College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/203, 09/204, 09/205, 09/206 en 09/208 3 mei 2011 15334 Telecommunicatiewet Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A Uitspraak in de zaak van: 1. Online Breedband B.V., te Amsterdam (hierna: Online) en Scarlet Telecom B.V., te Lelystad (hierna: Scarlet), gemachtigde: mr. N.J. Linssen, advocaat te Den Haag, 2. Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (hierna: Vodafone), gemachtigde: mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam, 3. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN), gemachtigden: mr. B.J.H. Braeken en mr. P.V. Eijsvoogel, beiden advocaat te Amsterdam, 4. BT Nederland N.V., te Amsterdam (hierna: BT), Colt Telecom B.V., te Amsterdam (hierna: Colt) en Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Verizon), gemachtigden: mr. R.D. Chavannes en mr. A. Franken van Bloemendaal, beiden advocaat te Amsterdam, 5. bbned N.V., te Amsterdam (hierna: bbned) en Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2), gemachtigde: mr. dr. S.J.H. Gijrath, advocaat te Amsterdam, hierna gezamenlijk: appellanten, tegen de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster, gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. J. Bootsma, beiden advocaat te Den Haag. 1. De procedure Bij het Besluit marktanalyse wholesale breedbandtoegang van 19 december 2008, met kenmerk OPTA/AM/2008/202717, heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de retailmarkt voor breedbandinternettoegang, de wholesalemarkt voor lage kwaliteit breedbandtoegang en de wholesalemarkt voor hoge kwaliteit breedbandtoegang geanalyseerd. Tegen dit besluit hebben Online, Scarlet, Tele2, Vodafone, KPN, BT, Colt, Verizon en bbned bij brieven van 28 en 29 januari 2009, bij het College ontvangen op dezelfde dagen, beroep ingesteld. Bij brief van 29 mei 2009 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van een aantal nader aangeduide stukken, genummerd B1 tot en met B23. Op 18 juni 2009 en 19 juni 2009 hebben Online en Scarlet, Vodafone, KPN, BT, Colt, Verizon, bbned en Tele2 de gronden van hun beroepen aangevuld. Bij brief van 17 juli 2009 heeft OPTA een verweerschrift met betrekking tot de grieven gericht tegen gedragsregel 5 ingediend. Bij beslissing van 5 augustus 2009 heeft het College de beperking van de kennisneming van de stukken B1 tot en met B23 gerechtvaardigd geoordeeld. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft OPTA een verweerschrift met betrekking tot de beroepen tegen het bestreden besluit ingediend. Bij brieven van 10 en 11 september 2009 hebben Online en Scarlet, Vodafone, KPN, BT, Colt, Verizon, bbned en Tele2 zienswijzen en nadere stukken ingediend. Bij brief van 15 oktober 2009 hebben BT, Colt en Verizon nadere stukken ingediend. Bij brief van 22 oktober 2009 heeft OPTA een reactie op de zienswijzen van appellanten ingediend. Bij brieven van 23 oktober 2009 hebben Online, Scarlet en BT, Colt en Verizon nadere stukken en hebben KPN, bbned en Tele2 aanvullende zienswijzen en nadere stukken ingediend. Voorts hebben bbned en Tele2 ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1 tot en met B23 uitspraak doet op de beroepen. Op 3 november 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Online, Scarlet, Vodafone, KPN, BT, Colt en Verizon hebben ter zitting ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1 tot en met B23 uitspraak doet op de beroepen. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (PbEG L 108/33; hierna: Kaderrichtlijn) luidde, voor zover en ten tijde hier van belang: "Artikel 7 Consolidatie van de interne markt voor elektronische communicatie (…) 3. Indien de nationale regelgevende instantie (…) voornemens is een maatregel te nemen die:
- a)valt onder de artikelen 15 of 16 van de onderhavige richtlijn (…); en
- b)van aanzienlijke invloed is op de handel tussen de lidstaten, stelt zij de Commissie en de nationale regelgevende instanties in de andere lidstaten in kennis van de ontwerpmaatregel, tezamen met de motivering voor de maatregel, overeenkomstig artikel 5, lid 3, en stelt zij de Commissie en de andere nationale regelgevende autoriteiten daarvan in kennis. Nationale regelgevende instanties en Commissie kunnen de betrokken nationale regelgevende instantie hun opmerkingen meedelen binnen maximaal één maand (…). (…) 5. De betrokken nationale regelgevende instantie houdt zoveel mogelijk rekening met opmerkingen (…) van de Commissie (…) Artikel 8 Beleidsdoelstellingen en regelgevingsbeginselen 1. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken alle redelijke maatregelen treffen die gericht zijn op de verwezenlijking van de in leden 2, 3 en 4 genoemde doelstellingen. Die maatregelen dienen in evenredigheid te zijn met die doelstellingen. De lidstaten zorgen ervoor dat de nationale regelgevende instanties bij de uitvoering van de in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen omschreven regelgevende taken, met name die welke erop gericht zijn daadwerkelijke concurrentie te waarborgen, zoveel mogelijk rekening houden met het streven dat de regelgeving technologisch neutraal moet zijn. (…) 2. De nationale regelgevende instanties bevorderen de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten, onder meer op de volgende wijze: (…) c. zij moedigen efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan en steunen innovaties; (…) 3. De nationale regelgevende instanties dragen bij aan de ontwikkeling van de interne markt, onder meer op de volgende wijze: (…) c. zij zorgen ervoor dat er in vergelijkbare omstandigheden geen verschil in behandeling is van ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en -diensten aanbieden; (…) Artikel 14 Ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht (…) 2. Een onderneming wordt geacht een aanmerkelijke marktmacht te hebben, wanneer zij, alleen of samen met andere, een aan machtspositie gelijkwaardige positie, dit wil zeggen een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. (…) Artikel 15 Procedure voor marktdefinitie 1. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (…). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden. 2. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (…) in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht. 3. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. (…) Artikel 16 Marktanalyseprocedure 1. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…)" Overweging 18 van de considerans bij de Kaderrichtlijn luidt: "Het feit dat de lidstaten er voor moeten zorgen dat de nationale regelgevende instanties zoveel mogelijk rekening houden met het streven dat de regelgeving technologisch neutraal moet zijn, dat wil zeggen dat de regelgeving het gebruik van een bepaald type technologie niet mag voorschrijven of bevoordelen, sluit niet uit dat evenredige maatregelen worden genomen om bepaalde specifieke diensten te bevorderen wanneer dit gerechtvaardigd is, bijvoorbeeld digitale televisie als middel om de spectrumefficiency te vergroten." De Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen (PbEU L 344/65; hierna: Aanbeveling relevante markten 2007), luidt voor zover hier van belang: " De Commissie van de Europese Gemeenschappen (…) beveelt aan: 1. Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd. (…) Bijlage (…) 4. (Fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledig ULL) op een vaste locatie. 5. Wholesalebreedbandtoegang Deze markt omvat niet-fysieke of virtuele netwerktoegang, met inbegrip van bitstreamtoegang op een vaste locatie. Het gaat om een downstreammarkt ten opzichte van de fysieke toegang die valt onder markt 4, in die zin dat wholesalebreedbandtoegang kan worden opgezet door gebruik te maken van dit uitgangspunt in combinatie met andere elementen. (…)" In de Tw is, voor zover hier van belang, bepaald: " Artikel 6a.1 1. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten. (…) 3. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk. (…) 5. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen: a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht. 6. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid (…). 7. Het college houdt bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden op grond van dit hoofdstuk rekening met door de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 15, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vastgestelde richtsnoeren. (…) Artikel 6a.2 1. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en: a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op; (…), of c. trekt hij eerder opgelegde (…) verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn. 2. Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a: a. verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 alleen op aan ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten aanbieden; (…) 3. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is. 4. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG. Artikel 6a.6 1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn. 2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, kan onder meer inhouden dat de desbetreffende onderneming: a. aanbieders van elektronische communicatiediensten toegang verleent tot bepaalde netwerkelementen of faciliteiten, met inbegrip van ULL tot het aansluitnetwerk; b. te goeder trouw onderhandelt met aanbieders van elektronische communicatiediensten die verzoeken om toegang; c. reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt; d. op groothandelsbasis bepaalde diensten aanbiedt voor wederverkoop door aanbieders van elektronische communicatiediensten; e. open toegang verleent tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit van openbare elektronische communicatiediensten of virtuele netwerkdiensten; f. co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten aanbiedt, inclusief gedeeld gebruik van kabelgoten, gebouwen of masten; (…); h. toegang verleent tot operationele ondersteuningssystemen of vergelijkbare softwaresystemen die nodig zijn om eerlijke concurrentie bij het aanbieden van elektronische communicatiediensten te waarborgen; (…). 3. Het college kan aan de verplichting, bedoeld in het eerste lid, voorschriften verbinden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit. (…) Artikel 6a.7 1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting. 2. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd. (…) 4. Onverminderd het eerste lid, tweede volzin, kan het college aan een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem voorschriften verbinden met betrekking tot het overleggen van de resultaten van de toepassing van het systeem door de onderneming waarop de verplichting rust. 5. Indien een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem is opgelegd: a. maakt de desbetreffende onderneming, met inachtneming van de door het college gegeven voorschriften, op genoegzame wijze bekend een beschrijving van het systeem die ten minste de hoofdcategorieën bevat waarin de kosten worden ingedeeld en de voor de toerekening van de kosten toegepaste regels; (…). Artikel 6a.8 Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Artikel 6a.9 1. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op: a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd; b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk. 2. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door het college te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden. (…) 5. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste (…) lid kan het college voorschriften verbinden met betrekking tot (…) de wijze van bekendmaking. Artikel 6b.2 (…) 3. Het college houdt bij het nemen van het besluit zoveel mogelijk rekening met de opmerkingen die de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de nationale regelgevende instanties met betrekking tot het ontwerp aan het college hebben medegedeeld. (…) Artikel 15.4 (…) 2. Het college kan aan een onderneming een boete opleggen van ten hoogste € 450 000, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, ingeval van: a. overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20; (…)" 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 4 april 2008 heeft OPTA een vragenlijst aan marktpartijen gestuurd waarin OPTA marktpartijen vroeg om hun zienswijze op marktafbakening, dominantieanalyse, mededingingsproblemen en verplichtingen. OPTA heeft van een aantal marktpartijen een reactie op deze vragenlijst ontvangen. - Op 29 juli 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter inzage gelegd. - Appellanten hebben zienswijzen over het ontwerpbesluit naar voren gebracht. - Op 2 oktober 2008 heeft OPTA KPN in de gelegenheid gesteld om te reageren op de naar voren gebrachte zienswijzen. - Bij brief van 17 oktober 2008 heeft KPN hierop gereageerd. - Op 6 november 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit ter notificatie voorgelegd aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) en aan de nationale regelgevende instanties van de EU-lidstaten. - Bij brief van 20 november 2008 heeft de Commissie ingevolge artikel 5, tweede lid, van de Kaderrichtlijn met betrekking tot de notificatie nadere informatie aan OPTA gevraagd. - Hierop heeft OPTA bij brief van 25 november 2008 gereageerd. - Bij brief van 8 december 2008 heeft de Commissie haar opmerkingen, als bedoeld in artikel 7, derde lid, Kaderrichtlijn, medegedeeld. - Vervolgens heeft OPTA het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit In het bestreden besluit heeft OPTA wholesalebreedbandtoegang (hierna: WBT) gedefinieerd als een wholesaledienst die bestaat uit de levering aan wholesaleafnemers van transmissiecapaciteit met een flexibele of variabele capaciteit (bandbreedte) met een stroomafwaartse capaciteit van meer dan 128 kbit/s van de locatie van afname naar de eindgebruikerslocatie. OPTA heeft geconcludeerd dat de markt voor WBT uit twee afzonderlijke relevante markten bestaat. Dit is de markt voor lage kwaliteit WBT (hierna: WBT LK) en de markt voor hoge kwaliteit WBT (hierna: WBT HK). Het onderscheidende kenmerk tussen deze twee markten is de overboekingsfactor. De overboekingsfactor geeft een