ECLI:NL:CBB:2011:BT6098

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/209, 09/210, 09/211, 09/212 en 09/213 30 september 2011 15334 Telecommunicatiewet Verplichtingen als bedoeld in hoofdstuk 6A Uitspraak in de zaken van:

1. BT Nederland N.V., te Amsterdam, Colt Telecom B.V.(thans: Colt Technology Services B.V.) te Amsterdam, Online Breedband B.V., te Amsterdam, Priority Telecom Netherlands B.V. (thans: UPC Nederland Business B.V.), te Amsterdam en Verizon Nederland B.V., te Amsterdam (hierna gezamenlijk: BT c.s.), appellanten in zaak AWB 09/209, gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam; 2.Vodafone Libertel B.V., te Maastricht (hierna: Vodafone), appellante in zaak AWB 09/210, gemachtigde: mr. P.M. Waszink, advocaat te Amsterdam;
2. Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (hierna: KPN), appellante in zaak AWB 09/211, gemachtigde: mr. P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam;
3. Pretium Telecom B.V., te Haarlem en Tele2 Nederland B.V., te Diemen (hierna: Pretium en Tele2 ), appellanten in zaak AWB 09/212, gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. N. Linssen, beiden advocaat te Den Haag;
4. UPC Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: UPC), appellante in zaak AWB 09/213, gemachtigde: mr. P. Wit, advocaat te Amsterdam, tegen de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), gemachtigden: mr. J. Bootsma, mr. M. Dijkstra en mr. E.C. Pietermaat, advocaten te Den Haag.
5. De procedure Bij besluit van 19 december 2008 (kenmerk: OPTA/AM/2008/202721) heeft OPTA krachtens hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet de retailmarkten voor vaste telefonie en de wholesalemarkten voor vaste telefonie, met uitzondering van de markt voor vaste gespreksafgifte en transitgespreksafgifte, geanalyseerd. Tegen dit besluit hebben appellanten, alsmede bbned N.V., te Hoofddorp, en Atlantic Telecom Business B.V,. te Venray, bij afzonderlijke brieven van 29 januari 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Bij brief van 23 juli 2009 heeft OPTA de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis mag nemen van de stukken B1 tot en met B
6. Bij afzonderlijke brieven van 14 augustus 2009 hebben appellanten de gronden van hun beroep ingediend. Bij brieven van 16 oktober 2009 heeft OPTA verweerschriften ingediend en haar verzoek tot toepassing van artikel 8:29 Awb gewijzigd. Bij afzonderlijke brieven van 13 november 2009 hebben appellanten een zienswijze ingediend. Bij brief van 8 december 2009 heeft OPTA het verzoek tot toepassing van artikel 8:29 Awb opnieuw gewijzigd en nadere stukken ingediend. Bij beslissing van 20 januari 2010 heeft het College de beperking van de kennisneming van de stukken B1 tot en met B42 gerechtvaardigd geacht. Bij brieven van 27 januari 2010 (KPN), 2 februari 2010 (BT c.s., Vodafone), 4 februari 2010 (Pretium en Tele2) en 8 februari 2010 (UPC) hebben appellanten ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de stukken B1 tot en met B42 uitspraak doet op de beroepen. Bij brief van 15 februari 2010 heeft OPTA een nader stuk in het geding gebracht. Bij afzonderlijke brieven van 4 juni 2010 hebben BT c.s., KPN, Pretium en Tele2 en OPTA nadere stukken ingediend. Bij brief van 14 juni 2010 heeft mr. Burger aangegeven dat bbned N.V. te Hoofddorp, die aanvankelijk samen met BT c.s. beroep had ingesteld, haar beroep niet voortzet. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni
7. Voor BT c.s. is verschenen mr. Burger. Voor Vodafone zijn verschenen mr. Waszink, alsmede K. Lamberts en J.J.R. Lautenbach, werkzaam bij Vodafone. Voor KPN is verschenen mr. Eijsvoogel, alsmede C.P.L. Kramers-Van Baetenburg, S. ten Asbroek en N.J. Waanders, werkzaam bij KPN. Voor Pretium en Tele2 zijn verschenen mrs. Geus en Zwenne. Voor UPC is verschenen mr. Wit. Voor OPTA zijn verschenen mrs. Pietermaat en Bootsma. Bij brief van 14 februari 2011 heeft mr. Zwenne het College medegedeeld, dat Atlantic Telecom Business B.V., die samen met Pretium en Tele2 beroep had ingesteld, haar beroep niet voortzet.
