een normale mededingingsafspraak. Er geldt een marktordening en dat brengt met zich dat in het geval dat partijen zich eventueel net buiten de kaders van een dergelijke marktordening begeven, dit niet meteen als een zware overtreding van de mededingingsregels kan worden gezien. Hooguit is dan sprake van een lichte overschrijding van de bevoegdheden en eventueel de mededingingsregels. NMa heeft in deze zaak ruim vier jaar geworsteld met de toepassing van mededingingsregels waarbij hij steeds van positie wisselde en bovendien te rade moest gaan bij de Commissie omdat hij er zelf niet uitkwam. Onder de geschetste omstandigheden is sprake van een minder zware overtreding zoals verwoord in randnummer 13 van de Richtsnoeren boetetoemeting m.b.t. opleggen boetes Mededingingswet (Stcrt 2001, nr. 248, p. 90) (hierna: Richtsnoeren). Het verwijt van de rechtbank dat de producentenorganisaties zich er niet van bewust waren dat dergelijke afspraken op gespannen voet stonden met de mededingingsregels en dat zij niet hebben onderzocht in hoeverre de afspraken geoorloofd waren onder de mededingingsregels, toont aan dat in deze procedure steeds over het hoofd wordt gezien dat in een marktordening juist maatregelen zijn toegestaan die in een normale marktsituatie altijd op gespannen voet staan met de mededingingsregels of zelfs ten strengste verboden zijn onder diezelfde regels. De communautaire wetgever bevordert nu juist ingrijpende maatregelen en afspraken omwille van de doelstellingen van het geldende landbouwbeleid. Onder die omstandigheden kan PO Danske niet worden verweten dat zij zich niet heeft gerealiseerd dat zij mogelijk in strijd met de mededingingsregels handelde. Ten slotte heeft de rechtbank ook de volgende omstandigheden ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Aangezien PO Danske niet heeft deelgenomen aan afspraken omtrent minimumprijsgaranties, kan zij niet op dezelfde voet worden gestraft voor haar deelname aan het Trilateraal Overleg. Voorts heeft PO Danske zich nimmer gebonden geacht aan de gemaakte afspraken en liet zij haar vissers in de praktijk daarvan afwijken. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft zij dit aannemelijk gemaakt. Verwezen wordt onder meer naar de verklaring van Sekkelund. Verder was sprake van instemming van en ondersteuning door verschillende instanties en autoriteiten, waaronder het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselveiligheid (hierna: LNV), het Productschap Vis, de Deense autoriteiten en de Commissie. Daarbij heeft de Commissie zelfs subsidie verleend voor het Trilateraal Overleg. Ook is het Trilateraal Overleg eerder beoordeeld door de rechter (rechtbank Alkmaar en hof Amsterdam) die oordeelde dat de gedragingen niet in strijd waren met de mededingingsregels. Bovendien heeft de Commissie zich nooit eerder uitgelaten over deze sector. Onder dergelijke omstandigheden is het niet ongebruikelijk dat geen ofwel een gematigde sanctie wordt opgelegd. Dit is ook door de Adviescommissie aangegeven in haar advies. Ten slotte was geen sprake van een heimelijk karakter van het Trilateraal Overleg. Besluit van 12 december 2006 5.6 In de zesde grief heeft PO Danske aangevoerd dat het besluit van 12 december 2006 geen recht doet aan de uitspraak van de rechtbank en in strijd is met het motiveringsbeginsel neergelegd in artikel 7:12 Awb. De rechtbank heeft NMa opgedragen opnieuw een beslissing te nemen ten aanzien van de hoogte van de boete, een en ander met inachtneming van haar uitspraak, meer in het bijzonder de vaststelling dat de kwalificatie van de boete niet als zeer zwaar, maar als zwaar moet worden aangemerkt. De rechtbank oordeelde dat in dat kader van belang is dat (-) de regels van de gemeenschappelijke marktordening inzake vis moeilijk te interpreteren zijn, waarbij vooral wordt gedoeld op de in artikel 4 van Verordening (EEG) 3759/92 opgenomen bevoegdheid de aangeboden hoeveelheden aan te passen aan de eisen van de markt en maatregelen die kunnen worden genomen in het kader van de concentratie van het aanbod en de regularisering van de prijzen en (-) de producentenorganisaties uitvoering hebben willen geven aan een aan hen door de communautaire wetgever opgedragen taak, waarbij duidelijk is dat zij over de taak beschikken om een wezenlijke bijdrage te leveren aan het goede functioneren van de geldende marktordening. De rechtbank overweegt dat deze omstandigheden aan de basis liggen van haar beslissing de afspraken als minder zwaar te kwalificeren. Het besluit van 12 december 2006 geeft er echter geen enkele blijk van dat door NMa met deze omstandigheden rekening is gehouden en daarmee is dit besluit niet met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank genomen. NMa volstaat in randnummer 35 en 36 van het besluit met een verwijzing naar het advies van de Adviescommissie, waarin op andere gronden tot toepassing van boetefactor 1 wordt geconcludeerd. NMa stelt daarbij overigens zelf al dat de overwegingen van de rechtbank niet overeenstemmen met de argumentatie van de Adviescommissie. Los van het feit dat het advies kennelijk uitgaat van een andere kwalificatie, doet NMa het voorkomen dat de rechtbank de niet heldere juridische context waarin de producentenorganisaties moesten opereren als enige grond voor de verlaging van de boete beschouwt. Hiermee laat NMa de constatering dat de producentenorganisaties uitvoering hebben willen geven aan een door de communautaire wetgever opgedragen taak ten onrechte buiten beschouwing. NMa gaat aldus niet in op alle door de rechtbank geformuleerde overwegingen die hebben geleid tot een andere – minder zware – kwalificatie van de overtreding en die, gelet op de omstandigheden van het geval, uit de aard der zaak moeten leiden tot (toepassing van) een beduidend lagere boete(factor). 5.7 In de zevende grief heeft PO Danske aangevoerd dat het besluit van NMa om de boetefactor op 1 te stellen niet logisch is in het licht van deze kwestie en in het licht van de toepasselijke Richtsnoeren. NMa heeft in het besluit van 28 december 2004 tot de kwalificatie “zeer zwaar” besloten en daarbij de hoogte van de boetefactor in het licht van de omstandigheden op 1,5 gesteld. Het betreft de laagst mogelijke factor binnen de bandbreedte die wordt gehanteerd in geval van zeer zware overtredingen. Het is onlogisch en niet consistent dat NMa, op het moment dat de rechtbank in haar uitspraak concludeert dat de kwalificatie “zwaar” is en niet “zeer zwaar”, de boetefactor op 1 stelt. Boetefactor 1 is precies het midden van de bandbreedte die wordt gehanteerd in geval van een zware overtreding. Logisch zou zijn om binnen de bandbreedte voor zware overtredingen ook aan de lage kant te blijven: in de buurt van 0 en zeker niet hoger dan 0,