indicatie van het aantal eindgebruikers waarmee de verbinding wordt gedeeld en is gedefinieerd als de verkochte capaciteit gedeeld door de gereserveerde capaciteit binnen het netwerk van een Internet Service Provider (hierna: ISP). Producten met een overboekingsfactor van 1:20 en hoger behoren tot de markt van WBT HK en de producten met een overboekingsfactor lager dan 1:20 behoren tot de markt van WBT LK. De relevante geografische markt voor zowel WBT HK als WBT LK is nationaal en omvat geheel Nederland. OPTA heeft voorts geconcludeerd dat zowel de markt voor WBT HK als de markt voor WBT LK niet daadwerkelijk concurrerend is. OPTA heeft vastgesteld dat Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen, als bedoeld in artikel 24b, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek - voor zover zij actief zijn op deze markten als aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of elektronische communicatiediensten op de markt voor WBT LK en de markt voor WBT HK - beschikken over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). Volgens OPTA is er op de markt voor WBT LK een risico op de volgende mededingingsbeperkende gedragingen van KPN: (-) leveringsweigering/ toegangsweigering; (-) strategisch gebruik van informatie; (-) vertragingstactieken; (-) oneigenlijk gebruik van informatie ten opzichte van concurrenten; (-) onbillijke voorwaarden; (-) kwaliteitsdiscriminatie; (-) strategisch productontwerp; (-) bundeling en koppelverkoop; (-) prijsdiscriminatie, en (-) margeuitholling. Het risico op deze mededingingsbeperkende gedragingen doet zich volgens OPTA ook voor op de markt voor WBT HK. Bovendien bestaat daar het risico dat KPN de tarieven voor WBT HK op een buitensporig hoog niveau zal vaststellen en handhaven. Om deze gedragingen te remediëren heeft OPTA aan KPN - uitgaande van de aanwezigheid van de op de markt voor wholesale ULL opgelegde verplichtingen en onder intrekking van de niet langer passend geachte wholesaleverplichtingen als opgelegd onder i tot en met vi in het besluit "Wholesale-breedbandtoegang" van 21 december 2005 - de volgende verplichtingen opgelegd. KPN dient te voldoen aan redelijke verzoeken om toegang ten behoeve van WBT LK over koper en WBT HK over koper en glas en bijbehorende faciliteiten. KPN dient deze toegang onder gelijke omstandigheden en onder gelijke voorwaarden te verlenen. Bovendien moet KPN een referentieaanbod met betrekking tot WBT LK over koper en WBT HK over koper en glas en bijbehorende faciliteiten bekendmaken en regelmatig bijwerken. Voorts heeft OPTA aan KPN de verplichting opgelegd om voor WBT HK over koper en glas kostengeoriënteerde tarieven te hanteren die niet boven de door OPTA te bepalen tariefplafonds mogen liggen. 4. Het standpunt van Online en Scarlet 4.1 Volgens grief A van Online en Scarlet heeft OPTA de markt voor WBT LK onjuist en in strijd met de wet afgebakend aangezien OPTA ten onrechte WBT via de kabel tot deze markt heeft gerekend. Hierdoor wordt de marktmacht van KPN onderschat. OPTA baseert deze marktafbakening op de theorie van de indirecte prijsdruk, op grond waarvan een hypothetische monopolist op de wholesalemarkt niet winstgevend een kleine maar significante prijsverhoging kan doorvoeren omdat die prijsverhoging zou moeten worden doorberekend aan de eindgebruikers, hetgeen uiteindelijk op de retailmarkt zou leiden tot verlies van marktaandeel waardoor de inkomsten van de hypothetische monopolist op de wholesalemarkt afnemen. Naar de mening van Online en Scarlet kan de theorie van de indirecte prijsdruk echter geen rol spelen bij de marktafbakening maar alleen bij het bepalen van de mate van daadwerkelijke concurrentie. Indien OPTA de marktafbakening wel op deze theorie heeft kunnen baseren, zijn Online en Scarlet, onder aanhaling van de bedenkingen van de Commissie, van mening dat OPTA geen bewijs heeft geleverd dat sprake is van een hoge retailprijselasticiteit tussen DSL- en kabelproducten. Online en Scarlet betogen dat niet gebleken is dat ISP's gedwongen zijn om een prijsverhoging aan hun eindgebruikers door te berekenen en evenmin dat bij een dergelijke prijsverhoging aanzienlijke aantallen eindgebruikers zouden overstappen naar kabelaanbieders in plaats van naar KPN. 4.2 Online en Scarlet stellen in grief B dat OPTA ten onrechte geen toegangsverplichting aan KPN heeft opgelegd met betrekking tot WBT LK over glas. Dit achten zij in strijd met het uitgangspunt van artikel 8 Kaderrichtlijn dat de regelgeving zoveel mogelijk technologisch neutraal moet zijn. Doordat OPTA aan KPN wel een toegangsverplichting heeft opgelegd met betrekking tot WBT LK over koper maar niet ten aanzien van WBT LK over glas, maakt zij een ongerechtvaardigd onderscheid in regulering op basis van techniek. Naar verwachting van Online en Scarlet zal KPN WBT LK over glas niet, althans niet onder acceptabele en billijke voorwaarden, aan alternatieve aanbieders leveren, hetgeen onder meer leveringsweigering tot gevolg zal hebben. In het bestreden besluit constateert OPTA terecht dat WBT-toegang over glas op basis van ODF-access in beginsel geschikt is om het mededingingsprobleem van toegangs- en leveringsweigering te remediëren. Niettemin constateert OPTA dat het opleggen van een toegangsverplichting niet noodzakelijk is om dit mededingingsprobleem op te lossen. De aanname die OPTA hieraan ten grondslag legt, te weten dat voldoende marktpartijen zullen investeren in de uitrol van het netwerk op basis van ODF-access, is feitelijk onjuist en wordt niet ondersteund door de uitkomsten van het namens OPTA uitgevoerde externe onafhankelijke onderzoek van Analysys Mason (hierna: Analysys). Op dit punt maakt Analysys immers expliciet een voorbehoud ten aanzien van de mogelijkheden die alternatieve aanbieders met geringere schaalgrootte dan KPN hebben voor een business case op basis van ODF-access. Een essentiële factor betreft ook de beschikbaarheid en afneembaarheid van ODF-backhaul. Zowel OPTA als Analysys gaan er ten onrechte vanuit dat ODF-access zal worden aangeboden vanuit de MDF-locaties. Alvorens te kunnen overgaan tot investeringen in ODF-access is het voor Online en Scarlet essentieel om in het dekkingsgebied van een ODF-locatie een bepaald klantenbestand op te bouwen. Schaalgrootte is cruciaal en alleen al om die reden dient de toegangsverplichting ook WBT over glas te omvatten. OPTA reageert hierop slechts door te stellen dat er voldoende mogelijkheden zijn voor alternatieve aanbieders om op basis van ODF-access glastoegang te realiseren en dat de toegangsverplichting voor WBT LK over koper de mededingingsproblemen in voldoende mate remedieert. De toegangsverplichting voor WBT LK over koper kan bovendien niet het mededingingsprobleem van toegangs- en leveringsweigering door KPN terzake van haar glasvezelnetwerk oplossen, aangezien KPN haar eigen dochterondernemingen de levering van WBT LK over glas niet zal ontzeggen. Het commerciële aanbod van WBT LK over glas is onvoldoende, hetgeen bijvoorbeeld blijkt uit de excessieve tarieven die KPN hiervoor hanteert. Door niet een toegangsverplichting voor WBT LK over glas in het bestreden besluit op te nemen, wordt KPN in staat gesteld om haar dominante positie verder te versterken. Volgens Online en Scarlet is een toegangsverplichting voor WBT LK over glas dan ook noodzakelijk en passend om daadwerkelijke concurrentie op de retailmarkten te waarborgen. 4.3 Online en Scarlet betogen in grief C dat gedragsregel 5 niet de noodzakelijke bescherming tegen margeuitholling biedt en daarom niet passend is. Bovendien is de regulering van OPTA inconsistent en in strijd met de prioritaire reguleringsdoelstelling van het bestreden besluit om de concurrentie te bevorderen. Ten onrechte heeft OPTA bij de invulling van gedragsregel 5 gekozen voor de test van de Equally Efficient Operator (hierna: EEO) en niet voor de test van de Reasonably Efficient Operator (hierna: REO) en de keuze voor eerstgenoemde test onvoldoende gemotiveerd. Gegeven de keuze voor de EEO-test had OPTA een correctie voor schaal- en breedtevoordelen moeten toepassen die rekening houdt met de efficiënte kosten van concurrenten. Gedragsregel 5 is voorts niet passend en proportioneel omdat OPTA ten onrechte niet heeft bepaald dat in het kader van de repliceerbaarheid van downstreamdiensten dient te worden uitgegaan van de lange termijn incrementele kosten met inbegrip van gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten. Ook heeft OPTA ten onrechte nagelaten te bepalen dat de hoogte van de door KPN te hanteren retailopslag per dienst zal worden vastgesteld. Online en Scarlet stellen voorts dat OPTA ten onrechte niet de verplichting heeft opgelegd tot ex-ante-toetsing van tarieven aan gedragsregel 5 en dat OPTA heeft nagelaten te motiveren om welke redenen aanpassing van wholesaletarieven met terugwerkende kracht voor bestaande diensten niet noodzakelijk, passend en proportioneel zou zijn. 4.4 Volgens grief D van Online en Scarlet kan daadwerkelijke naleving van gedragsregel 5, en daarmee van de non-discriminatieverplichting, alleen worden getoetst indien de betreffende netwerkactiviteiten in de boekhouding onderscheiden zijn van andere activiteiten. Eventuele bevoordeling van het eigen retailbedrijf en onredelijke kruissubsidiëring worden eerst zichtbaar door toepassing van een gescheiden boekhouding. Ten onrechte heeft OPTA KPN niet verplicht tot het voeren van een gescheiden boekhouding. Hierdoor is er geen toezicht op de naleving van gedragsregel 5 mogelijk. 4.5 In grief E onderschrijven Online en Scarlet het door OPTA geconstateerde belang dat door KPN grote zorgvuldigheid moet worden betracht bij de uitfasering van MDF-access in het kader van haar All-IP-plannen. De door OPTA in dit kader aan KPN opgelegde verplichtingen ingeval van intrekking van reeds verleende toegang tot faciliteiten, bieden naar de mening van Online en Scarlet echter onvoldoende waarborgen voor de concurrentie en zijn daarom niet passend. Onder aanhaling van het rapport "Redelijke termijn Migratie van MDF toegang naar Subloopontbundeling" van TNO van 21 december 2006 (hierna: TNO-rapport) voeren Online en Scarlet aan dat een aankondigingstermijn van ten minste drie jaar voorafgaand aan de uitfasering redelijk en noodzakelijk is. Uitfasering dient alleen toegestaan te worden als van KPN, ingeval zij de betreffende MDF-locatie eveneens verlaat, in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij de dienstverlening voortzet. De dienstverlening moet worden voortgezet zolang de betreffende voorzieningen beschikbaar zijn, zelfs indien KPN daar zelf geen gebruik meer van maakt. Bij de verplichting tot regelmatige publicatie van een up-to-date planning met betrekking tot de uitfasering van MDF- en SDF-netwerklocaties heeft OPTA, zo menen Online en Scarlet, ten onrechte nagelaten KPN te verplichten terzake actuele, juiste en volledige informatie te verstrekken, onder bepaling dat KPN aan afnemers een boete verschuldigd is indien de verstrekte informatie niet aan deze voorwaarden voldoet. Naast aanscherping van de in het bestreden besluit opgelegde voorwaarden waaraan een verzoek om intrekking van reeds verleende toegang tot faciliteiten moet voldoen, bepleiten Online en Scarlet dat OPTA in dit kader tevens nadere voorwaarden had moeten stellen. KPN dient te worden verplicht om op het moment van aankondiging van uitfasering en ten minste twee jaar daaraan voorafgaand, effectief afneembare alternatieven beschikbaar te stellen. Bovendien had OPTA als voorwaarde aan KPN moeten opleggen dat zij bij elke migratie een redelijke kwaliteit van dienstverlening levert en tijdig voor aanvang van de uitfasering heldere procesafspraken maakt met andere aanbieders over migratie van uit te faseren diensten. Ten slotte had OPTA als randvoorwaarde aan KPN moeten opleggen om met partijen tot overeenstemming te komen over de uit te onderhandelen MDF Migration Agreements, waarbij ook de financiële consequenties van de uitfasering van WBT over koper worden geregeld. 4.6 In het bestreden besluit wijst OPTA "Koninklijke KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b Boek 2 Burgerlijk Wetboek" aan als de entiteit die beschikt over AMM. Online en Scarlet wijzen er in grief F op dat deze formulering afwijkt van de AMM aanwijzing in het ontwerpbesluit en betogen dat OPTA ten onrechte deze afwijking niet heeft gemotiveerd. Bovendien voeren zij aan dat, voor zover OPTA met genoemde AMM-aanwijzing beoogt af te wijken van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie) inzake ondernemingen met een economische machtspositie en de uitspraak van het College van 2 mei 2007 (AWB 06/134, 06/135 en 06/137; LJN: BA 4661), de AMM-aanwijzing in het bestreden besluit in strijd is met artikel 14 Kaderrichtlijn en de artikelen 6a.1, vijfde lid, onder b en 6a.2, eerste en tweede lid, Tw. 5. Het standpunt van Vodafone 5.1 In grief I betoogt Vodafone dat OPTA ten onrechte aan KPN geen tariefverplichting heeft opgelegd op de markt voor WBT LK. Hoewel OPTA in het (eerste) ontwerpbesluit nog tot de conclusie was gekomen dat het opleggen van een tariefmaatregel aan KPN op zowel de markt voor WBT LK als de markt voor WBT HK een geschikte en noodzakelijke verplichting was, heeft OPTA in het bestreden besluit van het opleggen van een tariefmaatregel op de markt voor WBT LK afgezien. Ter onderbouwing van deze wijziging van standpunt stelt OPTA dat op de markt voor WBT LK geen risico op margeuitholling als gevolg van buitensporig hoge tarieven bestaat. Bovendien komt OPTA in het bestreden besluit tot de conclusie dat er voldoende mogelijkheden bestaan voor infrastructuurconcurrentie. Deze motivering schiet tekort, te meer nu OPTA onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar alle potentiële mededingingsproblemen op de markt voor WBT LK. Volgens Vodafone zijn de omstandigheden op de markt voor WBT LK vergelijkbaar met die op de markt voor WBT HK, waar OPTA wel tot de conclusie is gekomen dat KPN de mogelijkheid en de prikkel heeft om buitensporig hoge tarieven te hanteren. OPTA noemt daarbij drie condities voor het optreden van potentiële mededingingsproblemen die zich eveneens voordoen op de markt voor WBT LK: er is sprake van toetredingsdrempels, KPN heeft AMM en er is met betrekking tot het koperen netwerk sprake van een beperkt investeringsrisico. Uit het bestreden besluit valt niet af te leiden dat deze - door OPTA zelf geformuleerde condities - in het kader van WBT LK niet aan de orde zouden zijn. De onderbouwing van OPTA dat er op de markt van WBT LK geen risico is op buitensporig hoge prijzen omdat KPN op die markt prijsdruk ondervindt van de kabelbedrijven en alternatieve DSL-aanbieders, is even summier als onbegrijpelijk. OPTA's conclusie dat er een hoge retailprijselasticiteit bestaat tussen DSL- en kabelproducten is gebaseerd op onvoldoende, althans niet overtuigend, onderzoek. In dit kader heeft OPTA immers geen eigen onderzoek verricht maar de situatie in Oostenrijk als uitgangspunt genomen, aangezien de situatie daar volgens OPTA vergelijkbaar is met die in Nederland vanwege de hoge kabelpenetratie. Vodafone wijst erop dat de Commissie in haar antwoord op de notificatie heeft opgemerkt dat aldus geen overtuigend bewijs is geleverd dat in Nederland sprake is van indirecte prijsdruk. Bijgevolg is de conclusie van OPTA dat geen risico bestaat op buitensporig hoge tarieven en het daarom niet noodzakelijk is om een tariefmaatregel op te leggen, niet houdbaar. Vodafone betoogt voorts dat tariefregulering een noodzakelijke en passende maatregel is die aan KPN had moeten worden opgelegd nu gedragsregel 5 het probleem van margeuitholling onvoldoende remedieert. Onder verwijzing naar de door de Commissie gemaakte opmerkingen is Vodafone van mening dat gedragsregel 5 OPTA onvoldoende in staat stelt om ex ante te beoordelen of sprake is van een prijssqueeze. 