8. De grondslag van het geschil 2.1 Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: Kaderrichtlijn) luidt, voor zover en ten tijde hier van belang: " Artikel 15 Procedure voor marktdefinitie
9. Na openbare raadpleging en overleg met de nationale regelgevende instanties neemt de Commissie een aanbeveling aan inzake relevante markten voor producten en diensten (hierna "de aanbeveling" genoemd). Daarin worden (…) de markten voor producten en diensten in de sector elektronische communicatie vermeld waarvan de kenmerken zodanig kunnen zijn dat het opleggen van wettelijke verplichtingen als beschreven in de bijzondere richtlijnen gerechtvaardigd kan zijn, onverminderd markten die in bepaalde gevallen uit hoofde van het mededingingsrecht kunnen worden gedefinieerd. De Commissie definieert de markten overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De Commissie herziet de aanbeveling op gezette tijden.
10. De Commissie publiceert (…) richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht (hierna "de richtsnoeren" te noemen), in overeenstemming met de beginselen van het mededingingsrecht.
11. De nationale regelgevende instanties bepalen, zoveel mogelijk rekening houdend met de aanbeveling en de richtsnoeren, de relevante markten die overeenkomen met de nationale omstandigheden, met name relevante geografische markten binnen hun grondgebied, overeenkomstig de beginselen van het mededingingsrecht. De nationale regelgevende instanties volgen de procedures van de artikelen 6 en 7 voordat zij markten definiëren die verschillen van de in de aanbeveling genoemde. (…) Artikel 16 Marktanalyseprocedure
12. Zo spoedig mogelijk na de aanneming van de Aanbeveling of een bijwerking daarvan voeren de nationale regelgevende instanties, zoveel mogelijk met inachtneming van de richtsnoeren een analyse van de relevante markten uit. (…) " In de Aanbeveling van de Commissie van 17 december 2007 betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, wordt voor zover thans van belang gesteld: "
13. Bij het bepalen conform artikel 15, lid 3, van Richtlijn 2002/21/EG van de relevante markten die met de nationale omstandigheden overeenkomen, dienen de nationale regelgevende instanties de producten- en dienstenmarkten te analyseren die in de bijlage bij deze aanbeveling worden opgesomd. (…) Bijlage (…) Retailniveau
14. Toegang tot het openbare telefoonnet op een vaste locatie voor particuliere en niet-particuliere gebruikers. Wholesaleniveau
15. Gespreksopbouw op het openbare telefoonnetwerk, verzorgd op een vaste locatie. Voor de doeleinden van deze aanbeveling omvat gespreksopbouw ook de doorgifte van gesprekken, die zodanig wordt begrensd dat zij in een nationale context consistent is met de afgesproken grenzen voor de markten voor gespreksdoorgifte en voor gespreksafgifte op het openbare telefoonnetwerk, geleverd op een vaste locatie. (…) " In de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is, voor zover hier van belang, bepaald: " Artikel 6a.1
16. Het college bepaalt in overeenstemming met de beginselen van het algemene Europese mededingingsrecht de relevante markten in de elektronische communicatiesector waarvan de product- of dienstenmarkt overeenkomt met een in een aanbeveling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vermelde product- of dienstenmarkt. Het college bepaalt in elk geval zo spoedig mogelijk nadat een aanbeveling als bedoeld in de eerste volzin in werking is getreden, de in die volzin bedoelde relevante markten. (…)
17. Het college onderzoekt de overeenkomstig het eerste en tweede lid bepaalde relevante markten zo spoedig mogelijk. (…)
18. Het in het derde (…) lid bedoelde onderzoek is er in ieder geval op gericht om vast te stellen: a. of de desbetreffende markt al dan niet daadwerkelijk concurrerend is en of hierop ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden actief zijn die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en b. welke verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 en 6a.12 tot en met 6a.15 passend zijn voor de onder a bedoelde ondernemingen die beschikken over een aanmerkelijke marktmacht.