- Ook uit dat oogpunt van speciale en generale preventie is een factor gelegen tussen 0 en 0,5 afdoende. Daarentegen is de gehanteerde boetefactor 1 met de daarbij behorende hoge boete niet noodzakelijk en niet proportioneel. NMa gaat er aan voorbij dat PO Danske zich naar aanleiding van deze zaak uit iedere vorm van overleg met andere producentenorganisaties heeft teruggetrokken. PO Danske wenst immers ieder denkbaar risico van betrokkenheid bij mededingingsrechtelijk laakbaar gedrag voor de toekomst uit te sluiten, ook al is daarmee het vervullen van de haar toevertrouwde taak uit oogpunt van de gemeenschappelijke marktordening ernstig bemoeilijkt, zo niet onmogelijk geworden. Uit het oogpunt van generale preventie is het evenmin noodzakelijk een dergelijke hoge boete vast te stellen. De sector heeft sedert de interventies van NMa dusdanige wijzigingen ondergaan dat een kans op herhaling effectief is uitgesloten. Het systeem van verkoop via de veiling bestaat niet meer. Alle Nederlandse garnalenvissers varen in navolging van hun Deense collega's inmiddels op contractbasis. NMa gaat er voorts aan voorbij dat de Adviescommissie, waar NMa zich in het bestreden besluit bij aansluit, haar heeft geadviseerd in deze zaak te volstaan met een bestraffende tik op de vingers, naast het middel van de last onder dwangsom. De boete van € 171.000,- kan bezwaarlijk als zodanig worden aangemerkt.
- Het standpunt van PO Wieringen PO Wieringen heeft – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep. Aangevallen uitspraak 6.1 In de eerste grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat PO Wieringen artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden. 6.2 In de tweede grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door de PO Wieringen en de andere producentenorganisaties gehanteerde instrumenten van de hoeveelheidsbeperking en de prijsstelling in de onderhavige zaak er niet toe strekten de mededinging te beperken en dat dientengevolge de gewraakte afspraken niet vallen onder artikel 6 Mw en artikel 81, eerste lid, EG. Voordat het Trilateraal Overleg werd ingesteld werden de aan te landen hoeveelheid en de prijs die de garnalenvisser ontvangt, unilateraal vastgesteld door de garnalenhandelaren. Dit vormde een onbevredigende situatie voor de producentenorganisaties en de vissers, omdat zij geen enkele grip meer hadden op hun deel van de markt. De oprichting van het Trilateraal Overleg en de aldaar gemaakte afspraken vonden plaats in het kader van de gemeenschappelijke marktordening en het doel van de EG een gemeenschappelijke markt te creëren. De producentenorganisaties hebben in dit verband tot taak marktregulerend op te treden, teneinde een evenwichtige marktsituatie te bereiken. Het Trilateraal Overleg had dus niet tot doel de mededinging te beperken. De markt voor Noordzeegarnalen wordt bepaald door de overheersende positie van Nederlandse groothandelaren, in het bijzonder C en A. Deze twee handelaren beheersen in feite de gehele vraagzijde van de markt en bepalen in de praktijk het prijsniveau en de wekelijkse aanlandquota voor de aanbodzijde op de Europese markt. NMa doet in haar sanctiebeleid in strijd met de realiteit veronderstellen dat in de garnalensector sprake is van een markt van volledige concurrentie, waarin een aantal marktordenende regels gelden. NMa had echter met de feitelijke marktomstandigheden rekening dienen te houden conform de uitspraak van het Hof van Justitie van 30 juni 1966 (56/65, Société La Technique Minière tegen Maschinenbau Ulm GmbH, Jur. blz. 392). Uit dit arrest volgt tevens dat NMa rekening had moeten houden met de omstandigheid dat de afspraken in het kader van het Trilateraal Overleg noodzakelijk waren om voor de garnalenvissers een serieuze positie op de markt te veroveren. Verdedigd kan worden dat de aard van de overeenkomst een stabiliserend en regulerend effect beoogde, dat de plaats die elk der partijen op de markt innam niet in balans was (ten faveure van de groothandelaren) en dat het belang van de marktpositie van een primaire producent als belangrijk wordt beschouwd (artikel 33 EG). In het licht van deze overwegingen moet worden nagegaan of NMa bij de beoordeling van de afspraken terecht tot de conclusie is gekomen dat het doel was de mededinging te beperken. Naast de al gegeven argumenten dat de afspraken geen concurrentiebeperkende strekking hadden, is van belang vast te stellen wat het doel van het instellen van minimumprijsafspraken en hoeveelheidsbeperkingen is. Het doel van het instellen van een minimumprijs is het verstoren van de normale ontwikkeling van de prijs op de betreffende markt en het doel van het instellen van een hoeveelheidsbeperking is het beheersen van de kwantiteit die op de markt komt teneinde de aanbodsprijs omhoog te drijven. In casu werd de prijs vastgesteld door de groothandelaren, zodat het verstoren van een normale ontwikkeling van de prijs nauwelijks een doel kon zijn geweest van het Trilateraal Overleg. Integendeel: de bedoeling was een tegenmacht te vormen tegenover de groothandelaren, zodat de prijs door middel van onderhandelingen tussen aanbieder en vrager tot stand zou komen. Hetzelfde geldt voor de hoeveelheidsbeperkingen. Ook die werden – voor het Trilateraal Overleg – opgelegd door de groothandelaren. Met het Trilateraal Overleg kwam meer evenwicht in de markt waardoor de quota door middel van onderhandelingen werden vastgesteld. In dit kader wordt vermeld dat het producentenorganisaties op grond van artikel 8 Verordening (EEG) 3759/92 is toegestaan op bepaalde markten prijsregulerende maatregelen te treffen. Waar NMa stelt dat met de litigieuze afspraken van het Trilateraal Overleg het uitgangspunt van marktwerking en mededinging geheel is verlaten, kan als tegenargument opgeworpen worden dat een en ander nogal afhangt van hoe bestendig een overvloedige aanlanding is. Het doel van de litigieuze afspraken was de vissers de mogelijkheid te bieden als een gelijkwaardige handelspartner op te treden. Immers, de Noordzeegarnaal werd door middel van het Trilateraal Overleg dermate gebundeld op de markt afgezet dat de groothandelaren enigszins rekening moesten houden met de belangen van de vissers – via de producentenorganisaties – en niet meer eenzijdig de marktvoorwaarden konden dicteren. Voorts was het doel de concurrentie tussen de groothandel en de producentenorganisaties in verticale zin te bevorderen en aan de doelstellingen van het gemeenschappelijk visserijbeleid en artikel 33 EG te voldoen. 