5.2 Ten aanzien van de markt voor WBT LK stelt Vodafone in grief II dat het wettelijk systeem waarin technologieneutraliteit als uitgangspunt heeft te gelden, geen ruimte laat voor een categorische ex-ante-uitzondering voor een bepaalde technische vorm van toegang. Op deze markt heeft OPTA dan ook ten onrechte aan KPN geen verplichtingen opgelegd voor zover het WBT LK over glas (ODF-access) betreft. Bovendien is naar de mening van Vodafone de conclusie van OPTA dat er voor de huidige alternatieve DSL aanbieders mogelijkheden zijn voor een business case, waardoor het naar verwachting voor marktpartijen mogelijke zal zijn om geleidelijk geografische dekking op basis van ULL op te bouwen zonder direct naar een groot aantal locaties uit te rollen, onjuist. Deze conclusie is gebaseerd op een te optimistische interpretatie van de onderzoeksresultaten van Analysys. Het onderzoek van Analysys gaat uit van veel onzekere factoren en aannames. Veel parameters die nodig zijn om daadwerkelijk te kunnen onderzoeken of van een levensvatbare business case sprake is, zijn niet bekend. Hierdoor ontstaat volgens Vodafone een te positief beeld over de haalbaarheid van de business case. Nu een levensvatbare business case voor ODF-access binnen de huidige reguleringstermijn niet zeker is, had OPTA WBT LK over glas mede dienen te reguleren en aan KPN dezelfde verplichtingen moeten opleggen als ten aanzien van WBT LK over koper. 5.3 Vodafone meent dat OPTA ten onrechte de toegangsverplichting heeft ingeperkt tot het metro- en regionaal niveau (grief III). OPTA had daarnaast een toegangsverplichting op nationaal niveau aan KPN moeten opleggen. Het wettelijk systeem vereist dat KPN ertoe wordt gehouden om op ieder niveau toegang te verlenen. Een toegangsverplichting moet betrekking hebben op de gehele afgebakende markt waarop de betreffende partij AMM heeft. Bepaalde niveaus van toegang kunnen dan ook niet ex ante worden uitgesloten van de verplichting. Het niveau van toegang dient te worden beoordeeld in het kader van de redelijkheid van het betreffende individuele verzoek. OPTA heeft ten onrechte gesteld dat toegang op nationaal niveau niet noodzakelijk is omdat afnemers van WBT infrastructuur hebben uitgerold tot op regionaal niveau. Er zullen nieuwe partijen komen die WBT willen afnemen en niet regionaal zijn uitgerold. Dat er voor hen nog een levensvatbare business case bestaat voor uitrol naar regionaal niveau staat geenszins vast. Bij de toegangsverplichting heeft OPTA voorts ten onrechte bepaald dat het leveren van toegang op regionaal niveau kan vervallen indien voor het gehele centralegebied van de desbetreffende regionale centrale WBT-toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is. In tegenstelling tot het ontwerpbesluit beoordeelt OPTA in het bestreden besluit niet of er op ieder niveau zelfstandig sprake is van noodzakelijkheid en passendheid van een toegangsverplichting. Zonder enig nader onderzoek komt OPTA aldus tot een geheel andere conclusie dan in het ontwerpbesluit. Daarbij gaat OPTA ten onrechte ook niet in op de vraag of er voor alternatieve aanbieders een levensvatbare business case bestaat om naar metroniveau uit te rollen. OPTA had de verplichting om toegang op regionaal niveau te bieden, onverkort en onafhankelijk van de mogelijkheden voor toegang op metroniveau, aan KPN moeten opleggen. 5.4 Gelet op hetgeen het College zal overwegen in paragraaf 10.2.3, behoeft grief IV van Vodafone geen weergave. 6. Het standpunt van KPN 6.1 Gelet op het hierna te geven oordeel zal het College de grieven 1, 2, 10, 11, 12, 15, 16 en 17 van KPN, alsmede de grieven van KPN ter zake van annex A, B en C, niet weergeven nu het bij de beoordeling van het geschil aan bespreking van deze grieven niet zal toekomen. 6.2 Naar de mening van KPN heeft OPTA ten onrechte WBT LK over glas en WBT LK over koper tot dezelfde relevante productmarkt gerekend (grief 3). KPN voert daartoe aan dat op de markten voor elektronische communicatiediensten bundels van diensten - waaronder tripleplay - steeds belangrijker worden. Uit marktonderzoeken blijkt dat de omroepdienst voor de meeste consumenten het belangrijkste onderdeel vormt in een tripleplay-pakket. Juist ten aanzien van de omroepdienst beschikken kabelaanbieders over een belangrijk voordeel ten opzichte van DSL-aanbieders. Analoge omroep kan immers worden geleverd over kabel- en FttH-netwerken, en niet over een DSL netwerk. Daarom behoren kabel- en FttH netwerken tot dezelfde relevante productmarkt en vormt het kopernetwerk van KPN hiervoor geen substituut. Het is dan ook onjuist om WBT LK over koper en WBT LK over glas tot dezelfde relevante productmarkt te rekenen. 6.3 Grieven 4 tot en met 7 hebben betrekking op de dominantieanalyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. In grief 4 betoogt KPN dat OPTA in vergelijking met het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 de concurrentieverhoudingen ten onrechte anders heeft ingeschat. De positie van KPN is in de tussengelegen periode niet wezenlijk gewijzigd. De conclusie van OPTA dat er een risico bestaat dat KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in de komende reguleringsperiode over AMM beschikt, is dan ook onjuist. Ter onderbouwing van de grief voert KPN voorts aan dat de concurrentiekracht van de alternatieve DSL-aanbieders als gevolg van haar All-IP-plannen niet noemenswaardig vermindert omdat in het kader van die plannen slechts één MDF-centrale in de komende reguleringsperiode zal worden uitgefaseerd. 6.4 Voorts komt OPTA ten onrechte tot de conclusie dat het marktaandeel van KPN een factor is die bijdraagt aan het risico dat zij in de komende reguleringsperiode zal beschikken over AMM op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang (grief 5). Ter onderbouwing van deze grief wijst KPN erop dat haar marktaandeel lager is dan 50%. Ten opzichte van de vorige reguleringsperiode is het marktaandeel van KPN slechts in beperkte mate toegenomen en die groei is niet te danken aan de autonome concurrentiekracht van KPN, maar aan (met name) de overname van Tiscali. In 2008 is het marktaandeel zelfs gedaald. Door de toenemende vraag naar tripleplay zal de concurrentiepositie van de kabelaanbieders in de komende reguleringsperiode worden versterkt. Dit zal ten koste gaan van het marktaandeel van DSL-aanbieders, waaronder KPN. Het standpunt van OPTA dat afnemers een voorkeur hebben voor DSL kan niet worden gebaseerd op het daartoe door OPTA gebruikte onderzoeksrapport van Interview uit 2007. 6.5 In grief 6 kan KPN zich niet verenigen met de conclusie van OPTA dat de aard van de concurrentie een factor is die eraan bijdraagt dat KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang over AMM beschikt. Het gaat er niet om, zoals OPTA stelt, of kabelaanbieders de positie van de alternatieve DSL-aanbieders kunnen overnemen, maar of KPN in de komende reguleringsperiode in voldoende mate zal worden gedisciplineerd door concurrentiedruk die uitgaat van alternatieve DSL aanbieders en kabelaanbieders gezamenlijk. Dit is volgens KPN het geval. Verder heeft OPTA in het bestreden besluit de concurrentiedruk van de kabelaanbieders onderschat. Vanwege de voordelen van tripleplay die kabelaanbieders kunnen bieden en het feit dat de positie van alternatieve DSL-aanbieders ten aanzien van tripleplay marginaal is, zal het marktaandeel van de kabelaanbieders in de komende reguleringsperiode juist toenemen. 6.6 KPN kan zich evenmin verenigen met de conclusie van OPTA dat haar infrastructuur, schaalvoordelen, distributie- en verkoopnetwerk en product- en dienstendiversificatie factoren zijn die eraan bijdragen dat zij op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang over AMM beschikt (grief 7). KPN betoogt allereerst dat OPTA's aanname dat "kabelnetwerken (…) minder of niet geschikt [zijn] gemaakt om breedbandinternettoegang te leveren met een hoge overboekingsfactor" onjuist is. Kabelnetwerken zijn wel degelijk geschikt voor de levering van WBT met hoge overboekingsfactoren. Zelfs wanneer juist is dat kabelnetwerken niet of in mindere mate in staat zouden zijn om hoge overboekingsfactoren te leveren, brengt dat voorts niet met zich dat KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang beschikt over een concurrentievoordeel als gevolg van niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur. Breedbandinternettoegang is immers een dienst die met name is bedoeld voor consumenten en kleine zakelijke eindgebruikers terwijl hoge overboekingsfactoren zijn bedoeld voor grotere zakelijke eindgebruikers. Daarnaast wijst KPN erop dat ook haar concurrenten schaal- en breedtevoordelen ondervinden doordat zij vrijwel allemaal onderdeel zijn van grote, vaak internationaal opererende concerns die op meerdere elektronische communicatiemarkten actief zijn. Bovendien is de synergie tussen breedbanddiensten en omroep groter dan de synergie tussen breedbandtoegang en zakelijke diensten. Ten aanzien van het distributie en verkoopnetwerk merkt KPN op dat OPTA geen acht heeft geslagen op de immateriële activa van de concurrenten van KPN. Nu in de komende reguleringsperiode tripleplay steeds belangrijker gaan worden, zullen kabelaanbieders veel meer van hun immateriële activa profiteren dan KPN. Nu zowel kabelaanbieders als DSL aanbieders prima kunnen voorzien in de behoefte aan hoge kwaliteit breedbandinternettoegangsdiensten en uit vorengenoemd rapport van Interview NSS niet mag worden afgeleid dat onder consumenten een voorkeur bestaat voor de combinatie vaste telefonie en breedbandinternettoegang, is KPN van mening dat haar product- en dienstendiversificatie niet bijdraagt aan OPTA's conclusie dat zij beschikt over AMM. 6.7 KPN bestrijdt in grief 8 de conclusie van OPTA dat zij op de markt voor WBT LK over AMM beschikt. Naar de mening van KPN heeft OPTA niet aannemelijk gemaakt dat het marktaandeel van KPN op de markt voor WBT LK in de komende reguleringsperiode zal stijgen. Het valt immers niet te verwachten dat onafhankelijke breedbandaanbieders zonder eigen netwerk van een alternatieve DSL-aanbieder zullen overstappen naar KPN. Dit geldt temeer nu KPN's positie in verband met het toenemend belang van tripleplay ten opzichte van de kabelaanbieders naar verwachting zal verzwakken, hetgeen een daling van het marktaandeel van KPN tot gevolg zal hebben. OPTA komt vervolgens tot de conclusie dat KPN de controle heeft over niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur. In dit kader betoogt KPN dat OPTA ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat alternatieve DSL-aanbieders in de komende reguleringsperiode hun netwerkdekking zullen behouden nu slechts één MDF centrale zal worden uitgefaseerd. Bovendien, zo voert KPN aan, beschikken kabelaanbieders over een technisch voordeel omdat over hun kabelnetwerken analoge televisie kan worden geleverd. Dat KPN een verticaal geïntegreerd bedrijf is, is evenmin een concurrentievoordeel aangezien de kabelexploitanten, en in mindere mate ook de alternatieve DSL-aanbieders, evenzeer verticaal geïntegreerde bedrijven zijn. In het bestreden besluit neemt OPTA het standpunt in dat er op de markt voor WBT LK geen sprake is van voldoende kopersmacht die een tegenwicht kan bieden aan de positie van KPN. Volgens KPN gaat OPTA eraan voorbij dat op de markt voor WBT LK uitsluitend professionele partijen actief zijn die ten behoeve van hun retailactiviteiten WBT LK inkopen bij KPN. De belangrijkste factor voor deze partijen om al dan niet WBT bij KPN af te nemen, is gelegen in de kwaliteit en de prijs van de verbinding. KPN stelt dat zij als gevolg van kopersmacht van deze afnemers in het verleden haar tarieven voor WBT LK meermalen heeft moeten verlagen. Op de markt voor WBT LK wordt KPN dan ook geconfronteerd met kopersmacht. 6.8 Indien en voor zover grief 8 geen doel treft, voert KPN in grief 9 in aanvulling op grief 3 aan dat zij in elk geval op de markt voor WBT LK over glas – als deze als zodanig zou zijn afgebakend – niet beschikt over AMM. Haar positie op de markt voor WBT LK over glas is gering en het staat niet vast dat zij zich op deze markt onafhankelijk kan gedragen. De FttH-netwerken die momenteel worden uitgerold, zijn eigendom van Reggefiber Group B.V. (hierna: Reggefiber). KPN bezit een minderheidsbelang in deze onderneming. Aangezien Reggefiber voor KPN dezelfde voorwaarden moet hanteren als voor andere aanbieders, kunnen KPN en haar concurrenten op de markt voor WBT LK over glas op gelijke voet met elkaar concurreren. Daarom beschikt KPN op deze markt niet over een significante voorsprong ten opzichte van haar concurrenten en kan zij zich niet onafhankelijk van hen gedragen. 