19. Nadat het onderzoek als bedoeld in het derde (…) lid is afgerond, geeft het college zo spoedig mogelijk uitvoering aan de artikelen 6a.2, eerste lid (…).
20. Het college houdt bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden op grond van dit hoofdstuk rekening met door de Commissie van de Europese Gemeenschappen krachtens artikel 15, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/21/EG vastgestelde richtsnoeren. (…) Artikel 6a.2
21. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 6a.1, derde (…) lid, blijkt dat een relevante markt (…) niet daadwerkelijk concurrerend is, stelt het college vast welke ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten of openbare elektronische communicatiediensten aanbieden, beschikken over een aanmerkelijke marktmacht, en: a. legt hij ieder van hen, voor zover passend, verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 of 6a.12 tot en met 6a.15 op; b. (…), of c. trekt hij eerder opgelegde (…) verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op deze markt, in indien zij niet langer passend zijn.
22. Het college legt op grond van het eerste lid, onderdeel a: a. verplichtingen als bedoeld in de artikelen 6a.6 tot en met 6a.10 alleen op aan ondernemingen die openbare elektronische communicatienetwerken of bijbehorende faciliteiten aanbieden; (…)
23. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid, is passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 proportioneel en gerechtvaardigd is.
24. Bij de beoordeling of het opleggen van een verplichting om te voldoen aan redelijke verzoeken tot toegang als bedoeld in artikel 6a.6 passend is, houdt het college met name rekening met de factoren, bedoeld in artikel 12, tweede lid, van richtlijn nr. 2002/19/EG. Artikel 6a.3
25. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artike 6a.1, derde of vierde lid, blijkt dat een relevante markt (…) daadwerkelijk concurrerend is, bepaalt het college dit en trekt hij eerder krachtens artikel 6a.2, eerste lid, opgelegde of in stand gehouden verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op die markt, in. (…) Artikel 6a.6
26. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om te voldoen aan redelijke verzoeken tot door het college te bepalen vormen van toegang, onder andere indien het college van oordeel is dat het weigeren van toegang of het stellen van onredelijke voorwaarden met eenzelfde effect, de ontwikkeling van een door duurzame concurrentie gekenmerkte eindgebruikersmarkt zou belemmeren of niet in het belang van de eindgebruiker zou zijn.
27. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, kan onder meer inhouden dat de desbetreffende onderneming: a. aanbieders van elektronische communicatiediensten toegang verleent tot bepaalde netwerkelementen of faciliteiten, met inbegrip van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk; b. te goeder trouw onderhandelt met aanbieders van elektronische communicatiediensten die verzoeken om toegang; c. reeds verleende toegang tot faciliteiten niet intrekt; d. op groothandelsbasis bepaalde diensten aanbiedt voor wederverkoop door aanbieders van elektronische communicatiediensten; e. open toegang verleent tot technische interfaces, protocollen of andere kerntechnologieën die onmisbaar zijn voor de interoperabiliteit van openbare elektronische communicatiediensten of virtuele netwerkdiensten; f. co-locatie of andere vormen van gedeeld gebruik van faciliteiten aanbiedt, inclusief gedeeld gebruik van kabelgoten, gebouwen of masten; (…).
28. Het college kan aan de verplichting, bedoeld in het eerste lid, voorschriften verbinden betreffende billijkheid, redelijkheid en opportuniteit. (…) Artikel 6a.7
29. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang een verplichting opleggen betreffende het beheersen van de hiervoor te rekenen tarieven of kostentoerekening indien uit een marktanalyse blijkt dat de betrokken exploitant de prijzen door het ontbreken van werkelijke concurrentie op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen, in beide gevallen ten nadele van de eindgebruikers. Aan de verplichting kunnen door het college voorschriften worden verbonden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichting.
30. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid kan inhouden dat voor toegang een kostengeoriënteerd tarief moet worden gerekend of dat een door het college te bepalen of goed te keuren kostentoerekeningssysteem moet worden gehanteerd. (…)
31. Onverminderd het eerste lid, tweede volzin, kan het college aan een verplichting tot het opstellen van een kostentoerekeningssysteem voorschriften verbinden met betrekking tot het overleggen van de resultaten van de toepassing van het systeem door de onderneming waarop de verplichting rust. (…) Artikel 6a.8 Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, voor door het college te bepalen vormen van toegang de verplichting opleggen om deze toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat de onderneming gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen. Artikel 6a.9
32. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om door het college nader te bepalen informatie met betrekking tot door het college te bepalen vormen van toegang bekend te maken. Deze informatie kan onder meer betrekking hebben op: a. tarieven en andere voorwaarden die bij het verlenen van toegang worden gehanteerd; b. technische kenmerken en andere eigenschappen van het netwerk.
33. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een referentieaanbod bekend te maken waarin een omschrijving is opgenomen van door het college te bepalen vormen van toegang. Het referentieaanbod is opgesplitst naar de onderscheiden vormen van toegang en de daarbij gehanteerde tarieven en andere voorwaarden. (…)
34. Aan een verplichting als bedoeld in het eerste en tweede lid kan het college voorschriften verbinden met betrekking tot (…) de wijze van bekendmaking. Artikel 6a.10
35. Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om een gescheiden boekhouding te voeren waarin de opbrengsten en de kosten van de door het college te bepalen vormen van toegang, aan de onderneming zelf of aan andere ondernemingen, gescheiden zijn van die van de door de ondernemingen verrichte overige activiteiten. (…) Artikel 6a.16
36. Een onderneming ten aanzien waarvan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, is vastgesteld dat zij op één relevante markt (…) of op meer relevante markten markten (…) tezamen, beschikt over een aanmerkelijke marktmacht bij de aanbieding van toegang tot en het gebruik van openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie, wordt als zodanig aangewezen door het college. (…) Artikel 6a.17
37. Een onderneming die krachtens artikel 6a.16, eerste lid, is aangewezen draagt, voor zover zij is aangewezen, er zorg voor dat voor haar abonnees de voorzieningen beschikbaar zijn die het hen mogelijk maken om per oproep door middel van een keuzecode of standaard door middel van een voorkeuze de diensten af te nemen van aanbieders die toegang hebben tot haar openbare telefoonnetwerk op een vaste locatie en de openbare telefoondienst, of een substantieel onderdeel daarvan, op een vaste locatie aanbieden. (…)
38. Een onderneming die krachtens artikel 6a.16, eerste lid, is aangewezen voldoet, voor zover zij is aangewezen, aan redelijke verzoeken tot toegang tot haar openbare telefoonnetwerken op een vaste locatie van aanbieders die ten minste een substantieel onderdeel van de openbare telefoondienst op een vaste locatie door middel van de in het tweede lid bedoelde keuze of voorkeuze willen aanbieden. De tarieven voor de in de eerste volzin bedoelde toegang zijn op kosten georiënteerd. (…) Artikel 6b.2 (…)
39. Het college houdt bij het nemen van het besluit zoveel mogelijk rekening met de opmerkingen die de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de nationale regelgevende instanties met betrekking tot het ontwerp aan het college hebben medegedeeld. (…) " 2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan. - Op 20 april 2007 heeft Dialogic Innovatie & Interactie te Utrecht (hierna: Dialogic) in opdracht van OPTA een rapport, getiteld 'Produktmarkten en marktsegmentering bij zakelijke telecommunicatiediensten' uitgebracht. - Eveneens in opdracht van OPTA heeft Dialogic op 28 mei 2008 een rapport getiteld 'Eindgebruikersonderzoek in zakelijke marktsegmenten' uitgebracht. - Op 22 januari 2008 heeft OPTA de vragenlijst Marktanalyse vaste telefonie aan marktpartijen gezonden. OPTA heeft van 15 marktpartijen een reactie op deze