6.3 In de derde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank bij haar onderzoek naar de toepasselijkheid van artikel 81, eerste lid, EG, geen rekening heeft gehouden met de concrete situatie waarin de gewraakte afspraken effect sorteren, in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (rule of reason). Het instellen van het Trilateraal Overleg en de aldaar gemaakte afspraken waren objectief noodzakelijk om de werkelijke omstandigheden waarin de markt functioneerde te wijzigingen in een meer evenwichtige en om teveel marktmacht bij de groothandelaren weg te nemen. Niet vergeten moet worden dat de garnalenvissers in een afhankelijkheidsrelatie tot de groothandel staan en dientengevolge bij voorbaat niet veel onderhandelingsruimte hebben. 6.4 In de vierde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte conform het bestreden besluit de markt voor Noordzeegarnalen als de productmarkt van de onderhavige zaak heeft beschouwd. Opmerkelijk is dat NMa als uitgangspunt voor de productmarkt de groothandelaren neemt. Voor hen is de Noordzeegarnaal inderdaad bijzonder geschikt om in een constante behoefte te voorzien, omdat zij grote investeringen in pelcapaciteit in onder andere Marokko hebben gedaan en ten behoeve daarvan een uitgebreid transportnetwerk hebben opgebouwd. Dit is temeer opmerkelijk vanwege de toch al royale marktpositie van de groothandelaren. Door dit standpunt van NMa wordt de positie van de groothandelaren welhaast nog versterkt ten opzichte van de garnalenvissers en zal er nooit enige mededinging plaatsvinden op deze markt. Dit lijkt tegengesteld aan het doel van het mededingingsbeleid. Een analyse van de productmarkt volgens de criteria uit het arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1978 (27/76, United Brands, Jur. 1978, blz. 207) leidt tot een geheel ander beeld. Om als een productmarkt te kunnen gelden, moet de Noordzeegarnaal zich op grond van zijn bijzondere kenmerken dermate duidelijk van andere garnalen en/of zeevruchten onderscheiden, dat vervanging hiervan slechts in beperkte mate mogelijk is en concurrentie hiermee nauwelijks mogelijk is. Bij een dergelijke analyse zal het niet moeilijk zijn vast te stellen dat Noordzeegarnalen een species zijn van de garnalenfamilie die circa 200 soorten bevat. Noordzeegarnalen zijn voor de consument substitueerbaar door andere soorten garnalen of visproducten. Zo vormt de Noordse garnaal een prima substituut. Bovendien is het van belang de gevoeligheid van de consument voor prijsveranderingen te bepalen. Als een geringe prijsverhoging van het betreffende product leidt tot een grote vermindering van de vraag naar het product, is het waarschijnlijk dat deze producten tot dezelfde markt behoren. Het behoeft nauwelijks betoog dat de consument zal overstappen als de prijs van de Noordzeegarnaal omhoog zou gaan. De relevante geografische markt bestaat volgens NMa uit Nederland, Duitsland en Denemarken. Ook hier neemt NMa de groothandel als uitgangspunt voor de bepaling van de markt. Als wordt uitgegaan van de hele Europese Unie als geografische markt en/of een ruimere productmarkt wordt genomen, vallen de marktaandelen veel lager uit dan NMa nu heeft vastgesteld en sorteren de afspraken geen dan wel nauwelijks mededingingsbeperkend effect. Dientengevolge zijn artikel 6 Mw en artikel 81, eerste lid, EG, niet van toepassing op de in het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken. 6.5 In de vijfde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank en NMa ten onrechte niet hebben onderkend dat een betere marktanalyse tot de conclusie leidt dat de gewraakte afspraken binnen het Trilateraal Overleg een dermate geringe afbreuk hebben gehad op de concurrentie, dat niet gesteld kan worden dat deze merkbaar is geweest. Dientengevolge is artikel 6 Mw niet van toepassing. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie is het verbod van artikel 81 EG alleen van toepassing, als een mededingingsafspraak de concurrentie merkbaar beperkt. Dit begrip is in de jurisprudentie van het Hof van Justitie nader uitgewerkt en de Commissie heeft ten behoeve van middelgrote en kleine ondernemingen in haar zogenaamde bagatelbekendmaking kwantitatieve grenzen aangegeven. Beneden deze grenzen zal zij in de regel niet tegen een kartel optreden. Hoewel volgens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet deze bekendmaking buiten beschouwing dient te blijven, ligt in de rede dat voor de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 Mw de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot het merkbaarheidsvereiste mede richtinggevend is. Het Hof van Justitie beoordeelt de merkbaarheid in het licht van de economische en juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken. Het Hof van Justitie hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het product of de dienst in kwestie. 6.6 In de zesde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank de gedragingen van de producentenorganisaties met betrekking tot hun betrokkenheid bij het Trilateraal Overleg, zo al sprake is van een overtreding, ten onrechte als een zware overtreding heeft gekwalificeerd en niet als een overtreding ter zake waarvan hen geen verwijt kan worden gemaakt. NMa heeft bij zijn onderzoek naar deze overtreding inlichtingen ingewonnen bij de Commissie. Niet kan worden gesteld dat de consultatie alleen heeft plaatsgevonden in het kader van de goede samenwerking tussen de Commissie en NMa. Uit de accenten die NMa in het rapport, het besluit van 14 januari 2003, het bestreden besluit en het verweerschrift legt, blijkt dat de interpretatie van Verordening (EEG) 3759/92 voor hem geen eenvoudige aangelegenheid was. In het rapport steunt NMa volledig op de brief van de Commissie van 6 juni