6.9 In het bestreden besluit overweegt OPTA dat aannemelijk is dat KPN's aanbod voor WBT LK in 2005 mede onder concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders tot stand is gekomen en dat deze concurrentiedruk zal afnemen vanwege de voorgenomen uitfasering van MDF-centrales. KPN bestrijdt in grief 13 de redenering van OPTA dat zij in de komende reguleringsperiode een prikkel heeft om geen WBT LK meer aan te bieden. Het aanbod voor WBT LK is niet zozeer door de concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders tot stand gekomen maar veeleer vanwege de concurrentiedruk vanuit de kabelexploitanten. Daarbij benadrukt KPN dat de beperkte uitfasering van MDF-centrales in de komende reguleringsperiode geen effect zal hebben op dekkingsgraad en concurrentiedruk van alternatieve DSL aanbieders. Voorts heeft KPN zich in meerdere overeenkomsten contractueel verplicht tot het leveren van WBT LK. Deze overeenkomsten kunnen niet zonder meer eenzijdig worden opgezegd. 6.10 KPN acht de verplichting te voldoen aan redelijke verzoeken om WBT LK over koper onnodig en niet-proportioneel. In grief 14 betoogt KPN dat deze verplichting daarom niet passend is. In 2005 heeft KPN vrijwillig een aanbod voor WBT LK in de markt gezet. Dit aanbod is niet - zoals door OPTA gesteld - onder dreiging van regulering tot stand gekomen, maar onder concurrentiedruk van de andere aanbieders. Reeds om deze reden heeft OPTA de passendheid van de toegangsverplichting voor WBT LK over koper onvoldoende gemotiveerd. OPTA heeft die passendheid uitsluitend gebaseerd op enkele, niet nader gesubstantieerde, uitlatingen van derde partijen. Deze uitlatingen zijn door OPTA niet zelfstandig onderzocht. Een dergelijke handelwijze acht KPN onzorgvuldig en in strijd met de op OPTA rustende onderzoeksplicht. Subsidiair voert KPN aan dat in het geval haar aanbod voor WBT LK wel onder dreiging van regulering tot stand zou zijn gekomen, daarmee nog niet is aangetoond dat het opleggen van een toegangsverplichting een passende maatregel vormt. Een verplichting is eerst passend als deze is gebaseerd op het geconstateerde mededingingsprobleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Uit de Kaderrichtlijn en de wetsgeschiedenis volgt dat ex-ante-verplichtingen uitsluitend kunnen worden opgelegd wanneer het geconstateerde mededingingsprobleem niet met het algemene mededingingsrecht kan worden geremedieerd. Nu KPN er geen belang bij heeft het aanbod voor WBT LK in te trekken, is het opleggen van een toegangsverplichting niet noodzakelijk. Met de vernietiging van de toegangsverplichting moet tevens de nadere uitwerking van deze toegangsverplichting, als bedoeld in artikel 6a.6, tweede lid, Tw, die door OPTA in het bestreden besluit onder ii van randnummer 992 is opgelegd, worden vernietigd. Datzelfde geldt voor de door OPTA in het dictum van het bestreden besluit onder iii opgelegde voorschriften betreffende redelijkheid, billijkheid en opportuniteit, als bedoeld in artikel 6a.6, derde lid, Tw. 6.11 Voor zover uit het bestreden besluit voortvloeit dat KPN gehouden is om WBT over near netaansluitingen te leveren, betoogt KPN in grief 18 dat OPTA near-netaansluitingen ten onrechte als bijbehorende faciliteit beschouwt. Indien het bestreden besluit een verplichting inhoudt om toegang te bieden ten behoeve van near-netaansluitingen, waarvan volgens KPN echter geen sprake is, dan zou KPN het andere wholesale-aanbieders mogelijk moeten maken om near-netlocaties aan te sluiten op het netwerk van KPN via een eigen glasvezel (toegang tot de man-hole). KPN zou dan bovendien deze door een alternatieve aanbieder aangelegde glasaansluiting moeten inlassen in haar eigen netwerk. Onder aanhaling van artikel 1.1, aanhef en onder j, Tw voert KPN aan, dat wanneer nog geen sprake is van een elektronisch communicatienetwerk of elektronische communicatiedienst, een bijbehorende faciliteit geen betekenis kan hebben. In het geval van een near-netaansluiting is er nog geen sprake van een elektronische communicatiedienst of -netwerk omdat de aansluiting naar de eindgebruiker nog moet worden aangelegd. Voor zover de op KPN rustende verplichting om WBT te leveren ook betrekking zou hebben op near-netaansluitingen, kan deze verplichting naar de mening van KPN derhalve in geen geval worden beschouwd als een bijbehorende faciliteit. 6.12 In grief 19 komt KPN op tegen gedragsregel 3. KPN is van mening dat deze gedragsregel innerlijk tegenstrijdig is, nu OPTA stelt dat tariefdifferentiatie op basis van objectieve criteria geoorloofd is en tegelijkertijd overweegt dat een kortingsregeling uitsluitend is geoorloofd als een voldoende grote groep afnemers, en in elk geval niet uitsluitend KPN's retailbedrijf, daarvoor in aanmerking komt. Daarnaast is gedragsregel 3 niet passend omdat deze regel tot meer verplicht dan nodig is om het geconstateerde mededingingsprobleem te verhelpen. Een korting is volgens OPTA altijd in strijd met gedragsregel 3 indien de tariefdifferentiatie niet is gericht op een voldoende grote groep afnemers. KPN meent echter dat een kortingsregeling die met objectieve kostenvoordelen rekening houdt niet in strijd is met de non-discriminatieverplichting omdat er geen sprake is van gelijke gevallen. Daarnaast stelt KPN dat, voor zover genoemde gedragsregel inhoudt dat geen rekening mag worden gehouden met toekomstige volumes, deze regel in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel en het passendheidsvereiste. Zolang een zogenoemde staffelkorting is gebaseerd op objectieve kostenvoordelen, is er geen rechtvaardiging om de commerciële vrijheid van een aanbieder tot het bieden van dergelijke kortingsregelingen door middel van gedragsregel 3 ernstig in te perken. 6.13 In grief E onderbouwt KPN waarom gedragsregel 5 niet voldoet aan het vereiste van passendheid van artikelen 1.3, vierde lid en 6a.2, derde lid, Tw en artikel 8 van Richtlijn 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn). OPTA heeft ten onrechte bepaald dat de toets voor margeuitholling moet worden toegepast op het niveau van de individuele diensten. Bij de invulling van de verplichting van gedragsregel 5 is OPTA uitgegaan van een zeer fijnmazig dienstbegrip. Elke individuele dienst dient prijstechnisch repliceerbaar te zijn. Hiermee wordt een per se-regel ingevoerd die meebrengt dat zodra een enkele dienst niet repliceerbaar is, KPN zich schuldig maakt aan margeuitholling, ongeacht of er wel enig effect is op de (mogelijkheden tot) concurrentie op de retailmarkt. Een zo vergaande maatregel is niet noodzakelijk in het licht van de door OPTA nagestreefde doelstelling van bevordering van effectieve concurrentie op de van de markt voor ULL stroomafwaarts gelegen markten en is daarom in strijd met het passendheidsvereiste. Deze gedragsregel abstraheert van normaal rationeel marktgedrag. Gedragsregel 5 lijkt ook concurrerende aanbieders te beschermen die geheel afhankelijk zijn van de inkoop van wholesalediensten bij KPN, terwijl een dergelijke volledige afhankelijkheid voor de meerderheid van de concurrenten op de retailmarkten niet bestaat. Zo wordt het voor KPN onmogelijk gemaakt om met relatief onafhankelijke marktpartijen te concurreren. KPN illustreert dit aan de hand van een voorbeeld waarbij zij op een ongereguleerde retailmarkt drie verschillende diensten in de markt zet voor drie verschillende (individuele) klanten tegen uiteenlopende prijzen. OPTA heeft, aldus KPN, ten onrechte niet onderzocht en gemotiveerd waarom een toets op marktniveau niet een minder beperkend, maar even doeltreffend alternatief zou zijn. OPTA heeft ook ten onrechte nagelaten bij de introductie van de toets voor margeuitholling op de voorheen ongereguleerde datamarkten rekening te houden met de specifieke kenmerken van deze markten en de daarop geleverde diensten. Doordat gedragsregel 5 niet alleen in het bestreden besluit is opgenomen maar ook in andere marktanalysebesluiten wordt tariefregulering op de ondergrens van tarieven ingevoerd op de markten voor huurlijnen, datacommunicatie en breedbandinternettoegang (hierna: datamarkten). Deze datamarkten, die niet eerder aan tariefregulering onderworpen zijn, worden gekenmerkt door maatwerk, een grote differentiatie in diensten en tarieven en een asymmetrie tussen de tariefstructuren. Daardoor zijn ze ongeschikt voor toepassing van gedragsregel 5. Zonder nader onderzoek te verrichten heeft OPTA een toets die afkomstig is uit de niet met de datamarkten te vergelijken markt voor vaste telefonie van toepassing verklaard op de datamarkten waar deze toets uiterst belastend is. OPTA heeft met gedragsregel 5 een verplichting aan KPN opgelegd die in strijd is met de doelstelling van bevordering van de belangen van eindgebruikers. Wanneer zij onverkort wordt toegepast, zal het niet meer mogelijk zijn om een gedifferentieerde wholesaletariefstructuur te hanteren. Maatwerkoplossingen zullen niet langer mogelijk zijn en de dienstverlening moet meer gestandaardiseerd worden. Dit heeft tot gevolg dat de prijzen voor bepaalde groepen klanten zullen moeten worden verhoogd. Voor groepen eindgebruikers zal dit tot negatieve effecten leiden. Naar de mening van KPN is gedragsregel 5 voorts onrechtmatig omdat niet is voldaan aan het vereiste van precisie en duidelijkheid. Genoemde gedragsregel is naar zijn aard een kwantitatieve norm; toepassing vergt een berekening die eerst kan worden uitgevoerd wanneer alle elementen beschikbaar en bekend zijn. OPTA heeft gedragsregel 5 in werking laten treden terwijl zij wist, althans had moeten weten, dat KPN niet in staat was om die regel toe te passen aangezien niet alle benodigde elementen beschikbaar en bekend waren. Op het moment van inwerkingtreding was niet duidelijk wat rechtens geldend was aangezien het onmogelijk was om de berekening die gedragsregel 5 voorschrijft uit te voeren. Dit kan niet gerechtvaardigd worden aan de hand van de stelling dat een regel een zekere ruimte moet bieden omdat hij toegepast moet kunnen worden op toekomstige gevallen, nu de regel zo vaag en algemeen is dat hij ook op reeds bestaande gevallen niet kan worden toegepast. De kosten van de voor de te toetsen downstreamdienst benodigde ongereguleerde diensten moeten volgens het bestreden besluit worden vastgesteld met behulp van de LRIC-methodiek. Volgens het ontwerp beleidsregels inzake gedragsregel 5 kunnen de LRIC-kosten voor de diensten waarvan de kosten direct uit het EDC-systeem zijn af te leiden worden bepaald als de som van de direct en indirect toerekenbare kosten uit het EDC-systeem. Hierbij is OPTA eraan voorbij gegaan dat van een aantal ongereguleerde wholesalediensten geen directe en indirecte EDC-kosten beschikbaar zijn. Daardoor kunnen diensten, die gebaseerd zijn op dergelijke ongereguleerde wholesalediensten, niet aan gedragsregel 5 getoetst worden. Dat is in strijd met het beginsel van rechtszekerheid. OPTA heeft ten onrechte belangrijke uitgangspunten van de precisering van gedragsregel 5 neergelegd in beleidsregels en niet in het bestreden besluit. De door het beginsel van rechtszekerheid vereiste precisering dient zoveel mogelijk in het voor beroep vatbare besluit te worden vastgelegd, zodat over de juistheid van deze uitgangspunten na afloop van eventuele beroepsprocedures tegen zo'n besluit duidelijkheid bestaat. Voorts heeft OPTA ten onrechte geen criterium gegeven voor het onderscheid tussen ongereguleerde wholesalediensten en faciliteiten ten behoeve van retail-dienstverlening. Bij toepassing van gedragsregel 5 is dit onderscheid van belang omdat de kosten van de ongereguleerde wholesalediensten moeten worden bepaald op basis van LRIC terwijl voor faciliteiten ten behoeve van retail dienstverlening enkel de korte termijn incrementele kosten relevant zijn. Nu OPTA niet heeft gesteld dat nadere precisering niet mogelijk is, is de onduidelijkheid op dit punt in strijd met het rechtszekerheidsvereiste. KPN stelt verder dat OPTA ten onrechte gedragsregel 5 in werking heeft laten treden voordat KPN op basis van een voldoende precisering van de daarin vervatte normstelling haar lopende leveringsverplichtingen en bedrijfsvoering binnen een redelijke termijn daarop heeft kunnen instellen. De verplichting van gedragsregel 5 is sinds 1 januari 2009 onverkort van kracht. KPN was echter pas in staat haar aanbiedingen in overeenstemming met gedragsregel 5 te brengen toen alle implementatieprojecten en alle stappen van het ontwikkelde Plan van Aanpak waren doorlopen. Het is in strijd met het beginsel van rechtszekerheid dat gedragsregel 5 vóór afronding van deze trajecten in werking is getreden. Hierbij is KPN ten onrechte geen overgangstermijn gegund om haar bestaande contractuele verplichtingen en bedrijfsvoering te kunnen aanpassen. Bij de invoering van gedragsregel 5 heeft OPTA het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 Awb en het motiveringsbeginsel van artikel 3:46 Awb geschonden. In strijd met het bepaalde in artikel 6a.1, vijfde lid, aanhef en onder b, Tw heeft OPTA onvoldoende onderzocht en gemotiveerd welke verplichtingen passend zijn. 6.14 Ter zitting heeft KPN aangevoerd dat de uitspraak van het College van 28 oktober 2009 (AWB 09/218 en 09/219; LJN: BK 1315) inzake de beroepen tegen OPTA's besluit van 19 december 2008, inhoudende de analyse van de markt voor (fysieke) toegang tot netwerkinfrastructuur op wholesaleniveau (inclusief gedeelde of volledige ULL) op een vaste locatie (hierna: marktanalysebesluit ULL) tot gevolg dient te hebben dat het bestreden besluit wordt vernietigd voor zover het betrekking heeft op de markt voor WBT HK ten aanzien van ODF-access (Fiber to the Office, hierna: FttO). WBT HK wordt geleverd over koper en over glas (ODF access, FttO) en wordt voornamelijk gebruikt voor datacommunicatiediensten. Het is niet goed denkbaar dat WBT HK over ODF-access (FttH) wordt geleverd. De regulering van de markt voor WBT HK is dan ook vrijwel uitsluitend van invloed op de zakelijke markt. Bij de genoemde uitspraak is het marktanalysebesluit ULL vernietigd. Als gevolg hiervan is de input voor WBT HK over glas, te weten ODF-access (FttO) niet gereguleerd. Het voorgaande betekent dat met betrekking tot ODF-access (FttO) de meest upstream gelegen wholesalemarkt van ULL niet gereguleerd is, terwijl de downstream daarvan gelegen markt voor WBT HK wel gereguleerd is. In het bestreden besluit hanteert OPTA als uitgangspunt dat regulering van hoger gelegen markten moet worden meegenomen bij de regulering van lager gelegen markten. Dit betekent dat OPTA eerst beoordeelt of, en zo ja in hoeverre, maatregelen op de meest upstream gelegen markt toereikend zijn om potentiële mededingingsproblemen op de retailmarkt te remediëren. De retailmarkt voor breedbandinternettoegang is dan ook geanalyseerd in aanwezigheid van de regulering op de wholesalemarkt voor ULL. Met het als gevolg van de uitspraak van het College - wegvallen van de regulering op de wholesalemarkt voor ULL van ODF access (FttO) is de basis voor de analyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang vervallen. Voor zover OPTA in het bestreden besluit is uitgegaan van de regulering van ODF access (FttO) is de analyse immers onjuist, dan wel onvolledig uitgevoerd. Dit brengt met zich dat het bestreden besluit moet worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op de markt voor WBT HK op basis van ODF-access (FttO). 