vragenlijst ontvangen. - Op 12 juni 2008 heeft het onderzoeksbureau Verdonck, Klooster & Associates (hierna: VKA) een rapport getiteld 'Marktontwikkelingen 2008-2011, addendum bij Marktontwikkelingen 2007-2010, Ontwikkelingen van en scenario’s voor de consumentenmarkt voor telefonie, omroep en breedbandinternettoegang' (hierna: VKA-rapport) uitgebracht. - Op 29 juli 2008 heeft OPTA het ontwerp van het Marktanalysebesluit vaste telefonie bekend gemaakt en belanghebbenden in de gelegenheid gesteld hun zienswijze ten aanzien van het ontwerpbesluit te geven. - BT c.s., Vodafone, KPN, Pretium en Tele2, en UPC hebben hun zienswijzen over dit ontwerpbesluit kenbaar gemaakt. - OPTA heeft naar aanleiding van haar verzoek van 26 september 2008 van een aantal indieners van zienswijzen aanvullende informatie ontvangen . - Op 17 oktober 2008 heeft KPN gereageerd op de zienswijzen. - Op 5 november 2008 heeft OPTA het ontwerpbesluit genotificeerd bij de Europese Commissie (hierna: Commissie). - Op 20 november 2008 heeft OPTA gereageerd op een verzoek van de Commissie om nadere informatie van 17 november
40. - Op 4 december 2008 heeft KPN gereageerd op de door OPTA voorgenomen wijzigingen in het genotificeerde ontwerpbesluit. - Bij afzonderlijke brieven van 5 december 2008 heeft de Commissie haar opmerkingen overeenkomstig artikel 7, derde lid, Kaderrichtlijn aan OPTA medegedeeld. - Vervolgens heeft OPTA het besluit van 19 december 2008 (hierna: bestreden besluit) genomen.
41. Het bestreden besluit In het bestreden besluit heeft OPTA de volgende relevante markten afgebakend: - de nationale residentiële retailmarkt voor vaste telefonie, bestaande uit residentiële diensten ofwel verkeer- en aansluitingsdiensten gericht op twee of minder (gelijktijdige) gesprekken; - de nationale zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie, bestaande uit zakelijke diensten ofwel verkeer- en aansluitingsdiensten gericht op meer dan twee (gelijktijdige) gesprekken; - de nationale wholesalemarkt voor levering van gespreksopbouw en toegang tot de telefonieaansluiting ten behoeve van de residentiële retailmarkt voor vaste telefonie (residentiële wholesalemarkt); - de nationale wholesalemarkt voor levering van gespreksopbouw en toegang tot de telefonieaansluiting ten behoeve van de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie (zakelijke wholesalemarkt). Deze markten omvatten geheel Nederland en beperken zich tot Nederland. Op grond van de dominantieanalyse heeft OPTA vastgesteld dat KPN, in aanwezigheid van de wholesaleverplichtingen die haar zijn opgelegd op de hoger gelegen markten (ULL, WBT en huurlijnen), op beide genoemde wholesalemarkten beschikt over aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM). OPTA heeft KPN op beide wholesalemarkten verplichtingen opgelegd inzake toegang (gespreksopbouw/C(P)S en WLR), nondiscriminatie, transparantie en tariefregulering. De nondiscriminatieverplichting is ingevuld met een aantal gedragsregels, waaronder gedragsregel 5, inhoudend dat tariefdifferentiatie verboden is, voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstreambedrijf een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge- uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden. OPTA heeft vastgesteld dat de residentiële retailmarkt in aanwezigheid van generieke en telefoniespecifieke wholesaleregulering concurrerend is en de verplichtingen die bij het Marktanalysebesluit betreffende de retailmarkten voor vaste telefonie van 21 december 2005 (hierna: Retailbesluit 2005) met betrekking tot de residentiële retailmarkt zijn opgelegd, ingetrokken met ingang van 1 januari
42. OPTA heeft voorts geconcludeerd dat de zakelijke retailmarkt in aanwezigheid van generieke en telefoniespecifieke wholesaleregulering niet daadwerkelijk concurrerend is, maar heeft na uitvoering van de driecriteriatoets op basis van de verwachting dat KPN aan het einde van de reguleringsperiode of kort daarna geen AMM meer zal hebben, met ingang van 1 januari 2010 de verplichtingen uit het Retailbesluit 2005 die betrekking hebben op de zakelijke markt, ingetrokken. Aangezien de openbare versie van het bestreden besluit is gepubliceerd op de website van OPTA en partijen kennis dragen van dit besluit, acht het College het niet noodzakelijk de inhoud van het bestreden besluit op deze plaats uitvoeriger weer te geven.
