College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/882 16 maart 2011 13950 Wet marktordening gezondheidszorg Uitspraak in de zaak van: BoZ Brancheorganisaties Zorg, te Utrecht, Stichting Talant, te Utrecht, Stichting Ipse De Bruggen, te Alphen aan den Rijn, Stichting Cordaan, te Amsterdam, Stichting Brabant Zorg, te Bernheze, Stichting Lentis Maatschappelijke Onderneming, te Groningen, Stichting Meerkanten, te Ermelo, Stichting Symfora, te Utrecht, Stichting Parnassia Bavo Groep, te ’s-Gravenhage, Stichting Dimence, te Deventer, appellanten, gemachtigde: prof. mr. J.G. Sijmons, advocaat te Zwolle, tegen de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, gemachtigde: mr. drs. J.J. Rijken, advocaat te ’s-Gravenhage. 1. De procedure Appellanten hebben bij brief van 19 augustus 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerster van 9 juli 2010. Bij dit besluit heeft verweerster het bezwaar van appellanten tegen op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) genomen tariefbeschikkingen van 28 en 29 december 2009 alsmede van 4, 8, 9, 18 en 20 januari 2010 en 3 februari 2010 ongegrond verklaard. Bij brief van 8 oktober 2010 heeft verweerster een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Op 8 december 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen vertegenwoordigd door hun gemachtigden zijn verschenen. Verder zijn van de zijde van appellanten A, B, C, D en E alsmede van de zijde van verweerster F en G verschenen. 2. Ontstaan en verloop van het geding Appellanten zijn instellingen die intramurale zorg verlenen waarop verzekerden aanspraak hebben op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ-instellingen) en een brancheorganisatie. De AWBZ-instellingen beschikken over een budget, ook wel de aanvaardbare kosten genoemd. De tarieven die de AWBZ-instellingen aan ziektekostenverzekeraars en (niet-) verzekerden in rekening kunnen brengen, worden afgeleid van de aanvaardbare kosten, waarbij op grond van de beleidsregel aanvaardbare kosten AWBZ (CA-367) het uitgangspunt geldt dat de totale opbrengsten uit het in rekening brengen van de tarieven dekking geven voor en aansluiten bij de aanvaardbare kosten voor jaar t. Verweerster stelt jaarlijks de aanvaardbare kosten en de daarvan afgeleide tarieven per AWBZ-instelling vast. Een deel van de aanvaardbare kosten wordt bepaald door afspraken over de productie tussen de AWBZ-instelling en het zorgkantoor van de regio waar de instelling werkzaam is. Voor elk van de parameters waarover productieafspraken kunnen worden gemaakt is in de relevante beleidsregels een prijs opgenomen. Dit betreft de zogenoemde beleidsregelbedragen. De beleidsregelbedragen voor intramurale zorg zijn bandbreedtebeleidsregelbedragen. Dit betekent volgens de beleidsregel prestatiebeschrijvingen en tarieven zorgzwaartepakketten (CA-395) dat het door het zorgkantoor en zorgaanbieder overeen te komen tarief slechts door verweerster wordt vastgesteld, indien dit binnen de bandbreedte van 98 tot en met 100% van de in deze beleidsregel opgenomen beleidsregelwaarden valt. In de beleidsregel calculatieschema (I-732/II-706/III-887) is vermeld dat de jaarlijkse (trendmatige) aanpassing van de in de aanvaardbare kosten opgenomen loonkosten op de volgende wijze geschiedt: "Het totaal van de in de aanvaardbare kosten opgenomen loonkosten wordt aangepast op basis van de door de Minister van VWS aangegeven overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (ova). Zolang de overheidsbijdrage nog niet bekend is wordt de door de Minister vastgestelde voorcalculatie toegepast." Op basis van deze beleidsregel is in de beleidsregelwaarden een voorlopig ova-percentage van 1% verwerkt. Het verschil tussen dit voorlopige percentage en het bij brief van de Minister van VWS van 20 mei 2010 bekend gemaakte definitieve ova-percentage van 1,75 % zal verweerster verdisconteren in de beleidsregelwaarden voor 2011. Verweerster heeft bij besluiten van 28 en 29 december 2009 alsmede van 4, 8, 9, 18 en 20 januari 2010 en 3 februari 2010 de tarieven vastgesteld die appellanten, voor zover dit AWBZ-instellingen betreft, in het jaar 2010 in rekening kunnen brengen aan ziektekostenverzekeraars en (niet-) verzekerden. Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt, waarbij zij hebben betoogd dat in de vastgestelde tarieven een te laag ova-percentage is verwerkt. Appellanten hebben zich daarbij onder meer beroepen op het Convenant over de nieuwe aanpak voor de bepaling van de ova voor het VWS-veld van 20 september 1999 dat de Minister en de Staatssecretaris van VWS hebben afgesloten met een aantal privaatrechtelijke organisaties in het VWS-veld (hierna: ova-convenant). Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe heeft verweerster – samengevat weergegeven – het volgende overwogen. De overgang van functionele bekostiging naar prestatiebekostiging in de diverse zorgsectoren, waarvan ook de invoering van de zorgzwaartepakketten in de intramurale zorg deel uitmaakt, brengt zodanig ingrijpende wijzigingen van de bekostigingssystematiek mee, dat dit noopt tot een aanpassing van de wijze waarop de ova in de beleidsregelbedragen wordt verwerkt. Verweerster volgt hierbij het beleid dat reeds sinds jaren wordt gehanteerd bij de extramurale AWBZ-zorg en bij de vrije beroepsbeoefenaren. Het is van belang dat de zorgaanbieder en zorgkantoren voorafgaand aan het lopende jaar productieafspraken maken en dat de zorgaanbieders de door hen geleverde prestaties gedurende het jaar bij het zorgkantoor declareren. In het streven naar een cliëntvolgende bekostiging van de AWBZ is het niet mogelijk een tarief met terugwerkende kracht aan te passen. Reeds gedeclareerde zorg kan in een dergelijke situatie namelijk niet meer leiden tot een navordering op grond van een nieuw ova-percentage. In verband met mogelijke fluctuaties in de beleidsregelwaarden en tarieven is het daarnaast niet wenselijk om gedurende het jaar een indexaanpassing te verrekenen door middel van een “inhaal” vanaf dat moment. Verweerster stelt de tarieven gedurende het lopende jaar slecht te kunnen wijzigen nadat zij alle individuele zorgaanbieders heeft uitgenodigd voor een hoorzitting. Verweerster kan immers niet eenzijdig een door een individuele zorgaanbieder en zorgkantoor overeengekomen tarief aanpassen zonder zich op de hoogte te stellen van de onderlinge afspraken omtrent het overeengekomen tarief. Verweerster heeft verder meegewogen dat een tussentijdse indexering van de beleidsregelwaarden leidt tot een verzwaring van administratieve lasten van zowel zorgaanbieders als zorgkantoren. Het is weliswaar mogelijk om in een tweede budgetronde – een zogenoemde herschikkingsronde – gedurende het lopende jaar zorgaanbieders en zorgkantoren nieuwe productieafspraken te laten maken, maar tussentijdse aanpassing van de beleidsregelwaarden leidt tot een aanpassing van de inkoopleidraad van zorgkantoren met een bijbehorende nieuwe inkoopprocedure. De uitgangspunten waarvoor men eerder productieafspraken heeft gemaakt, worden immers veranderd. Anders dan nu het geval is, zijn alle zorgaanbieders in dat geval verplicht om bij de herschikkingsronde een budgetaanvraag in te dienen. Een indexering gedurende het jaar leidt verder tot een verschuiving van de bandbreedte van de beleidsregelbedragen in absolute termen, zodat indexering het gevolg kan hebben dat de minimumgrens van de beleidsregelbedragen wordt opgehoogd. Zorgaanbieders die eerder op of dichtbij de minimumgrens productieafspraken hebben gemaakt, hebben dan productieafspraken gemaakt die nadien buiten de bandbreedte van het tarief komen te vallen. Ook in deze situatie moeten zorgaanbieders bij de herschikkingsronde een budgetaanvraag indienen. Daarnaast betekent een tussentijdse aanpassing van de beleidsregelwaarden met een definitieve indexering niet automatisch dat instellingen deze ook in de tarieven ontvangen. Dit blijft afhankelijk van de afspraken