7. Het standpunt van BT, Colt en Verizon 7.1 BT, Colt en Verizon onderschrijven de conclusie van OPTA dat een toegangsverplichting voor WBT op metroniveau niet toereikend is en dat KPN daarom ook op regionaal niveau toegang tot WBT dient te bieden. Ten onrechte heeft OPTA naar hun mening geoordeeld dat het niet passend is om KPN te verplichten toegang te bieden op beide niveaus in hetzelfde geografische gebied en dat de verplichting tot het leveren van toegang op regionaal niveau kan vervallen indien voor het gehele gebied van de betreffende regionale centrale WBT-toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is. In grief 1 stellen BT, Colt en Verizon dat de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen alleen afdoende kunnen worden geremedieerd als regionale toegang beschikbaar blijft, ook indien in het gehele centralegebied WBT-toegang op metroniveau beschikbaar en afneembaar is. 7.1.1 In het bestreden besluit heeft OPTA haar oordeel dat KPN WBT-toegang op regionaal niveau kan intrekken als toegang op metroniveau in het gehele centralegebied beschikbaar is enkel gemotiveerd met de overweging dat de trunkverbindingen tussen het metro- en het regionale niveau concurrerend zijn. Deze omstandigheid, evenals de relevantie hiervan voor de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau, wordt echter niet onderbouwd. De stelling dat de trunkverbindingen concurrerend zijn, is afkomstig uit het besluit van OPTA van 19 december 2008, inhoudende de analyse van de retailmarkten voor laag- respectievelijk hoogcapacitaire huurlijnen en datacommunicatiediensten, de wholesalemarkten voor laag-, respectievelijk hoogcapacitaire huurlijnen en de wholesalemarkten voor trunkverbindingen (hierna: marktanalysebesluit huurlijnen). Ter zake van de motivering van de voorwaardelijke intrekking menen BT, Colt en Verizon dat het OPTA niet vrij staat te verwijzen naar een oordeel uit een ander marktanalysebesluit. De motivering dient in het bestreden besluit zelf te zijn opgenomen. Dit geldt temeer nu OPTA de voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau in het ontwerpbesluit nog niet passend achtte. 7.1.2 De voorwaardelijke intrekking van WBT-toegang op regionaal niveau is niet kenbaar gebaseerd op een adequate afweging van alle betrokken belangen, waaronder die van de grootzakelijke aanbieders zoals BT, Colt en Verizon. OPTA heeft geanalyseerd, noch onderbouwd dat alternatieve aanbieders kunnen bijdragen aan de ontwikkeling van de markt voor WBT-toegang wanneer de toegangsverplichting op regionaal niveau voorwaardelijk wordt ingetrokken. Bovendien is onduidelijk of die ontwikkeling, zo die al zou plaatsvinden, voldoende snel, breed en duurzaam zal zijn om binnen de onderhavige reguleringsperiode een adequate remedie te vormen tegen de geconstateerde potentiële mededingingsproblemen. OPTA had ten minste het daadwerkelijk ontstaan van een concurrerende markt als voorwaarde moeten verbinden aan de voorwaardelijke intrekking van de toegangsverplichting op regionaal niveau. Naar de mening van BT, Colt en Verizon getuigt het bestreden besluit aldus niet van een evenwichtige belangenafweging. Daarmee is het naar hun mening in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb. 7.1.3 Voorts zijn BT, Colt en Verizon van mening dat de mate van concurrentie op de markt voor trunkverbindingen tussen metro- en regionaal niveau niet van doorslaggevende betekenis is voor de passendheid van de toegangsverplichting op regionaal niveau. Zelfs wanneer de markt voor trunkverbindingen concurrerend zou zijn, betekent dit nog niet dat er een concurrerend aanbod beschikbaar is waarvan marktpartijen gebruik kunnen maken. BT, Colt en Verizon betogen dat - vanwege de daarmee gepaard gaande kosten - de uitrol naar een beperkt aantal metrolocaties voor enkele grootzakelijke aanbieders wellicht mogelijk is, maar dat landelijke dekking onhaalbaar is. Om trunkverbindingen te kunnen afnemen is het bovendien noodzakelijk dat op de metrolocaties apparatuur wordt geplaatst waarop die trunkverbindingen kunnen worden aangesloten. Voor BT, Colt en Verizon is het economisch niet haalbaar om deze apparatuur op die locaties te plaatsen. Zij missen hiervoor de schaalgrootte. Om een retaildienst te kunnen leveren op basis van WBT-toegang op metroniveau zijn zij aangewezen op een wholesaledienst van KPN of een andere partij die apparatuur op de metrolocaties plaatst en ervoor zorgt dat partijen worden aangesloten op een regionaal punt waarnaar zij zijn uitgerold. OPTA had daarom de intrekking van de toegangsverplichting op regionaal niveau niet mogen toestaan voordat voor alle metrolocaties binnen het centralegebied sprake is van een in prijs en kwaliteit duurzaam concurrerend WBT-aanbod op regionaal niveau. 7.1.4 Naar de mening van BT, Colt en Verizon is het oordeel uit het marktanalysebesluit huurlijnen, dat de markt voor trunkverbindingen tussen het metroniveau en het regionale niveau concurrerend is, ook in dat besluit onvoldoende gemotiveerd en overigens onjuist. OPTA heeft dit oordeel niet onderbouwd. In genoemd marktanalysebesluit heeft OPTA geen aparte relevante markt voor trunkverbindingen tussen het metro- en het regionale niveau afgebakend. Weliswaar komt zij tot de conclusie dat de breder afgebakende wholesaletrunkmarkt ten behoeve van lokale en regionale interconnectie concurrerend is, maar die conclusie heeft geen betekenis voor de mate van mededinging op de markt voor trunkverbindingen tussen het metro- en regionale niveau. Dat er concurrentie is op de markt als geheel brengt immers nog niet met zich dat ook deelmarkten concurrerend zijn. BT, Colt en Verizon betogen dat voor zover er al een markt voor trunkverbindingen tussen het metro- en het regionale niveau bestaat, deze niet concurrerend is. Zelfs in het geval dat deze - niet bestaande - markt wel concurrerend zou zijn, betekent dit niet dat een voldoende effectief alternatief geboden wordt voor gereguleerde regionale WBT-toegang. 7.1.5 De voorwaardelijke intrekking van de toegangsverplichting op regionaal niveau wordt niet gerechtvaardigd door de doelstelling van OPTA om infrastructuurconcurrentie te bevorderen. De aanname van OPTA dat een toegangsverplichting op regionaal niveau slecht zou zijn voor de (verdere) ontwikkeling van infrastructuurconcurrentie betreffende trunkverbindingen tussen metro- en regionaal niveau, is niet vanzelfsprekend. De kans dat door voorwaardelijke intrekking van de toegangsverplichting infrastructuurconcurrentie ontstaat, weegt niet op tegen de kans dat die concurrentie niet ontstaat. 7.1.6 Bij het uitfaseren van regionale toegang dient KPN een redelijke migratietermijn in acht te nemen. OPTA heeft ten onrechte niets overwogen over de duur van deze migratietermijn. Dit leidt tot onnodige onzekerheid bij marktpartijen. Het bestreden besluit berust dan ook volgens BT, Colt en Verizon op een onjuiste belangenafweging en is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. 7.2 In het bestreden besluit overweegt OPTA terecht dat er een inherent risico bestaat op margeuitholling en dat ter voorkoming van dit risico maatregelen dienen te worden genomen. De in gedragsregel 5 aan KPN opgelegde verplichtingen bieden naar de mening van BT, Colt en Verizon in grief 2 echter onvoldoende bescherming tegen het risico van margeuitholling. Aldus is deze gedragsregel niet passend. 7.2.1 Onder verwijzing naar de door de Commissie gemaakte opmerkingen betogen BT, Colt en Verizon dat OPTA in het bestreden besluit, bij beantwoording van de vraag of de diensten van KPN prijstechnisch repliceerbaar zijn, ten onrechte heeft gekozen voor de test van de Equally Efficient Operator (hierna: EEO-test). De EEO-test past niet bij de realisatie van de prioritaire reguleringsdoelstelling om de concurrentie te bevorderen. BT, Colt en Verizon zijn van mening dat OPTA had moeten kiezen voor de test van de Reasonably Efficient Operator (hierna: REO-test). Zij betogen dat ook de Commissie deze mening is toegedaan, althans dat OPTA had moeten kijken naar de kosten van de efficiënte concurrent. In haar reactie op de opmerkingen van de Commissie gaat OPTA hier niet op in. Daarom is het besluit in strijd met artikel 7, vijfde lid, Kaderrichtlijn en de artikelen 6a.1 en 6b.2 Tw. 7.2.2 Voorts zijn BT, Colt en Verizon van mening dat OPTA - ingeval haar keuze voor een EEO-test stand houdt - een correctie voor schaal- en breedtevoordelen had moeten toepassen om rekening te kunnen houden met de efficiënte kosten van KPN's concurrenten. Marktpartijen met een ten opzichte van KPN kleiner marktaandeel, beschikken immers niet over de schaalvoordelen van KPN. Het repliceren van diensten en producten van KPN zal daarom altijd tegen relatief hogere kosten per eenheid plaatsvinden. Dit spanningsveld kan worden opgelost met een correctie voor schaalvoordelen, waarbij de kosten van KPN als efficiënte operator worden berekend naar verhouding van het marktaandeel van de grootste concurrent op de relevante markt. Een dergelijke correctie is naar de mening van BT, Colt en Verizon passend en noodzakelijk om het risico van margeuitholling in voldoende mate te kunnen remediëren. 7.2.3 In het bestreden besluit heeft OPTA bepaald dat in het kader van de repliceerbaarheid van downstreamdiensten dient te worden uitgegaan van LRIC. Volgens punt 47 van de Beleidsregels inzake gedragsregel 5 van 27 mei 2009 (kenmerk: OPTA/AM/2009/201145, hierna: de beleidsregels) verstaat OPTA hieronder 'de extra kosten die KPN op lange termijn moet maken om de dienst te kunnen aanbieden, aannemende dat het aanbod en de hoeveelheid van alle andere diensten gelijk blijven.' Ten onrechte laat OPTA hierbij volgens punt 50 van de beleidsregels de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten buiten beschouwing. Het buiten beschouwing laten van deze kosten leidt ertoe dat wholesaleafnemers dergelijke kosten per definitie niet kunnen goedmaken. Daarmee wordt de prioritaire reguleringsdoelstelling, te weten het bevorderen van concurrentie, niet of onvoldoende bereikt. 7.2.4 Bovendien heeft OPTA ten onrechte nagelaten te bepalen dat de hoogte van de door KPN te hanteren retailopslag per dienst zal worden vastgesteld. Gedragsregel 5 mist daarmee een essentieel onderdeel in de controle op het ontstaan van margeuitholling. In het kader van transparantie en rechtszekerheid dient het voor belanghebbende partijen duidelijk te zijn wat de hoogte is van de retailopslag per afzonderlijke dienst. Dit kan alleen worden bereikt indien deze retailopslag door OPTA wordt vastgesteld. 7.2.5 OPTA heeft bepaald dat bij de beoordeling van de repliceerbaarheid van een downstreamdienst aan de wholesalekosten de met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten moeten worden toegevoegd. OPTA dient hierbij ook rekening te houden met indirecte retailkosten. Het bestreden besluit is in ieder geval onvoldoende gemotiveerd omdat OPTA daarin ten onrechte het begrip incrementele retailkosten niet nader heeft gespecificeerd. 7.2.6 Onder verwijzing naar de opmerkingen van de Commissie zijn BT, Colt en Verizon van mening dat OPTA had moeten voorzien in ex-ante-toetsing van de tarieven van KPN aan gedragsregel 5. OPTA is ten onrechte van oordeel dat KPN haar downstreamdiensten zelf dient te toetsen aan deze regel en desgevraagd aan OPTA inzicht moet kunnen geven in de resultaten van een dergelijke toets. Deze benadering kan volgens BT, Colt en Verizon niet effectief zijn. Bovendien mist het bestreden besluit een draagkrachtige motivering waarom van ex-ante-toetsing van de tarieven is afgezien. 7.2.7 Voor de effectiviteit van de opgelegde verplichtingen is het van belang dat corrigerende maatregelen worden gepreciseerd. In reactie op de door de Commissie gemaakte opmerkingen heeft OPTA dit in de beleidsregels onderkend en bepaald dat een correctiemaatregel voor het verleden nodig is. De opmerkingen van de Commissie hadden volgens BT, Colt en Verizon echter niet in de beleidsregels maar in het bestreden besluit moeten worden verwerkt. Bovendien heeft OPTA in het bestreden besluit nagelaten te bepalen dat ook voor bestaande diensten margeuitholling ongedaan dient te worden gemaakt vanaf het moment van overtreding. In redelijkheid valt niet in te zien waarom aanpassing met terugwerkende kracht van wholesaletarieven voor nieuwe diensten wel gerechtvaardigd zou zijn maar voor bestaande diensten niet. 7.3 Gelet op hetgeen het College zal overwegen in paragraaf 10.2.3, behoeft grief 3 van BT, Colt en Verizon geen weergave. 