43. Het standpunt van BT c.s. 4.1 Volgens grief 1 biedt gedragsregel 5 onvoldoende bescherming tegen margeuitholling en is deze verplichting derhalve niet passend. Het besluit ontbeert een draagkrachtige motivering. BT c.s. hebben in dit kader zeven subgrieven aangevoerd. Volgens subgrief 1.1 is de regulering van OPTA inconsistent en in strijd met de prioritaire reguleringsdoelstelling van het besluit om de concurrentie te bevorderen. Het gaat erom dat KPN’s downstreamdiensten prijstechnisch repliceerbaar moeten zijn. Als dan uitgegaan wordt van de kosten van KPN zijn efficiënte wholesaleafnemers van KPN niet in staat een concurrerend aanbod te doen. De EEO-test (Equally Efficiënt Operator-test) past dus niet bij de doelstelling. OPTA heeft ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd niet voor de REO-test (Reasonably Efficiënt Operator-test) gekozen. BT c.s. wijzen op stukken van de Commissie die hun standpunt bevestigen. Volgens subgrief 1.2 had OPTA een correctie voor schaal- en breedtevoordelen moeten opnemen. Zonder een dergelijke correctie kan margeuitholling niet worden voorkomen. Ten onrechte stelt OPTA het ontbreken van schaalvoordelen gelijk aan inefficiëntie. BT c.s. hebben een aantal kostennadelen; ze zijn kleiner, hebben geen historisch klantenbestand en missen breedtevoordelen. Uiteindelijk zal het aanbod van BT c.s. significant goedkoper moeten zijn dan dat van KPN om te kunnen concurreren. In subgrief 1.3 voeren BT c.s. aan dat OPTA ten onrechte niet heeft bepaald dat in het kader van de repliceerbaarheid van downstreamdiensten dient te worden uitgegaan van de lange termijn incrementele kosten met inbegrip van gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten. Ten onrechte meent OPTA dat daarmee inefficiënte concurrentie wordt bevorderd. Uit stukken van de Commissie leiden BT c.s. af dat een ruimhartiger standpunt alleszins toelaatbaar is. Om die reden is de maatregel niet passend en niet proportioneel. Volgens subgrief 1.4 heeft OPTA ten onrechte nagelaten in het bestreden besluit te bepalen dat de hoogte van de door KPN te hanteren retailopslag door haar per dienst zal worden vastgesteld. Dat biedt KPN mogelijkheden voor margeuitholling. Bovendien is sprake van onvoldoende transparantie en rechtszekerheid. De maatregel is derhalve niet passend en niet proportioneel. Met subgrief 1.5 betogen BT c.s. dat OPTA ten onrechte het begrip incrementele retailkosten niet nader heeft gespecificeerd in het bestreden besluit. In het verleden heeft OPTA dit begrip zeer restrictief gehanteerd; OPTA zou ook indirecte retailkosten in de beschouwing moeten betrekken. Volgens subgrief 1.6 heeft OPTA ten onrechte niet de verplichting opgelegd tot ex-antetoetsing van tarieven aan gedragsregel
44. OPTA had moeten motiveren waarom dit niet is gebeurd. Uit stukken van de Commissie leiden BT c.s. af, dat ook de Commissie een ex-antetoetsing in dit geval aangewezen acht. In subgrief 1.7 voeren BT c.s. ten slotte aan dat het bestreden besluit ten onrechte de corrigerende gevolgen bij overtreding van gedragsregel 5 niet preciseert. Weliswaar staat nu in de beleidsregels dat prijzen met terugwerkende kracht moeten worden aangepast, maar dat zou in het besluit zelf moeten staan. In de beleidsregels wordt voorts een overgangssituatie aangeduid voor bestaande diensten. BT c.s. menen dat margeuitholling ook niet tijdelijk kan worden toegelaten. 