die de instellingen maken met het zorgkantoor en of deze verhoging wordt verdisconteerd in de een gewijzigde productieafspraak. Verweerster stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop zij de ova in de budgetten heeft verwerkt redelijk is en aansluit bij de cijfers op basis waarvan de ova wordt bepaald. Het ova-percentage is gebaseerd op ramingen van het Centraal Planbureau (hierna: CPB) over de loonkostenontwikkeling in enig jaar. Deze ontwikkeling geeft het percentage weer dat gemiddelde loonkosten aan het einde van het jaar naar verwachting zullen afwijken van de gemiddelde loonkosten aan het begin van het jaar. De loonkostenontwikkeling doet zich dus gedurende het jaar geleidelijk voor. Het beleid van verweerster sluit aan bij deze geleidelijkheid, doordat het zowel vooraf aan het begin van het jaar als achteraf aan het einde van het jaar circa de helft van de loonkostenontwikkeling wordt vergoed. Op deze wijze leiden de beleidsregelbedragen volgens verweerster tot een resultaat dat gemiddeld genomen gelijk is aan de loonkostenontwikkeling en wordt voorfinanciering zo veel mogelijk voorkomen. Verweerster is van mening dat appellanten in wezen beogen dat zij reeds op 1 januari van elk jaar de volledige vergoeding ontvangen voor een loonkostenontwikkeling die zich eerst geleidelijk in het jaar voordoet. Dat is niet redelijk. Bovendien is het de vraag in welke mate individuele zorginstellingen daadwerkelijk worden geconfronteerd met de effecten van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: CAO’s). Het ova-percentage is immers een gemiddelde en de daarmee zijn de effecten voor de zorgaanbieders verschillend. Wat betreft het ova-convenant stelt verweerster voorop dat zij noch haar rechtsvoorganger partij is bij dit convenant, zodat zij daaraan niet is gebonden. Het ova-convenant gaat over de wijze waarop de ova wordt bepaald. Het onderhavige geschil betreft de wijze waarop de ova in de budgetten van de instellingen wordt verwerkt. Daarop heeft het ova-convenant geen betrekking, zodat haar beleid om die reden niet in strijd met dit convenant is. Verweerster stelt zich in het bestreden besluit ten slotte op het standpunt dat appellanten geen bijzondere omstandigheden hebben aangevoerd die nopen tot afwijking van haar beleid. Indien deze wel aanwezig zouden zijn, is volgens verweerster uit gegevens over de liquiditeitspositie, rentabiliteit en solvabiliteit van de AWBZ-instellingen niet gebleken dat de toepassing van het beleid onevenredig uitpakt. 4. Het standpunt van appellanten Appellanten stellen zich op het standpunt dat verweerster in de beleidsregelwaarden en de tarieven voor 2010 een te laag ova-percentage heeft verwerkt. Verweerster is er ten onrechte van uitgegaan dat de stijging van de loonkosten, die blijkens het definitieve ova-percentage voor 2010 1,75% bedraagt, zich geleidelijk in het jaar voordoet. Appellanten merken op dat het definitieve ova-percentage een gemiddelde jaarlijkse stijging van de loonkosten weergeeft. Deze treedt al in januari 2010 op. De feitelijke loonkostenontwikkeling kent een grilliger verloop, waarbij de loonkosten in de eerste maanden van het nieuwe jaar het sterkst stijgen vanwege de invloed van nieuwe CAO’s. Appellanten merken op dat individuele zorgaanbieders zich niet kunnen onttrekken aan sectorbrede CAO’s. De wijze waarop verweerster de ova thans in de beleidsregelbedragen en de tarieven heeft verwerkt, brengt voor individuele zorgaanbieders een substantieel nadeel mee. De instellingen zullen de gestegen loonkosten namelijk zelf moeten voorfinancieren, hetgeen een beslag legt op hun financieringsruimte. Appellanten voeren aan dat het uitgangspunt van het ova-convenant is dat de ova voor het lopende jaar in dat jaar met terugwerkende kracht wordt verwerkt. Zij wijzen in dit verband op artikel 3, eerste lid, van het ova-convenant waarin is vermeld dat de ova voor het jaar t (ova-
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.