8. Het standpunt van bbned en Tele2 8.1 Volgens grief 1 van bbned en Tele2 heeft OPTA de dominantieanalyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in aanwezigheid van ULL-regulering onjuist uitgevoerd en ondeugdelijk gemotiveerd. OPTA heeft de dominantieanalyse ten onrechte beperkt tot het consumentendeel van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang met betrekking tot de markt voor WBT LK. Een zorgvuldige en volledige analyse behoort tevens de zakelijke retailmarkt voor breedbandinternettoegang met betrekking tot de markt voor WBT HK te omvatten. De markt voor breedbandinternettoegang ten behoeve van zakelijke eindgebruikers kent een volstrekt andere dynamiek in vergelijking met de markt voor breedbandinternettoegang ten behoeve van particulieren. Zo is er op eerstgenoemde markt een aantoonbaar hogere mate van concurrentie en worden op die markt voorts hogere tarieven gevraagd. Gelet op het voorgaande is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd. 8.2 Gelet op hetgeen het College zal overwegen in paragraaf 10.2.3, behoeven de grieven 2, 3, 4 en 5 van bbned en Tele2 geen weergave. 8.3 In grief 6 komen bbned en Tele2 op tegen de aan KPN opgelegde gedragsregel 5. Hiertoe betogen zij dat deze gedragsregel op de markt voor WBT HK niet de noodzakelijke bescherming tegen margeuitholling biedt en daarom geen passende verplichting is. Ter onderbouwing van deze grief verwijzen bbned en Tele2 naar hetgeen door Online en Scarlet in grief C is aangevoerd en sluiten zich daarbij aan. 8.4 bbned en Tele2 betogen in grief 7 dat een verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding een noodzakelijke en passende maatregel is. OPTA heeft ten onrechte verzuimd aan KPN een dergelijke maatregel op te leggen. Hierdoor is er geen toezicht op de naleving van gedragsregel 5 mogelijk. 8.5 In grief 8 voeren bbned en Tele2 aan dat OPTA de met betrekking tot near-netlocaties aan KPN opgelegde verplichtingen onzorgvuldig heeft geformuleerd, waardoor deze verplichtingen niet passend zijn. Zo is het begrip 'redelijke afstand' niet verduidelijkt, hetgeen misbruik door KPN mogelijk maakt. Bovendien is een duidelijke definitie van 'near-net' noodzakelijk zodat KPN deze definitie bij externe leveringen op een non-discriminatoire wijze zal hanteren, hetgeen in een level playing field zal resulteren. bbned en Tele2 zijn van mening dat KPN gehouden is tot het non-discriminatoir en kostengeoriënteerd realiseren van toegang tot near-netlocaties wanneer een alternatieve aanbieder daartoe een redelijk verzoek doet. bbned en Tele2 betogen dat OPTA, in navolging van hetgeen zij in de marktanalysebesluiten ULL en huurlijnen heeft bepaald, in het bestreden besluit eveneens uitdrukkelijk een verplichting om toegang te verlenen tot near-netlocaties aan KPN had moeten opleggen. Bovendien had OPTA aan KPN de verplichting moeten opleggen om glasvezelverbindingen aan te leggen naar near-netlocaties in het geval een marktpartij daartoe een redelijk verzoek doet. Zonder regulering zal KPN geen aansluitingen ten behoeve van een alternatieve aanbieder naar near-netlocaties aanleggen, althans zal zij geen prikkel hebben om deze aansluitingen tegen redelijke voorwaarden te realiseren. KPN is als verticaal geïntegreerd bedrijf erbij gebaat om alternatieve aanbieders juist de toegang tot near-netlocaties te ontzeggen om zodoende de marktpositie van haar retailbedrijf te verbeteren. Bovendien zijn naar de mening van bbned en Tele2 de voorwaarden voor toegang tot de manhole onvoldoende gespecificeerd. en onzorgvuldig geformuleerd. Bij het analyseren van de toegang tot de manhole heeft OPTA in het midden gelaten aan welke voorwaarden die toegang moet voldoen. 9. Het verweer van OPTA en hetgeen appellanten overigens hebben aangevoerd Het College acht het niet noodzakelijk het verweer van OPTA alsmede de in paragraaf 1 van deze uitspraak genoemde schriftelijke uiteenzettingen en reacties op het verweerschrift en de betogen van partijen ter zitting hier afzonderlijk weer te geven. Het College zal hetgeen partijen naar aanleiding van de verschillende beroepsgronden hebben aangevoerd, betrekken en zonodig bespreken bij de beoordeling van de beroepen. 10. De beoordeling van het geschil 10.1 Het College constateert dat geen van de grieven is gericht tegen de door OPTA gehanteerde definitie van WBT, zoals weergegeven in paragraaf 3, tegen de vaststelling dat de wholesalemarkt van WBT dient te worden opgesplitst in twee aparte relevante markten, te weten de markt voor WBT HK en de markt voor WBT LK met als onderscheidend kenmerk een overboekingsfactor van 1:20 en hoger, respectievelijk lager dan 1:20, en evenmin tegen de vaststelling dat deze markten geografisch nationaal dienen te worden afgebakend. Het College gaat hierna dan ook uit van vorengenoemde definitie van WBT en van het bestaan van afzonderlijke relevante wholesalemarkten voor WBT HK, respectievelijk WBT LK, overeenkomstig het door OPTA gemaakte onderscheid. 10.2 KPN heeft ter zitting aangevoerd dat OPTA de markt voor WBT HK onjuist heeft geanalyseerd, nu als gevolg van de eerdergenoemde uitspraak van het College van 28 oktober 2009 op de hoger gelegen markt voor ULL de regulering ten aanzien van ODF-access (FttO) is komen te vervallen. Alvorens de grieven met betrekking tot de markt voor WBT LK te beoordelen, zal het College eerst deze op de markt voor WBT HK betrekking hebbende grief bespreken. Deze grief treft doel op grond van de volgende overwegingen. 10.2.1 In overeenstemming met de benadering, die is neergelegd in paragraaf 2.5 van het Werkdocument bij de Aanbeveling relevante markten 2007 van de Commissie (C
(2007)5406) heeft OPTA in het bestreden besluit tot uitgangspunt genomen dat bij de bepaling van de relevante markt ten behoeve van de beoordeling van AMM op lager gelegen markten rekening dient te worden gehouden met de aanwezigheid van (voorgenomen) verplichtingen op een hoger gelegen markt. Deze benadering houdt in dit geval in dat de effecten van wholesalemaatregelen op de hoger gelegen markt voor ULL worden betrokken in de analyse van de lager gelegen markten voor WBT. In lijn hiermee heeft OPTA in het bestreden besluit de markten voor WBT onderzocht in aanwezigheid van de (voorgenomen) regulering op de markt voor ULL (hierna ook: ULL). 10.2.2 In zijn uitspraak van 28 oktober 2009 heeft het College de beroepen tegen het marktanalysebesluit ULL van 19 december 2008 gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Het College is tot een vernietiging gekomen omdat het er, gelet op de toen voorhanden gegevens niet van overtuigd was geraakt dat ODF-access (FttH) en ODF-access (FttO) tot één markt moeten worden gerekend. Het College heeft voorts overwogen dat met de vernietiging van het besluit de aan KPN opgelegde verplichtingen zouden vervallen, maar dat geen van de beroepen erop was gericht om de regulering van de markt voor zover deze betrekking heeft op ODF-access (FttH), MDF en SDF, te ontkrachten. Het College heeft daarom de voorlopige voorziening getroffen dat de aan KPN bij het vernietigde besluit opgelegde verplichtingen voor zover zij betrekking hebben op MDF-, SDF- en ODF-(FttH)-access in stand blijven, met de bepaling dat deze voorziening zou vervallen zes maanden na de datum van de uitspraak of zoveel eerder als OPTA een nieuw besluit zou hebben genomen. 10.2.3 OPTA heeft vervolgens op 27 april 2010 het gewijzigde marktanalysebesluit ULL vastgesteld. Naar aanleiding van de tegen dit besluit gerichte beroepen heeft het College in de uitspraak van heden (AWB 10/298, 10/536 en 10/545) geoordeeld dat OPTA er niet in geslaagd is te motiveren dat MDF-access, SDF-access en ODF-access (FttH) enerzijds en ODF-access (FttO) anderzijds tot dezelfde markt behoren. Ook nu geldt dat geen van de beroepen erop gericht was de regulering van de markt betreffende MDF-, SDF- en ODF-access (FttH) te ontkrachten. Niet gebleken is voorts dat de conclusies met betrekking tot de concurrentie op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in afwezigheid van wholesaleregulering en de daarop gebaseerde verdere analyses in het licht van de verwijdering van ODF-access (FttO) uit de marktdefinitie principieel gewijzigd worden. Daarom heeft het College besloten de rechtsgevolgen van het marktanalysebesluit voor andere delen van de door OPTA afgebakende markt voor ULL op wholesaleniveau dan het gedeelte ODF-access (FttO), in stand te laten. 10.2.4 Als gevolg van de uitspraak van het College zijn de aan KPN op de ten opzichte van de WBT-markten hoger gelegen markt voor ULL opgelegde verplichtingen voor zover betrekking hebbend op (uitsluitend) ODF access (FttO), met ingang van 1 januari 2009 komen te vervallen. Dit heeft tot gevolg dat de door OPTA (voorgenomen) regulering met betrekking tot ODF access (FttO) op de hoger gelegen markt voor wholesale ULL niet langer een grondslag kan vormen voor de analyse en regulering van markten voor producten en diensten, waarvoor toegang over glas tot grote zakelijke gebruikers een belangrijke bouwsteen vormt. Het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb en kan daarom geen stand houden. 10.2.5 Het staat vast dat ODF-access (FttO) een belangrijke input is voor WBT HK (over glas), maar niet voor WBT LK. Daarom mag ervan uitgegaan worden, dat het wegvallen van de regulering van ODF-access (FttO) slechts gevolgen heeft voor de analyse van de regulering van de markt voor WBT HK. In dat geval rijst de vraag of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor wat betreft de markt voor WBT LK wellicht in stand kunnen worden gelaten. Ter beantwoording van die vraag zal het College hierna nog slechts die grieven bespreken, die voor de beslissing over dit gedeeltelijk in stand laten van de rechtsgevolgen van belang kunnen zijn. Gelet daarop behoeven de overige grieven die betrekking hebben op de markt voor WBT HK - te weten: grief IV van Vodafone, grieven 1, 2, 10, 11, 12, 15, 16 en 17 van KPN, grief 3 van BT, Colt en Verizon alsmede grieven 2, 3, 4 en 5 van bbned en Tele2 - geen bespreking. Het College zal zich dus beperken tot beoordeling van de grieven met betrekking tot de markt voor WBT LK. 10.2.6 Het College ziet zich gesteld voor de vraag welke consequenties de vernietiging met gedeeltelijke instandlating van de rechtsgevolgen van het marktanalysebesluit ULL heeft voor de analyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. OPTA analyseert in hoofdstuk 7 van het bestreden besluit deze retailmarkt in een situatie zonder WBT-regulering, maar in aanwezigheid van ULL-regulering. Deze ULL-regulering is, zoals hierboven is aangegeven, gewijzigd in het opzicht dat de regulering van ODF-access (FttO) is vervallen. Het College stelt vast dat genoemde wijziging in ieder geval niet af kan doen aan een eventuele vaststelling door OPTA in het bestreden besluit van dominantie van KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Indien op een hoger gelegen markt minder verplichtingen aan een partij worden opgelegd, kan dit immers wel mogelijkerwijs leiden tot een versterking van de dominantie van die partij op een onderliggende markt, maar ligt een verzwakking hiervan niet in de rede. Indien de tegen de vaststelling van AMM van KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang in aanwezigheid van ULL-regulering, inclusief regulering van ODF-access (FttO), aangevoerde grieven falen, kan de vernietiging van het ULL-besluit niet afdoen aan de juistheid en rechtmatigheid van het onderhavige besluit, voorzover het de dominantieanalyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang betreft. 10.3 KPN betwist in grieven 4 tot en met 7, evenals bbned en Tele2 in grief 1, de conclusie van OPTA dat er een risico bestaat dat KPN in de komende reguleringsperiode over AMM beschikt op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. 10.3.1 Artikel 1.1, aanhef en onder s, Tw bepaalt dat onder een onderneming die beschikt over AMM wordt verstaan een onderneming die alleen of tezamen met andere ondernemingen over een economische kracht beschikt die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. Hieruit volgt dat het bestaan van een zekere mate van concurrentie op een relevante markt niet in de weg staat aan de vaststelling dat er op die markt sprake is van een onderneming met een aan een machtspositie gelijkwaardige positie. De vraag die voorligt, is of KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang een dusdanige mate van concurrentie ondervindt of in de reguleringsperiode zal ondervinden, dat niet kan worden vastgesteld dat zij over AMM beschikt. 