4.2 Volgens grief 2, die niet wordt ondersteund door UPC Nederland Business B.V., is EDC een onjuiste invulling van de aan KPN opgelegde verplichting om kostengeoriënteerde tarieven te hanteren voor gespreksopbouw en C(P)S. In dit verband zijn zes subgrieven aangevoerd, waarvan de subgrieven 2.4 tot en met 2.6 subsidiair zijn in die zin dat deze slechts gelden voor het geval dat in rechte komt vast te staan dat OPTA terecht heeft gekozen voor toepassing van de WPC/EDC-systematiek. Als subgrief 2.1 voeren BT c.s. aan dat OPTA ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, heeft geoordeeld dat het EDC-systeem een passende methode is om de efficiënte kosten van dienstverlening van KPN te bepalen. OPTA heeft nagelaten te motiveren waarom de WPC/EDC-systematiek geschikt en noodzakelijk is vanuit het oogpunt van proportionaliteit. Bezien tegen de achtergrond van de totstandkoming van de tarieven voor de reguleringsperiode 2006-2008, waarbij de tarieven op een aanvaardbaar niveau zijn gebleven als gevolg van bilaterale afspraken tussen KPN en haar wholesale-afnemers en de WPC in feite buiten werking is gebleven, kan deze systematiek niet worden gezien als een toekomstvast model dat geschikt is voor toepassing in het bestreden besluit omdat niet vaststaat dat het model geen prohibitieve tarieven voor gespreksopbouw oplevert. OPTA heeft ten onrechte nagelaten een inhoudelijke efficiëntiebeoordeling toe te passen. Als subgrief 2.2 voeren BT c.s. aan dat OPTA ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat KPN niet efficiënt is in haar bedrijfsvoering ten aanzien van de levering van gespreksopbouw. De redenen die OPTA geeft als ondersteuning voor haar stelling gaan niet op: ten eerste heeft KPN geen prikkel tot kostenminimalisatie als zij kostendalingen moet delen met concurrenten. Ten tweede is onbegrijpelijk dat OPTA stelt dat KPN weliswaar efficiënter lijkt te zijn dan de hoogste 10% van de meest efficiënte Amerikaanse telecombedrijven maar gelijktijdig overweegt dat die vergelijking niet meer wordt toegepast door de comparatieve efficiëntie analyse (CEA) niet meer standaard toe te passen. Aldus is sprake van een cirkelredenering. Ten derde miskent OPTA dat het verlagen van kosten, bijvoorbeeld door het afstoten van personeel en het verkopen van centralegebouwen, geen rechtstreeks verband houdt met het bereiken van meer of minder efficiëntie van het bedrijf. Dat KPN streeft naar lagere kosten, betekent niet dat die lagere kosten automatisch efficiënt zijn. OPTA trekt zelf ook in twijfel of de verkoop van centralegebouwen als gevolg van uitfasering van MDF-locaties wel op gang komt gedurende de reguleringsperiode. Volgens subgrief 2.3 heeft OPTA onvoldoende invulling gegeven aan de prioritaire doelstelling van de telefoniespecifieke regulering, te weten het bevorderen van dienstenconcurrentie. Tegen de achtergrond van deze doelstelling is het onbegrijpelijk dat OPTA een systeem van kostenoriëntatie hanteert in de vorm van WPC/EDC-systematiek dat ruimte laat voor het doorberekenen van inefficiënte kosten. Toepassing van het LRIC/ BULRIC-model ligt, gezien genoemde doelstelling, meer voor de hand. Volgens (subsidiaire) subgrief 2.4 heeft OPTA ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat geen CEA hoefde te worden uitgevoerd. Gelet op de te verwachten inefficiënties die gepaard gaan met de modernisering van het netwerk had OPTA alsnog moeten overgaan tot het toepassen van een CEA, waarbij wordt vergeleken met telecombedrijven die zich in een vergelijkbare marktsituatie bevinden en bezig zijn met