- Hoewel het standpunt van NMa over de niet toepasselijkheid van deze verordening niet is veranderd, treden duidelijk accentverschillen op in de argumentatie, die zich niet hadden voorgedaan indien de interpretatie van deze marktordening geen problemen had opgeleverd. In de tweede plaats hebben de betrokken producentenorganisaties getracht uitvoering te geven aan een aan hen door de communautaire wetgever opgedragen taak. Hoewel zij daarbij volgens de rechtbank de grenzen van Verordening (EEG) 3759/92 hebben overschreden, kan niet worden ontkend dat zij zowel in het kader van Verordening (EEG) 3759/92 als van Verordening (EG) 104/2000 respectievelijk beschikten en beschikken over de taak om een bijdrage te leveren aan het goede functioneren van deze marktordening. Gezien de ook volgens de rechtbank niet heldere context waarin de producentenorganisaties moesten opereren, had de rechtbank NMa conform het bepaalde in artikel 56, derde lid, Mw kunnen opdragen de producentenorganisaties geen boete of een last onder dwangsom op te leggen. De overwegingen van de rechtbank ter zake van de al dan niet verwijtbaarheid van de door de producentenorganisaties in het kader van het Trilateraal Overleg gemaakte afspraken, zijn voor uitbreiding vatbaar. Volgens de verklaring van de ter zitting van 13 februari 2006 op verzoek van de PO Wieringen door de rechtbank gehoorde getuige, P, tot 1 januari 2006 voorzitter van het Productschap Vis, hebben de producentenorganisaties ter zake van het Trilateraal Overleg intensief overleg gepleegd met de overheid (het Productschap Vis, het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV) en de Commissie). Zij waren zeer ingenomen met de in het Trilateraal Overleg getroffen regelingen, hebben het Trilateraal Overleg gestimuleerd en daaraan meegewerkt. Voorts heeft P verklaard dat door bewindspersonen en ook door politici aan hem is meegedeeld dat het opleggen van een boete door NMa onrechtmatig was. Tevens hebben de door NMa aan de producentenorganisaties opgelegde boetes geleid tot maatschappelijke verontwaardiging niet alleen in visserijkringen, maar ook in de Tweede Kamer en bij tal van maatschappelijke instellingen, zelfs bij een organisatie als de Waddenvereniging, die van oordeel is dat de gemaakte afspraken tussen de garnalenvissers de overbevissing en doordraai van garnalen konden voorkomen en in het belang waren van het ecosysteem op de Wadden, waar vooral de Wieringer vissers opereren. Ook de Raad voor de Wadden heeft zich in die zin uitgelaten. De Minister van Financiën noemde de opgelegde boetes bizar en volgens de Europarlementariërs Maat en Vermeer hebben de Nederlandse garnalenvissers zich georganiseerd zoals de EU dat wil. Hierdoor is de grondslag weg voor de boetes die NMa de producentenorganisaties heeft opgelegd. Nog in februari 2005 heeft de vaste kamercommissie van LNV met steun van de gehele Tweede Kamer met een zogenaamde commissiebrief de ministers Veerman en Brinkhorst gevraagd om steun en duidelijkheid voor de garnalensector, die dreigt om te vallen. In de brief wordt gevraagd om een generaal pardon voor de garnalenvissers, die ter zake van het Trilateraal Overleg nooit opzettelijk hebben gehandeld en zelfs vanuit de EU onduidelijke regelgeving en vertroebelende signalen hebben gekregen. Ten slotte wordt de bewindslieden erop gewezen dat garnalenvissers, door nood gedwongen, thans op grote schaal afnamecontracten afsluiten, waardoor de afslagen buiten werking zijn gesteld en de vrije mededinging juist als resultaat van het ingrijpen van de NMa is weggenomen. In de visserijsector is door het optreden van NMa grote onrust ontstaan waardoor de prijzen voor de afzet van garnalen door de vissers zodanig zijn gedaald dat van een crisissituatie kan worden gesproken. 6.7 In de zevende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het midden kan blijven in hoeverre de producentenorganisaties signalen van overheidsinstanties hebben ontvangen omtrent de wenselijkheid van het Trilateraal Overleg en of zij op deze signalen hadden mogen vertrouwen. De rechtbank gaat met deze overweging te kort door de bocht. Uiteraard is van belang dat de producentenorganisaties in het Trilateraal Overleg werden gesteund door de Nederlandse en Europese overheid. Vanwege de Commissie wordt aan het Trilateraal Overleg zelfs subsidie verleend en blijkens de getuigenverklaring van P hebben de producentenorganisaties indertijd in overleg met de overheid, zowel in Den Haag als in Brussel intensief afstemming gepleegd en was de overheid er veel aan gelegen bij het tot stand komen van deze regelingen medewerking te verlenen. Hoewel ondernemers op hun eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de mededingingsregels kunnen worden aangesproken, is wat betreft het Trilateraal Overleg duidelijk dat de Europese en Nederlandse overheid dit overleg hebben gestimuleerd (subsidie, instemming) hetgeen, tezamen met de onduidelijke en complexe regelgeving, voor de al dan niet verwijtbaarheid van de producentenorganisaties van doorslaggevende betekenis is. Aangezien de Commissie dit overleg met subsidie steunde en LNV dit overleg stimuleerde en in aanmerking genomen dat deze organisaties, die de beschikking hebben over talloze juristen, zich kennelijk niet bewust zijn geweest van enige overtreding van de mededingingsregels, kan een dergelijke overtreding niet worden verweten aan PO Wieringen met haar niet juridisch geschoolde organisatie. 