10.3.2 Aan de conclusie dat KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang over AMM beschikt, heeft OPTA onder meer haar verwachting ten grondslag gelegd dat de concurrentiedruk van de alternatieve DSL-aanbieders op KPN, als gevolg van de aankondiging door KPN van haar All-IP-plannen, in de onderhavige reguleringsperiode niet zal toenemen. Door KPN is eind 2005 bekend gemaakt dat zij (een deel van) het koperen aansluitnetwerk door glasvezel zal vervangen. Wanneer KPN hiertoe zal overgaan zullen de MDF-locaties, waarop marktpartijen momenteel ULL afnemen, hun belang verliezen en op termijn worden uitgefaseerd. In een brief van 29 juli 2008 heeft KPN marktpartijen geïnformeerd over het geplande verloop van de uitrol van nieuwe netwerken en de uitfasering van MDF-centrales in het kader van All-IP. In de brief is aangegeven dat de uitrol van het nieuwe netwerk per centralegebied zal plaatsvinden en dat in de onderhavige reguleringsperiode zeven locaties zullen worden uitgefaseerd, waarbij in één van deze daarbij betrokken centrales MDF-access daadwerkelijk wordt uitgefaseerd. Deze planning wijkt af van de aanvankelijke All-IP-plannen van KPN bij de bekendmaking in 2005, waarbij er nog van werd uitgegaan dat in de periode 2007-2010 alle MDF-centrales zouden worden uitgefaseerd. OPTA stelt dat de bekendmaking van de All-IP-plannen door KPN een verlammend effect heeft gehad op de investeringen van alternatieve DSL-aanbieders, waardoor de door OPTA in het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 verwachte toename van dekking op basis van MDF-access niet heeft plaatsgevonden. Volgens OPTA blijft de onzekerheid over het (tijd)pad voor uitfasering van genoemde centrales voor de alternatieve DSL-aanbieders in de onderhavige reguleringsperiode groot, waardoor de concurrentiedruk van deze aanbieders op KPN in deze periode evenmin zal toenemen. In aanmerking genomen dat OPTA een prospectieve analyse dient te verrichten, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA ten onrechte de All-IP-plannen van KPN heeft betrokken in haar analyse van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. In hetgeen KPN heeft aangevoerd, ziet het College evenmin grond voor het oordeel dat OPTA de gevolgen van de All-IP-plannen voor de concurrentiepositie van de alternatieve DSL-aanbieders in de onderhavige reguleringsperiode niet op juiste waarde heeft geschat. KPN heeft de stelling van OPTA dat sinds de aankondiging van het All-IP-programma in 2005 investeringen door alternatieve DSL-aanbieders in bestaande MDF-locaties vrijwel geheel achterwege zijn gebleven niet gemotiveerd weersproken. Het College gaat derhalve uit van de juistheid van deze stelling. Nu KPN in vorengenoemde brief van 29 juli 2008 heeft vermeld dat aan de daarin genoemde programmering van de uitrol van netwerken en uitfasering van MDF-centrales geen rechten kunnen worden ontleend, heeft OPTA voorts terecht vastgesteld dat bij marktpartijen onzekerheid is blijven bestaan over het tijdsbestek waarin het All-IP-programma zal worden uitgevoerd. OPTA heeft aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat de All-IP-plannen van KPN in de onderhavige reguleringsperiode een zodanige weerslag zullen hebben op de concurrentiepositie van de alternatieve DSL-aanbieders op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang dat deze aanbieders naar verwachting niet noemenswaardig terrein zullen winnen op KPN. Grief 4 van KPN slaagt daarom niet. 10.3.3 Aan grief 5 heeft KPN onder meer ten grondslag gelegd dat OPTA heeft miskend dat haar marktaandeel ten opzichte van de vorige reguleringsperiode slechts in beperkte mate en uitsluitend als gevolg van bedrijfsovernames is toegenomen en dat de beperkt stijgende lijn van het marktaandeel in 2008 is omgebogen naar een daling. OPTA heeft in het bestreden besluit aangenomen dat KPN in het tweede kwartaal 2008 een marktaandeel heeft dat de 50% nadert en dat het marktaandeel van KPN sinds het vierde kwartaal 2005 stabiel is, indien wordt geabstraheerd van de stijging van dat marktaandeel die valt toe te schrijven aan het feit dat zij Demon, Speedlinq en Tiscali heeft overgenomen. KPN's stelling dat OPTA niet heeft onderkend dat haar marktaandeel ten opzichte van de vorige reguleringsperiode in beperkte mate en slechts als gevolg van bedrijfsovernames is toegenomen – daargelaten de vraag in hoeverre het feit dat stijging van marktaandeel tot stand is gekomen door overnames in plaats van door organische groei, kan afdoen aan de relevantie van deze stijging in het kader van een dominantieanalyse – mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag. OPTA heeft haar aanname gebaseerd op vertrouwelijke gegevens afkomstig uit de structurele marktmonitor. Gelet op deze gegevens, waarvan het College met toestemming van partijen kennis heeft genomen, ziet het College geen grond voor het oordeel dat OPTA de ontwikkeling van het marktaandeel van KPN in genoemde periode onjuist heeft geschetst. In het bestreden besluit heeft OPTA voorts aangenomen dat het marktaandeel van KPN in de onderhavige reguleringsperiode tenminste stabiel blijft op nagenoeg 50%, indien sprake is van een beperkte uitfasering van MDF-access in het kader van de All-IP-plannen van KPN overeenkomstig de in de brief van 29 juli 2008 uiteengezette planning. Gelet op hetgeen het College in paragraaf 10.3.2 heeft overwogen, mocht OPTA hierbij ervan uitgaan dat het marktaandeel van KPN in de onderhavige reguleringsperiode niet onder betekenisvolle druk van de alternatieve DSL-aanbieders komt te staan. 10.3.4 Blijkens het bestreden besluit heeft OPTA onderzocht of waarschijnlijk is dat de kabelaanbieders de positie van alternatieve DSL-aanbieders als aanjagers van de concurrentie op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang kunnen overnemen. OPTA heeft op basis van onder meer het rapport "Switchgedrag telecommunicatiediensten. Waarom switchen gebruikers" van Interview NSS van maart 2007 en het rapport "Marktontwikkelingen 2008-2011" van onderzoeksbureau Verdonck, Klooster & Associates (hierna VKA) van 12 juni 2008 geconcludeerd dat kabelaanbieders op de korte termijn niet in staat zijn om voldoende concurrentiedruk uit te oefenen op KPN om de stagnerende concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders te compenseren. OPTA heeft er daarbij onder meer op gewezen dat blijkens eerstgenoemd rapport consumenten DSL ten opzichte van de kabel als kwalitatief beter en sneller percipiëren. Dit is een aanwijzing dat afnemers kabel en DSL ten dele als gedifferentieerde producten zien en dat prijsdisciplinering van KPN door de kabelaanbieders minder waarschijnlijk is. In het kader van haar grieven 5 en 6 vecht KPN de onderbouwing van evengenoemde conclusie aan. Naar de mening van KPN is het onderzoek van Interview NSS gedateerd (de gegevens dateren van begin 2007) en is OPTA er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de concurrentiepositie van de kabelaanbieders in de onderhavige reguleringsperiode zal worden versterkt door de toenemende vraag naar tripleplay, die onder meer naar voren komt uit OPTA's "Marktmonitor 2008". Het College stelt vast dat VKA in haar rapport de nodige aandacht heeft geschonken aan de invloed van bundeling van diensten op de marktontwikkelingen. VKA heeft daartoe het door haar dominant geachte scenario "Gemak per doelgroep", dat zich kenmerkt door een grote mate van bundeling en pakketten van zowel infrastructuur als breedbandinternettoegangsdiensten, nader uitgewerkt. Hierbij is gekeken naar zowel het geval waarin de uitrol van All-IP en het uitfaseren van MDF-accesslocaties geen effect heeft op de markt, als naar het geval dat dit effect zich vanaf 2010 wel voordoet. In dit scenario wordt er door VKA op basis van de gesignaleerde trend van uitgegaan dat consumenten in de periode 2008-2011 naar verwachting een voorkeur zullen hebben voor dual play en dat triple play in deze periode nog niet echt doorzet. Uitgaande van deze voorkeur heeft VKA in het rekenmodel zonder effecten van All-IP op de markt geconcludeerd dat de marktverhoudingen tussen DSL-aanbieders en kabelaanbieders min of meer gelijk blijven met een licht voordeel voor de kabel ten opzichte van DSL. Indien All-IP vanaf 2010 toch effect zou hebben, blijven volgens VKA de verhoudingen tussen DSL-aanbieders en kabelaanbieders gelijk of verschuiven deze licht in het voordeel van DSL. Binnen het DSL-segment verschuiven de marktverhoudingen dan in het voordeel van KPN. VKA heeft in haar rapport eveneens de marktverhoudingen in beeld gebracht in de situatie dat de voorkeur voor triple play toch de overhand zou krijgen. In die situatie heeft de kabel bij het ontbreken van een snelle All-IP-uitrol het meeste groeipotentieel in marktaandeel. De marktverhouding DSL-kabel kan dan in de periode 2008-2011 omslaan van 60:40 naar bijna 50:50, waarbij de marktaandelen van kabelaanbieders Ziggo en UPC groeien ten koste van het marktaandeel van KPN. Uit paragraaf 7.1 van het bestreden besluit moet naar het oordeel van het College worden afgeleid dat OPTA in haar beschouwingen over de ontwikkeling van de marktaandelen in de onderhavige reguleringsperiode tot uitgangspunt heeft genomen dat de voorkeur voor dual play bij consumenten in deze periode dominant is. Dit is in overeenstemming met het rapport van VKA. Met hetgeen KPN heeft aangevoerd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat OPTA er zodoende ten onrechte van is uitgegaan dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geen sprake was van een zodanige preferentie van consumenten voor triple play boven dual play dat OPTA de door VKA voor dat geval geschetste marktverhoudingen uitdrukkelijk in haar beschouwingen in het bestreden besluit had moeten betrekken en deze van doorslaggevende betekenis had moeten achten. Steun voor dit standpunt van OPTA kan worden ontleend aan het onderzoek Markttrends Multi Play van Heliview Research uit mei 2008 met betrekking tot het eerste kwartaal 2008, waarin is geconcludeerd dat het gebruik van multiplay-abonnementen voor internet, digitale televisie en vaste telefonie, hoewel deze markt in beweging is, stabiel is en waarin het potentieel voor dual play hoger is getaxeerd dan dat van triple play. De Marktmonitor 2008, die eerst op 19 mei 2009 als onderdeel van OPTA's jaarverslag over 2008 is gepubliceerd, was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit nog niet beschikbaar. OPTA kon derhalve bij dat besluit geen rekening houden met de in de marktmonitor integraal verwerkte gegevens, zodat zij daarin geen aanleiding hoefde te vinden om vorengenoemde onderzoeksgegevens in een ander daglicht te plaatsen, daargelaten de vraag in hoeverre de in die Marktmonitor opgenomen gegevens afbreuk kunnen doen aan de door OPTA in het bestreden besluit ten aanzien van de ontwikkelingen in het marktaandeel van KPN getrokken conclusies. Het vorenstaande betekent dat OPTA zich op het standpunt heeft mogen stellen dat kabelaanbieders in de onderhavige reguleringsperiode naar verwachting nog onvoldoende concurrentiedruk zullen kunnen uitoefenen op KPN om de stagnerende concurrentiedruk van alternatieve DSL-aanbieders te compenseren. De positie van de kabelaanbieders rechtvaardigt derhalve niet de gevolgtrekking dat OPTA in het bestreden besluit van een te hoog marktaandeel van KPN is uitgegaan, daargelaten de vraag of OPTA het marktaandeel van KPN niet had mogen beschouwen als een factor die bijdraagt aan het risico dat zij zal beschikken over AMM op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang indien dit (enigermate) lager dan 50% zou zijn. 10.3.5 Hetgeen KPN in grief 7 heeft aangevoerd ten betoge dat OPTA haar infrastructuur, schaalvoordelen, distributie- en verkoopnetwerk en product- en dienstendiversificatie ten onrechte heeft beschouwd als factoren die eraan bijdragen dat zij op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang over AMM beschikt, komt voor een belangrijk deel neer op een herhaling van de argumenten waarmee KPN de beoordeling door OPTA van (de ontwikkeling van) KPN's marktaandeel heeft aangevochten. Dit geldt met name waar het betreft de kwalitatieve vergelijkbaarheid van kabel en DSL en de door KPN gestelde ontwikkeling in de richting van triple play. Het College ziet geen reden in deze context anders over deze argumenten te oordelen dan het in de voorgaande paragrafen heeft gedaan en verwijst derhalve daarnaar. Dat meerdere concurrenten van KPN deel uitmaken van internationale concerns en actief zijn op meerdere elektronische communicatiemarkten, is een factor die het College in de onderhavige context van beperkt belang acht. Het betreft in de eerste plaats een nationaal afgebakende markt. Voor zover deze concurrenten actief zijn op dezelfde elektronische markten als KPN, geldt dat zij in het algemeen op deze markten een minder sterke positie innemen dan KPN. Aan de van dit algemene beeld afwijkende situatie op de markt voor omroepdiensten, heeft OPTA in haar analyse van de positie van de kabelmaatschappijen expliciet aandacht besteed. Zij is hierbij tot de conclusie gekomen dat weliswaar denkbaar is dat KPN en de kabelmaatschappijen over vergelijkbare breedtevoordelen beschikken – waarbij zij overigens heeft gewezen op de relatief zwakke positie van de kabelmaatschappijen op het zakelijke segment van de markt – maar dat KPN aanmerkelijk meer afnemers heeft dan welke kabelmaatschappij ook, zodat de schaalvoordelen van KPN onbetwistbaar lijken. De feitelijke vaststellingen die OPTA in dit kader heeft gedaan, acht het College aannemelijk. 10.3.6 Mede gelet op hetgeen hiervoor in 10.3.3, 10.3.4 en 10.3.5 is overwogen, volgt het College KPN niet in haar betoog dat OPTA zich op onjuiste gronden op het standpunt heeft gesteld dat het hoge marktaandeel van KPN, de aard van de concurrentie, de door KPN behaalde voordelen uit de controle over niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur, schaal- en breedtevoordelen van KPN, de voordelen van KPN uit het distributie- en verkoopnetwerk en uit product- en dienstendiversificatie, alle factoren zijn die bijdragen aan het risico dat KPN in de onderhavige reguleringsperiode beschikt over AMM op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Het College acht de motivering die OPTA in het bestreden besluit aan vorengenoemd standpunt ten grondslag heeft gelegd, toereikend. 10.3.7 Grief 1 van bbned en Tele2, inhoudende dat OPTA zich in de dominantieanalyse heeft beperkt tot het consumentendeel van de retailmarkt voor breedbandinternettoegang mist feitelijke grondslag. Het College wijst erop dat OPTA in haar beschouwing over de product- en dienstendiversificatie heeft overwogen dat KPN als enige aanbieder een sterke positie inneemt zowel op de consumentensegmenten als op de zakelijke segmenten voor elektronische communicatiediensten en daardoor een belangrijk voordeel heeft ten opzichte van alle andere aanbieders. Deze grief treft daarom geen doel. 10.3.8 Gelet op hetgeen is overwogen in paragrafen 10.3.1 tot en met 10.3.7 is het College van oordeel dat OPTA terecht tot de vaststelling is gekomen dat er een risico bestaat dat KPN zich in belangrijke mate onafhankelijk van andere aanbieders kan gedragen en daarmee dat er een risico bestaat dat KPN over AMM beschikt op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang. Gelet op hetgeen hiervoor onder 10.2.5 is overwogen hoeft de gedeeltelijke vernietiging van het ULL-besluit dus niet tot de conclusie te leiden, dat de in het bestreden besluit vastgestelde dominantie van KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang niet als uitgangspunt voor de verdere analyse in dit besluit kan dienen. 10.4 Online en Scarlet hebben met grief A betoogd dat de door OPTA afgebakende relevante markt voor WBT LK naast de kopernetwerken ten onrechte ook de coaxnetwerken omvat. 