6.8 In de achtste grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat door haar bij NMa geen aanvraag om ontheffing is gedaan op grond van artikel 17 Mw en artikel 81, derde lid, EG. PO Wieringen beschikt niet over juridisch geschoold personeel. Zij verkeerde in de veronderstelling dat het Trilateraal Overleg op grond van zijn statuten en huishoudelijk reglement als producentenorganisatie geoorloofd en zelfs geboden was, omdat het daartoe via haar toenmalige advocaat op 31 maart 1998 bij NMa een ontheffing had aangevraagd van Nederlandse en Europese mededingingsregels. Deze aanvraag is door NMa behandeld onder zaaknummer 551/5b67 en bij brief van 1 maart 2001 heeft NMa PO Wieringen bericht dat slechts de aanlandings- en veilverplichting die waren opgenomen in artikel 9, derde lid, van de Statuten en artikel 3 van het Huishoudelijk reglement door de Commissie kennelijk in strijd met artikel 81 EG werden geacht. Toen deze bepalingen door PO Wieringen waren aangepast, ontving zij van NMa de mededeling dat, omdat de statuten en reglementen niet langer in strijd met artikel 81 EG zijn, en er geen sprake is van een mededingingsbeperking op de Nederlandse markt, artikel 6 Mw niet van toepassing lijkt te zijn, en dat dit ertoe heeft geleid dat de grondslag voor de ontheffingsaanvraag ex artikel 17 Mw is komen te vervallen en dat het dossier als gesloten wordt beschouwd. PO Wieringen is er volkomen te goeder trouw vanuit gegaan dat zij de thans bestreden maatregelen (afspraken) op grond van haar (goedgekeurde) statuten mocht nemen. Volgens de statuten is PO Wieringen onder andere verplicht tot: (-) het waarborgen van een consistent visserijbeleid (-) het bevorderen van een duurzame exploitatie van beschikbare visbestanden op economisch verantwoorde wijze (-) het instellen en instandhouden van beheersbare vissystemen. In plaats van op 1 maart 2001 aan PO Wieringen te berichten dat haar statuten niet in strijd waren met artikel 81 EG en artikel 6 Mw had het op de weg van NMa gelegen haar te attenderen op haar mogelijke onjuiste uitleg ervan, aangezien NMa reeds sedert 9 februari 2000 onderzoek deed naar mogelijke overtredingen door de producentenorganisaties van artikel 6 Mw in het kader van het Trilateraal Overleg. In ieder geval heeft PO Wieringen in de volle overtuiging verkeerd dat zij na inwerkingtreding van de Mw per 1 januari 1998 een ter zake doend verzoek tot ontheffing voor haar handelwijze aan NMa had gedaan en dit dient ten minste tot gevolg te hebben dat haar geen boete wordt opgelegd dan wel een op te leggen boete in zeer aanzienlijke mate wordt verminderd. 6.9 In de negende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de producentenorganisaties tijdens de bijeenkomst van 30 september 1999 in Emmeloord hebben besloten dat, als de nieuwe groothandelaar (F) zich bij een visafslag voor de aankoop van garnalen zou melden, zij deze garnalen bij een prijs van twee gulden boven de met de reguliere afnemers afgesproken minimumprijs zouden ophouden en dat, aangezien geen van de in Nederland gevestigde producentenorganisaties, alsmede C en B en A tijdens dit overleg afstand hebben genomen van deze afspraak, moet worden aangenomen dat zij hiermee hebben ingestemd. Weliswaar maakte PO Wieringen deel uit van de afspraken binnen het Trilateraal Overleg, maar in de afspraak ten aanzien van F stond zij aan de zijlijn. Zij werd niet geconfronteerd met een nieuwe koper. Deze kocht niet op de visafslag van Den Oever (gemeente Wieringen) alwaar haar vissers/leden hun vis aanvoeren. De actie tegen F is vooral ingeleid door de VEBEGA (branchevereniging voor de groothandel in garnalen). Deze had daar belang bij en heeft met name PO West en PO Vissersbond zover gekregen de fl. 2,-- maatregel aan enkele visafslagen voor te schrijven. PO Wieringen heeft niet aan de betreffende afspraak meegedaan en/of daaraan enige uitvoering gegeven. Daarvan heeft NMa ook geen enkel bewijs geleverd. Dat PO Wieringen bij de bijeenkomst op 30 september 1999 in Emmeloord op uitnodiging aanwezig is geweest, betekent niet dat zij onvoldoende afstand zou hebben genomen van deze afspraak en/of daarmee zou hebben ingestemd. 6.10 In de tiende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat NMa in redelijkheid kon besluiten aan de betrokken producentenorganisaties een boete op te leggen (in plaats van een last onder dwangsom). De verwijzing van de rechtbank ter zake naar de door NMa aangevoerde argumenten is geen dan wel onvoldoende argumentatie. PO Wieringen verwijst hier naar advies van de Adviescommissie (randnummers 112 e.v.), die van mening is dat uit het boetebesluit onvoldoende blijkt op grond van welke overwegingen de sancties zijn opgelegd in de vorm van boetes, en heeft geadviseerd dit in de heroverweging van het besluit nader te motiveren. 6.11 In de elfde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft overwogen dat de producentenorganisaties ter zake van het uitsluiten van de nieuwe groothandelaar op de visafslag voldoende zijn gestraft omdat zij de betreffende handelaar een door de rechtbank Alkmaar bepaalde volledige schadevergoeding hebben uitbetaald. PO Wieringen heeft naar aanleiding van een civielrechtelijk vonnis van de rechtbank Alkmaar een schadevergoedingsbedrag van fl. 40.000,-- (30% van de totale schade) betaald aan de uitgesloten handelaar F. Daarmee is zij reeds zwaar en voldoende gestraft. De stelling van NMa dat de totale schadevergoeding (in totaal ongeveer fl. 130.000,--) door de producentenorganisaties pas is betaald na rechterlijke tussenkomst, snijdt geen hout. De rechterlijke tussenkomst was nodig omdat F de omvang van de door hem geleden schade enorm overdreef en de rechtbank Alkmaar deze schadevergoeding tot redelijke proporties (± 10% van het gevorderde bedrag) heeft teruggebracht. 6.12 In de twaalfde grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar stelling dat zij een vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid is en zij een haar opgelegde boete niet op haar leden-vissers kan verhalen. Hoewel NMa overweegt in het bestreden besluit dat de producentenorganisaties niet failliet moeten gaan door een op te leggen boete, houdt hij geen rekening met het feit dat PO Wieringen een coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid is. De leden zijn dus niet gehouden om in het tekort bij te dragen. PO Wieringen had blijkens haar in deze procedure reeds overgelegde jaarcijfers in 1998 een omzet van fl. 195.433,03 (€ 88.683,--) en een winst van f 784,-- (€ 355,76). Er zijn ongeveer 102 vissers lid, waarvan 41 garnalenvissers. Daarvan vissen er twee alleen op garnalen en 39 hebben een gemengd bedrijf, dat wil zeggen vissen afwisselend op garnalen en op andere vissoorten. PO Wieringen, die namens haar leden onderhandelt maar zelf geen garnalen verkoopt, is niet in staat een hoge boete te betalen en kan deze gezien haar juridische vorm niet op haar leden verhalen. Zulks nog afgezien van het feit dat van haar 102 leden 61 geen garnalenvissers zijn. 6.13 In de dertiende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de door haar overgelegde doctoraalscriptie van 1 augustus 2005 getiteld: ‘Marktordening en Mededinging, de krachtmeting van de crangon crangon’. In deze scriptie wordt bepleit dat de nationale en Europese mededingingsregels niet van toepassing waren op de afspraken waarop het sanctie besluit van NMa inzake de garnalensector (Trilateraal Overleg) betrekking heeft. PO Wieringen, die zich schaart achter de inhoud en conclusies van deze scriptie, waarvan ook LNV met instemming heeft kennisgenomen, verzoekt het College dit werkstuk in zijn beschouwingen te betrekken. Besluit van 12 december 2006 6.14 In de veertiende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat NMa haar in het besluit van 12 december 2006 ter zake van de uitsluiting van de nieuwe handelaar nog altijd over één kam scheert met de andere drie Nederlandse producentenorganisaties en de handelaren C en A. Hoewel zij niet was betrokken bij de afspraak met betrekking tot uitsluiting van F en deze betrokkenheid slechts wordt afgeleid uit aanwezigheid van twee van haar bestuursleden op de bijeenkomst op 30 september 1999 te Emmeloord. PO Wieringen heeft noch bij de totstandkoming van enige afspraak, noch bij de uitvoering daarvan enige rol gespeeld. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, kan niet worden volgehouden dat de enkele aanwezigheid bij een vergadering van het Trilateraal Overleg dient te leiden tot het opleggen aan PO Wieringen van een boete van € 281.101,-- (-45%). De wijze waarop F tijdens evenbedoelde bijeenkomst door de heren Nooitgedagt en G werd behandeld, is door F weergegeven in een door PO Wieringen overgelegde notariële verklaring van 10 februari
- Hieruit blijkt, aldus PO Wieringen, dat de blokkaderegeling met de fl. 2,-- verhoging vooral door G is bedacht en is gevoerd om de door C wegens onenigheid met hem ontslagen Jan Smid te dwarsbomen die kort daarvoor bij F in dienst was gekomen, en dat deze blokkade al voor de bespreking op 30 september 1999 bestond. F verklaart verder dat de producentenorganisaties G gewoon hebben gevolgd omdat ze niet anders konden, want ze waren volledig afhankelijk van C en zaten in de tang. Dit is volgens PO Wieringen onjuist, want PO Wieringen heeft over de wens van C geen afspraak gemaakt en daaraan geen enkele uitvoering gegeven. PO Wieringen heeft in dit verband een verklaring gedateerd 12 februari 2007 van haar secretaris, S, overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat niet PO Wieringen maar Nooitgedagt van PO Vissersbond op 30 september 1999 per fax aan de visafslag te Lauwersoog een door hem met de directeur van de visafslag Lauwersoog eerder gemaakte afspraak heeft bevestigd om nieuwe niet-reguliere marktpartijen op dit moment uit te sluiten. Uit deze fax blijkt dat de blokkade geen gevolg is van op 30 september 1999 gemaakte afspraken, maar al een week eerder bestond. Nooitgedagt bevestigt immers in deze fax een afspraak die hij “donderdag jl.” (dat is 23 september 1999) met hem heeft gemaakt. Anders dan Nooitgedagt in de fax doet voorkomen, had hij voor de fax van 30 september 1999 geen machtiging van PO Wieringen gekregen en trad hij niet voor haar op. Op 16 november 1999 berichtte Nooitgedagt, kennelijk na overleg met zijn advocaten, aan F dat de belemmering was opgeheven. F heeft in de periode van 30 september 1999 tot 16 november 1999 nimmer bij de visafslag Den Oever getracht garnalen te kopen. Hem zou ook geen strobreed in de weg zijn gelegd, want niemand had de visafslag Den Oever gevraagd F van die visafslag te weren. Het eigenmachtig optreden van G en Nooitgedagt in deze blokkadezaak, heeft inmiddels wel tot gevolg gehad dat PO Wieringen, mede door de tunnelvisie van NMa, in deze blokkadezaak is meegesleurd. PO Wieringen heeft nimmer ontkend dat zij (te goeder trouw en naar eer en geweten) heeft meegedaan aan het Trilateraal Overleg. Maar de deelnemende producentenorganisaties vormden niet, zoals de VEBEGA, een vereniging met leden en met een bestuur dat die de leden kan binden. Alhoewel Nooitgedagt van PO Vissersbond deed voorkomen alsof hij voorzitter van alle producentenorganisaties was, had hij daartoe geen enkele bevoegdheid. G behandelde de handelaren op gelijke wijze. Alleen was daar dan nog wel sprake van een soort vereniging van handelaren (VEBEGA). Uit het feit dat de blokkade, geïnitieerd door C, al voor 30 september 1999 bestond, blijkt dat deze blokkade niet, zoals NMa meent, het gevolg was van afspraken die op 30 september 1999 in Emmeloord zouden zijn gemaakt. Er zijn op die dag tussen producentenorganisaties geen afspraken gemaakt en in ieder geval niet met PO Wieringen. De bespreking die kennelijk door Nooitgedagt en G was belegd om "het probleem F" te bespreken, werd door G vooral aangewend om F de oren te wassen en Nooitgedagt was er als de kippen bij om na deze seance de visafslag in Lauwersoog zijn eerdere afspraak te bevestigen dat "onze" prijs voor nieuwe marktpartijen twee gulden hoger ligt dan de afspraak met de VEBEGA. Voor zover al een boete moet worden opgelegd omdat PO Wieringen bij de bespreking van 30 september 1999 tegenwoordig is geweest en geen afstand zou hebben genomen van een aldaar (niet-)gemaakte afspraak, dan dienen de geringe mate van haar betrokkenheid en de korte duur van de blokkade te worden beschouwd als verzachtende omstandigheden die tot geen of een veel geringere boete voor PO Wieringen zouden moeten leiden dan een boete van maar liefst € 281.101,--. Voor deze overtreding wordt haar een geldboete opgelegd, die een fractie lager is dan die voor de overtreding die betrekking heeft op deelname aan het Trilateraal Overleg, terwijl die overtreding anderhalf jaar heeft geduurd en van veel grotere invloed is geweest op de markt. Daarbij is van belang dat volgens NMa de bijeenkomst op 30 september 1999 te Emmeloord als belangrijkste aanwijzing voor de betrokkenheid bij de actie tegen F is beschouwd, terwijl NMa nimmer heeft aangetoond wat zich tijdens die bespreking precies heeft afgespeeld. 6.15 In de vijftiende grief heeft PO Wieringen aangevoerd dat gezien de vele verzachtende omstandigheden die door haar naar voren zijn gebracht, haar deelname aan het Trilateraal Overleg de aan haar opgelegde boete van € 328.243,-- niet rechtvaardigt. De Adviescommissie stelde een aantal overwegingen vast inzake het Trilateraal Overleg die ook ten aanzien van de hoogte van de boete een belangrijke rol spelen, maar door NMa onvoldoende in aanmerking zijn genomen. PO Wieringen verwijst hier naar die overwegingen (116 en 140 van het advies). Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het College blijkt dat de onduidelijkheid van de regelgeving in kwestie een reden kan zijn geen boete of een lagere boete op te leggen. PO Wieringen is dan ook van mening dat NMa ter zake handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aangezien onduidelijkheid van de regelgeving in andere zaken heeft geleid tot het opleggen van geen boete of een lagere boete. 6.16 De zestiende grief betreft een herhaling van de twaalfde grief inzake de draagkracht en vormt een reactie op hetgeen NMa daarover in haar verweerschrift heeft opgemerkt. Weliswaar kan PO Wieringen in deze zaak als een ondernemingsvereniging worden beschouwd en kan een boete worden berekend naar de omzet van de leden, feit blijft dat zij een op deze wijze berekende aanzienlijke boete niet kan betalen en een dergelijke boete haar faillissement zou betekenen. Zij heeft voldoende aangetoond dat zij niet in staat is hoge boetes te betalen en/of op de leden te verhalen. Onbegrijpelijk is dan ook de stelling van NMa dat zij niet heeft aangetoond dat zij een boete niet op haar leden/vissers kan verhalen, vooral omdat sprake is van een coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid. PO Wieringen vraagt zich af op welke (rechts-)grond zij haar leden een boetebijdrage kan opleggen en op welke wijze zij die bijdrage kan executeren. In het verweerschrift erkent NMa dat de leden van een vereniging niet automatisch aansprakelijk zijn voor schulden van de vereniging. De stelling van NMa dat de leden wel vrijwillig een bijdrage kunnen leveren om de vereniging in staat te stellen de boete te betalen, is onbegrijpelijk, omdat geen enkel lid van PO Wieringen bereid is op vrijwillige basis bij te dragen aan betaling van enige boete. Als NMa de leden/vissers een boete had willen opleggen, had zij actie moeten ondernemen tegen deze vissers en niet tegen hun coöperatieve vereniging, net zoals zij niet VEBEGA maar individuele leden daarvan, te weten C en A, op hun mededingingsgedrag heeft aangesproken. Bovendien hebben de leden/vissers van PO Wieringen persoonlijk part noch deel gehad aan de uitsluiting van F en hebben zij niet deelgenomen aan het Trilateraal Overleg en zich moeten houden aan de door PO Wieringen voorgeschreven vangstbeperkingen en prijzen omdat zij, als zij zich niet aan deze voorschriften hielden, het risico liepen daarvoor te worden bestraft. Het is derhalve ook op die gronden niet alleen onmogelijk, maar ook niet redelijk een boete op de leden/vissers te verhalen. Voorts heeft de Adviescommissie reeds overwogen dat indien partijen van oordeel zijn dat een onverkorte instandhouding van de opgelegde boetes zal leiden tot een faillissement of tot een evidente onbillijkheid, zij door NMa in staat dienen te worden gesteld hun ideeën daaromtrent met bewijzen te onderbouwen. Bij een voldoende onderbouwing kan NMa op basis van randnummer 29 van de Richtsnoeren van deze richtsnoeren afwijken (de Richtsnoeren kennen ter zake een factor van 0 tot 1). Ook NMa overweegt in het bestreden besluit (randnummer 348 en 349) dat producentenorganisaties niet failliet moeten gaan door een op te leggen boete, maar hield tot aan het verweerschrift van 29 januari 2007 desalniettemin totaal geen rekening met het feit dat PO Wieringen een door de wet erkende rechtspersoon is in de vorm van een coöperatieve vereniging met uitgesloten aansprakelijkheid en de opgelegde boete niet kan betalen en/of verhalen. NMa heeft PO Wieringen nimmer in staat gesteld haar stellingen ter zake met bewijzen te onderbouwen en nimmer om bewijs ter zake gevraagd. PO Wieringen is bereid een verklaring van een registeraccountant te overleggen dat zij een hoge boete niet kan betalen en deze niet op de leden kan verhalen.
- Het standpunt van de Coöperatieve PO’s De Coöperatieve PO’s hebben – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd in hoger beroep. Aangevallen uitspraak 7.1 De eerste grief van de Coöperatieve PO’s luidt: Ten onrechte heeft de rechtbank miskend het verweer inzake strijd met het verbod van ultra petita in verband met de uitsluiting van F. In het boetebesluit werd de deelname aan de uitsluitingsactie in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 16 november 1999 enkel aangemerkt als een boeteverhogende omstandigheid. In het bezwaarschrift is verweer gevoerd tegen de boete die was opgelegd met betrekking tot het Trilateraal Overleg en is uitdrukkelijk geen verweer gevoerd tegen de vaststelling van de overtreding met betrekking tot de uitsluitingsactie. De Coöperatieve PO’s hebben zelfs expliciet vermeld af te zien van het maken van bezwaar met betrekking tot de uitsluitingsactie. In het besluit van 28 december 2004 heeft NMa deze uitsluitingsactie als overtreding aangemerkt, waarvoor een afzonderlijke boete is opgelegd. Deze wijziging heeft geleid tot (opgeteld) een hogere boete dan die voor de twee overtredingen is opgelegd. NMa heeft weliswaar in het besluit op bezwaar een boeteverlaging toegepast van 45% (in plaats van 33% in het boetebesluit), zodat uiteindelijk de totale boete opgelegd in het besluit van 28 december 2004 niet hoger uitkomt dan in het oorspronkelijke boetebesluit, maar dit doet niet af aan het feit dat het deel van de totale boete dat ziet op de belemmering van toetreding flink is verhoogd. In het aanvullende beroepschrift is aangegeven dat de Coöperatieve PO’s, gezien de kwalificatie van de uitsluitingsactie als louter boeteverhogende omstandigheid en niet als zelfstandige overtreding, geen verweer hebben gevoerd tegen de vaststelling door NMa van hun deelname aan de gedraging en de kwalificatie als mededingingsbeperkende gedraging. Hierbij is opgemerkt dat dit ook niet voor de hand lag, aangezien ten aanzien van hen geen separaat rapport is uitgebracht met betrekking tot deelname aan de betreffende gedraging waarop kon worden gereageerd. De rechtbank is niet ingegaan op hetgeen de Coöperatieve PO’s in randnummers 110-119 van het aanvullend beroepschrift hebben aangevoerd, voor zover het de aangevoerde schending van het ultra petita beginsel betrof. Coöperatieve PO's stellen dat NMa het ultra petita beginsel heeft geschonden door de boeteverhogende omstandigheid in het besluit van 28 december 2004 te wijzigen in een inbreuk waarvoor een separate boete wordt opgelegd. Zij hebben immers uitdrukkelijk geen bezwaar gemaakt tegen de door NMa vastgestelde inbreuk. De onderdelen van het primaire besluit van NMa die niet in het bezwaarschrift zijn aangevochten, zouden ook niet tijdens de bezwaarschriftprocedure aan de orde hebben mogen komen. De bezwaren die zij hebben aangevoerd, hadden slechts betrekking op een ander onderdeel van het primaire besluit, namelijk de boete die was opgelegd voor het Trilateraal Overleg. Uit de toelichting bij artikel 7:11 Awb volgt dat de heroverweging moet geschieden op de grondslag van het bezwaar. Dit voorschrift is rechtstreeks terug te voeren tot de gedachte dat het bestuursprocesrecht in eerste instantie is bedoeld om in individuele gevallen rechtsbescherming te bieden. Bezien vanuit deze doelstelling is het vanzelfsprekend dat die onderdelen van het besluit waarover de bezwaarde kennelijk tevreden is, in bezwaar niet ter discussie staan. Ook uit literatuur en jurisprudentie volgt dat alle besluiten die niet worden geraakt door de aangevoerde bezwaren buiten beschouwing moeten blijven. Dit betekent dat, indien de bezwaren slechts een specifiek onderdeel van het besluit in primo raken, alleen dat onderdeel object van de heroverweging is en niet het gehele primaire besluit. De Coöperatieve PO’s wijzen in dit verband op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 29 maart 2001 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AB1707) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 april 2004 (<www.rechtspraak.nl>, LJN: AO7972). Bovendien is de bezwaarschriftprocedure bedoeld als een instantie die voorafgaat aan het beroep bij de rechter. Aangezien NMa buiten de bezwaren is gegaan, is in feite deze voorinstantie aan de Coöperatieve PO’s ontnomen, omdat zij tegen de ongevraagde wijzigingen door NMa in haar beslissing op bezwaar nog slechts beroep hebben kunnen instellen. NMa is derhalve buiten het geschil getreden. 7.2 De tweede grief van de Coöperatieve PO’s luidt: Ten onrechte heeft de rechtbank miskend dat het besluit ten aanzien van het uitsluiten van F in strijd is met het verbod van reformatio in peius. Daartoe hebben zij samengevat het volgende aangevoerd. Het onderdeel van de boete dat ziet op die uitsluiting is meer dan verdubbeld in het besluit op bezwaar. NMa heeft in strijd gehandeld met het verbod van reformatio in peius door de boeteverhogende omstandigheid in haar beslissing op bezwaar te wijzigen in een afzonderlijke inbreuk waarvoor een separate boete wordt opgelegd. In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, moeten beide overtredingen bij toepassing van het verbod van reformatio in peius apart worden beschouwd. Door de handelwijze van NMa zijn de Coöperatieve PO’s wel degelijk in een slechtere positie geraakt, omdat ten aanzien van dezelfde gedraging een vele malen hogere financiële straf is opgelegd in het besluit op bezwaar dan de financiële straf die in het primaire besluit werd opgelegd voor diezelfde gedraging. Volgens de Coöperatieve PO’s is de procedurele positie van de Nederlandse producentenorganisaties verslechterd in het opzicht dat als gevolg van het besluit op bezwaar een eventuele boeteverlaging voor het Trilateraal Overleg nu geen effect meer heeft op de boete voor de uitsluitingsactie, waar dit wel het geval was op grond van het primaire besluit. Indien het College zou oordelen dat de voor de deelname aan het Trilateraal Overleg opgelegde boete niet had mogen worden opgelegd, zou dit in het geval dat de uitsluitingsactie zou worden beschouwd als een boeteverzwarende omstandigheid, er toe leiden dat ook die uitsluitingsactie niet zou worden beboet. Het verbod van reformatio in peius volgt uit artikel 7:11, eerste lid, Awb. Als regel geldt dat iemand niet in een nadeliger positie mag komen enkel omdat hij een bezwaarschrift heeft ingediend. In onderhavige zaak is geen sprake van andere feiten en omstandigheden die een ambtshalve wijziging van het primaire besluit door NMa rechtvaardigen. Uit literatuur volgt dat bij een nadeliger positie niet alleen sprake is in het geval dat de uitspraak daadwerkelijk, concreet aanwijsbare gevolgen heeft voor de materiële rechten van de appellant, maar bovendien in het geval waarin aan een voor appellant negatief besluit een meer basale principiële grondslag wordt gegeven waardoor een positieve uitkomst in de toekomst als gevolg van (hoger) beroep of anderszins onmogelijk of onwaarschijnlijk wordt. Door de kwalificatie van de uitsluitingsactie als zelfstandige overtreding zal het onderdeel van de boete dat hiermee verband houdt onverkort in stand blijven wanneer de deelname aan het Trilateraal Overleg als gevolg van een uitspraak in dit hoger beroep niet langer als inbreuk kan worden aangemerkt of nog verder dient te worden verminderd. Wanneer deze uitsluitingsactie enkel als boeteverhogende omstandigheid was blijven gelden, dan zou een dergelijke situatie zich niet voor kunnen doen. De Coöperatieve PO’s hebben in dit verband onder meer gewezen op voornoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep en een uitspraak van het College (13 januari 1998, AB 1998/112). De toepassing van het matigingspercentage doet hier niets aan af, aangezien deze matiging slechts een verlaging van het totaal van de twee boetes tot gevolg heeft gehad. Daaruit volgt dat de Coöperatieve PO’s in een nadeliger positie terecht zijn gekomen. Het betreft bij deze matiging overigens geen korting ter voorkoming van reformatio in peius, zoals NMa beweert, omdat deze matiging ook is toegepast ten gunste van de buitenlandse producentenorganisaties waarvoor geen hogere boete dreigde te worden opgelegd in het besluit op bezwaar. Ter zitting hebben de Coöperatieve PO’s aangevoerd dat de kwalificatie van de uitsluitingsactie als afzonderlijke overtreding in combinatie met de verlaging in het van de boetefactor van 2 naar 1,5 en de boetematiging met 45% zeer verschillend heeft uitgepakt voor de Duitse producentenorganisaties ten opzichte van de Nederlandse producentenorganisaties. Bij precies dezelfde feiten en dezelfde juridische kwalificatie daarvan als inbreuk op het kartelverbod, verkrijgen de Duitse producentenorganisaties in het besluit op bezwaar een b