10.4.1 In het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 is OPTA net als in het bestreden besluit tot de vaststelling gekomen dat de coaxnetwerken, met de kopernetwerken, onderdeel uitmaken van dezelfde markt voor WBT LK. Het College stelt vast dat Online en Scarlet niet hebben aangevoerd dat de marktomstandigheden sinds de vorige reguleringsronde in beduidende mate zijn veranderd en dat OPTA reeds daarin aanleiding had moeten vinden om nu WBT LK over coax niet langer met WBT LK over koper tot dezelfde markt voor WBT LK te rekenen. 10.4.2 In het bestreden besluit heeft OPTA eerst op basis van objectieve kenmerken onderzocht of het productaanbod van WBT over coax voldoende vergelijkbaar is met WBT over koper om voor afnemers in dezelfde behoefte te kunnen voorzien. OPTA heeft daarbij in aanmerking genomen dat coax- en kopernetwerken grotendeels vergelijkbare dekking hebben en dat de retailtarieven voor breedbandinternettoegang over koper en over coax vergelijkbare prijsniveaus kennen zodat aannemelijk is dat kabelaanbieders WBT kunnen aanbieden tegen kosten die vergelijkbaar zijn met die van DSL-aanbieders. Voorts heeft OPTA van belang geacht dat kabelaanbieders en DSL-aanbieders vergelijkbare up- en downloadsnelheden bieden. Voor zover het de markt voor WBT LK betreft - waartoe het College zich in deze beoordeling, gelet op het in paragraaf 10.2.3 gegeven oordeel, beperkt - heeft OPTA aangetekend dat lage overboekingswaarden zowel over koper als over coax kunnen worden geleverd. Online en Scarlet hebben deze bevindingen van OPTA niet gemotiveerd betwist. Het College volgt daarom OPTA in de aanname dat afnemers van WBT in beginsel geen voorkeur hebben voor WBT over koper of coax, nu het aanbod van WBT over koper en coax vergelijkbaar is wat betreft prijs en producteigenschappen. 10.4.3 OPTA heeft vervolgens onderzocht of een kleine maar significante prijsstijging die wordt doorgevoerd door een hypothetische monopolist op de wholesalemarkt voor WBT over koper, leidt tot een aanzienlijke substitutie van koper door coax op retailniveau, zodat de prijsstijging op wholesaleniveau niet rendabel zou zijn. Evenals het geval was in het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 heeft OPTA hiermee bij de toepassing van de SSNIP-test gekeken naar de indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt voor breedbandinternettoegang. OPTA is hiertoe overgegaan omdat zij de overstapdrempels voor een afnemer van WBT via koper naar coax of omgekeerd hoog acht en er bijna uitsluitend interne leveringen plaatshebben binnen verticaal geïntegreerde ondernemingen. Directe vraagsubstitutie speelt onder deze omstandigheden slechts een beperkte rol bij de mate waarin een hypothetische monopolist van WBT over koper gedisciplineerd wordt door WBT over coax. Met de in randnummers 437 en 438 van het bestreden besluit beschreven voorbeelden heeft OPTA toegelicht waarom onder evengenoemde omstandigheden een prijsverhoging van een hypothetische monopolist al snel winstgevend zal zijn: het aantal externe afnemers is beperkt en derhalve zal de directe vraagsubstitutie dit ook zijn. Online en Scarlet zijn om de hiervoor in paragraaf 4.1 genoemde redenen primair van mening dat OPTA niet had mogen nagaan of door indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt de bovengelegen wholesalemarkt zowel WBT via koper als via coax omvat en subsidiair dat OPTA er niet in is geslaagd te bewijzen dat deze prijsdruk zich voordoet. Daarover wordt als volgt overwogen. Het College volgt Online en Scarlet niet in hun primaire stelling dat OPTA ten onrechte met het oog op de afbakening van vorengenoemde wholesalemarkt heeft onderzocht of sprake is van indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt. Dat onder omstandigheden bij het hanteren van een SSNIP-test rekening mag worden gehouden met indirecte prijsdruk die uitgaat van een onderliggende retailmarkt, is door het College aanvaard in zijn uitspraak inzake het marktanalysebesluit WBT van 21 december 2005 (AWB 06/120 en 06/136, 9 mei 2007, LJN: BA4656). Zoals in punt 44 van de Richtsnoeren staat vermeld, omvat de relevante markt voor een product of dienst volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie alle producten of diensten die daarmee substitueerbaar of voldoende uitwisselbaar zijn, niet alleen op grond van hun objectieve kenmerken, maar ook op grond van de mededingingsvoorwaarden en/of de structuur van vraag en aanbod op de betrokken markt. Gelet op de structuur van de markt voor WBT LK die – naar onweersproken door OPTA is gesteld – voor meer dan 90% wordt bepaald door aan hun eigen ISP's leverende aanbieders, heeft OPTA terecht de vraag beantwoord of aannemelijk is dat vanuit de retailmarkt voldoende indirecte prijsdruk wordt uitgeoefend, waardoor een hypothetische monopolist op de markt voor WBT LK niet in staat is zijn prijzen winstgevend met 5 tot 10% te verhogen. Mede in het licht van vorengenoemde passage in de Richtsnoeren, meent het College, anders dan Online en Scarlet hebben betoogd, dat OPTA uit het gestelde met betrekking tot de indirecte prijsdruk in het Werkdocument bij de Aanbeveling relevante markten 2007 op blz. 34, laatste alinea en blz. 35, eerste alinea, niet heeft hoeven afleiden dat zij indirecte prijsdruk slechts in aanmerking zou mogen nemen bij de mate van daadwerkelijke concurrentie en niet bij de marktafbakening. Overigens blijkt uit de opmerkingen die de Commissie heeft gemaakt bij het ontwerpbesluit (in haar brief aan OPTA van 8 december 2008 en voor zover hier relevant opgenomen in Annex 4 van het bestreden besluit, met name randnummer 489 e.v.) weliswaar dat de Commissie betwijfelt of de door OPTA getrokken conclusie uit de door haar gebruikte feiten kan worden afgeleid, maar niet dat de Commissie de door OPTA gehanteerde methode als zodanig ongeschikt acht in het kader van een marktafbakening. 10.4.4 Ten aanzien van de subsidiaire stelling van Online en Scarlet overweegt het College dat in dit kader OPTA in het bestreden besluit zich de vraag heeft gesteld welk deel van de eindgebruikers naar een andere aanbieder dient over te stappen, om een prijsstijging van 10% onrendabel te maken (critical loss). OPTA heeft op basis van gegevens van KPN het aandeel van de marginale kosten in de prijs van het product WBT geschat op 20 tot 40%. Onder correctie voor het feit dat voor een deel van de retailmarkten het coax-aansluitnetwerk geen alternatief is voor koper, heeft OPTA hieruit afgeleid dat het niveau van critical loss tussen 11,5% en 14,8% ligt. Vervolgens is OPTA nagegaan wat het daadwerkelijke effect is van een dergelijke prijsverhoging (actual loss). Op grond van het gegeven dat het wholesaletarief van WBT over het koperen aansluitnetwerk van KPN een aandeel heeft van 49% in het retailtarief van de bundel van residentiële vaste telefoonaansluitingen met breedbandinternettoegang en 64% in het retailtarief van breedbandinternettoegang, zal een wholesaleprijsstijging van 10% resulteren in een retailprijsstijging van 4,9% respectievelijk 6,4%. Vervolgens heeft OPTA een schatting gemaakt van de prijselasticiteit voor breedbandinternettoegang, die aangeeft in welke mate eindgebruikers zullen overstappen bij een prijsverhoging. OPTA heeft de op basis van gegevens van consumentenonderzoek in Oostenrijk uit 2006 berekende prijselasticiteit van -2,545, een goede benadering geacht van de prijselasticiteit voor breedbandinternettoegang in Nederland. OPTA heeft berekend dat, uitgaande van een prijselasticiteit van -2,545 en de hierboven genoemde retailprijsstijging, de vraag naar WBT ten behoeve van (bundels van) breedbandinternettoegang met circa 12,3% zal dalen. Gelet op de critical loss van minimaal 11,5% valt volgens OPTA te verwachten dat een wholesaleprijsverhoging van 5 tot 10% in zodanige mate tot overstap van eindgebruikers op retailniveau zal leiden dat deze niet winstgevend kan worden doorgevoerd. OPTA heeft daarom geconcludeerd dat sprake is van indirecte prijsdruk, terwijl daarnaast coax en koper voor afnemers in beginsel directe substituten zijn waardoor er ook sprake is van directe prijsdruk, zodat het gerechtvaardigd is om koper en coax tot dezelfde markt voor WBT te rekenen. Het College constateert dat Online en Scarlet hun subsidiaire stelling, dat OPTA met de hiervoor weergegeven berekening niet heeft bewezen dat sprake is van indirecte prijsdruk, hoofdzakelijk hebben onderbouwd met een verwijzing naar het kritische commentaar van de Commissie in haar brief aan OPTA van 8 december 2008 over de opname van kabel in de markt voor WBT op basis van die indirecte prijsdruk. Deze brief bevat de opmerkingen van de Commissie krachtens artikel 7, derde lid, Kaderrichtlijn met betrekking tot het ontwerp van het bestreden besluit. Aanknopend bij dit commentaar van de Commissie hebben Online en Scarlet aangevoerd dat OPTA had moeten aantonen dat ISP's in Nederland gedwongen zijn om een wholesaleprijsstijging aan eindgebruikers op retailniveau door te berekenen, dat bij een dergelijke prijsverhoging voldoende eindgebruikers naar kabelaanbieders zouden overstappen en dat de klanten van de ISP's niet zouden overstappen naar de retailtak van KPN. Ingevolge het ter uitvoering van artikel 7, vijfde lid, Kaderrichtlijn vastgestelde artikel 6b.2, derde lid, Tw dient OPTA zoveel mogelijk rekening te houden met zulke opmerkingen van de Commissie. Uit deze bepaling volgt echter niet zonder meer dat OPTA in deze opmerkingen van de Commissie aanleiding had moeten vinden om de in het bestreden besluit gegeven onderbouwing van haar standpunt dat door indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt de bovengelegen wholesalemarkt zowel WBT over koper als over coax omvat, als ontoereikend ter zijde te schuiven. Artikel 6b.2, derde lid, Tw houdt weliswaar in dat aan de opmerkingen van de Commissie zwaarwegende betekenis moet worden toegekend, maar ontzegt OPTA niet de mogelijkheid tot het nemen van een besluit waarin deze opmerkingen niet worden gevolgd. Daarbij geldt onverminderd dat OPTA, indien zij deze ruimte wenst te benutten, het besluit op het betreffende punt dient te voorzien van een begrijpelijke en inzichtelijke motivering die het besluit kan dragen. Het College ziet onvoldoende grond voor het oordeel dat de onderbouwing in het bestreden besluit van het standpunt van OPTA dat door met name indirecte prijsdruk vanuit de ondergelegen retailmarkt de bovengelegen wholesalemarkt zowel WBT via koper als via coax omvat, niet aan deze eis voldoet. De grief die Online en Scarlet op basis van de opmerkingen van de Commissie hebben geformuleerd, komt er in essentie op neer dat OPTA specifiek op de Nederlandse situatie gericht onderzoek had behoren te verrichten, teneinde aan de op haar rustende bewijslast te voldoen. Het College stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat, waar OPTA de relevante Nederlandse markten analyseert, zij zoveel als mogelijk uit dient te gaan van aan de situatie op deze markten ontleende gegevens. Dat betekent echter niet dat als uit de beschikbare gegevens, van welke oorsprong ook, met een voldoende mate van waarschijnlijkheid een bepaalde conclusie kan worden afgeleid, OPTA verplicht zou zijn, die conclusie nog eens nader met een expliciet op de Nederlandse situatie gericht onderzoek te onderbouwen. OPTA moet wel steeds kunnen aangeven, waarom zij meent, dat de door haar gebruikte informatie de door haar getrokken conclusies kan dragen. In het onderhavige geval heeft OPTA zich bij de bepaling van de marginale kosten in de prijs van het product WBT en de doorwerking van WBT-tarieven in de kosten voor onderliggende retaildiensten, gebaseerd op Nederlandse gegevens. Slechts ter bepaling van de prijselasticiteit heeft zij gebruik gemaakt van reeds gepubliceerd onderzoek van de situatie in Oostenrijk, waarbij zij gemotiveerd heeft uiteengezet waarom zij aanneemt dat de uitkomsten van dit onderzoek een goede benadering vormen van de Nederlandse situatie. Daartoe heeft zij gewezen op overeenkomsten tussen de retailmarkten voor breedbandinternettoegang in Oostenrijk en Nederland, zoals de sterke penetratie van kabelnetwerken en een hoge adoptie van breedband door consumenten. Online en Scarlet hebben zich hiertegenover beperkt tot het innemen van de – summier gemotiveerde – stelling dat KPN, anders dan de aanbieder in Oostenrijk met AMM, geen marktaandeel verliest aan de kabelaars, maar haar marktaandeel heeft kunnen behouden. Daarmee hebben zij het College er, ook tegen de achtergrond van de opmerkingen van de Commissie, niet van kunnen overtuigen dat geen aanvaardbare grond aanwezig is voor het zoeken van aansluiting bij de Oostenrijkse prijselasticiteit. Overigens hebben Online en Scarlet de juistheid van de berekeningen van OPTA als zodanig niet betwist. 10.4.5 Uit hetgeen hiervoor in 10.4.1 tot en met 10.4.4 is overwogen volgt dat het College geen grond vindt voor het oordeel dat OPTA de markt voor WBT LK onjuist heeft afgebakend door de vaststelling dat breedbandtoegang via coax tot deze markt behoort. 10.5 In grief 3 bestrijdt KPN de conclusie van OPTA dat WBT LK over glas tot dezelfde markt behoort als WBT LK over koper. OPTA heeft deze conclusie onder meer doen steunen op de subconclusie dat voor breedbandinternettoegang, omroep en vaste telefonie geldt dat WBT over glas voor eindgebruikers een substituut vormt voor WBT over koper. De vraagsubstitutie op retailniveau tussen koper en glas brengt volgens OPTA met zich mee dat ook op wholesaleniveau substitutie plaatsvindt tussen koper en glas. 10.5.1 Ter onderbouwing van grief 3 wijst KPN op het toenemende belang op retailniveau van tripleplay. Het College overweegt dat KPN daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat op wholesaleniveau een afzonderlijke vraag bestaat naar WBT LK over glas, in die zin dat de markt voor WBT LK over glas afgescheiden dient te worden van de markt voor WBT LK over koper. De enkele verwijzing naar genoemd belang kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat grief 3 met succes is voorgesteld. KPN's stelling dat analoge omroep niet door middel van WBT LK over koper kan worden geleverd, geeft evenmin aanleiding tot dat oordeel. Bezien in het licht van hetgeen hiervoor in paragraaf 10.3.4 is overwogen met betrekking tot de verwachting van OPTA dat consumenten i