netwerkmigratie, zoals BT in het Verenigd Koninkrijk. Bij de bepaling van de mate waarin sprake is van stranded assets, mede als gevolg van leegloop, vormt toepassing van de CEA een nuttige aanvulling om te voorkomen dat stranded assets niet als zodanig worden benoemd en ten onrechte alsnog tot de relevante kosten worden gerekend. Volgens (subsidiaire) grief 2.5 heeft OPTA ten onrechte de reikwijdte van het verbod op doorberekening van kosten van stranded assets en leegloop beperkt in die zin dat wholesaletarieven geen vergoeding mogen omvatten voor de kosten en verliezen die KPN lijdt door stranded assets en leegloop als gevolg van het feit dat KPN zelf besluit om haar netwerk te vernieuwen. OPTA had een stap verder moeten gaan en als principieel uitgangspunt moeten hanteren dat concurrenten niet hoeven te betalen voor stranded assets en leegloop van KPN, ongeacht hoe deze ontstaan zijn, dus ook bijvoorbeeld bij leegloop van het netwerk als gevolg van migratie door verlies van klanten aan concurrenten. Volgens (subsidiaire) subgrief 2.6 heeft OPTA ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd volstaan met het opleggen van de verplichting aan KPN een accountantsrapportage te voegen bij de rapportage over het resultaat van de toepassing van de WPC/EDC-systematiek. Aan een dergelijke rapportage kan geen enkele zekerheid worden ontleend omtrent de efficiëntie van de opgevoerde kosten en de vraag of kostenelementen terecht zijn opgenomen. OPTA had op voorhand moeten overgaan tot het aanstellen van een externe accountant die een verdergaande controle kan uitvoeren van de mate waarin de tarieven de onderliggende relevante kosten weerspiegelen. 4.3 In grief 3 betogen BT c.s. dat OPTA een onjuiste dominantieanalyse van de residentiële retailmarkt heeft uitgevoerd. OPTA heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de residentiële markt, ondanks het hoge marktaandeel van KPN op deze markt en vele andere factoren die wijzen op AMM van KPN, daadwerkelijk concurrerend zou zijn. Deze markt is niet concurrerend en zal dat binnen de onderhavige reguleringsperiode ook niet worden. BT c.s. stellen zich op het standpunt dat het door OPTA verwachte marktaandeel van KPN van 50-60% in 2011 in aanwezigheid van generieke en telefoonspecifieke regulering op zichzelf tot de conclusie leidt dat KPN in die situatie een AMM-positie heeft. Een dergelijk marktaandeel ligt ruim boven de 50% en is nog altijd vele malen groter dan het marktaandeel van de tweede marktpartij. BT c.s. plaatsen verder vraagtekens bij de door OPTA verwachte daling van het marktaandeel van KPN van 60-70% in aanwezigheid van generieke wholesaleregulering naar 50-60% wanneer OPTA naast die regulering ook telefoniespecifieke wholesaleregulering oplegt. OPTA verwacht dat het marktaandeel van C(P)S/WLR-aanbieders in de onderhavige reguleringsperiode zal dalen van 5-10% in 2008 naar 0-5% in 2011 in aanwezigheid van generieke en telefoonspecifieke wholesaleregulering. Mede gelet op hetgeen in het VKA-rapport is gesteld over de rol van C(P)S in de onderhavige reguleringsperiode, is het derhalve zeer de vraag of OPTA’s redenering dat C(P)S/WLR-aanbieders door telefoniespecifieke regulering klanten zullen werven die zij vervolgens vraaggestuurd naar VoDSL kunnen migreren, juist is. Voorts zijn de door OPTA in het marktanalysebesluit 2005 voorspelde ontwikkelingen met betrekking tot de marktaandelen van C(P)S-aanbieders en van KPN, ondanks de bij dat besluit opgelegde C(P)S/WLR-verplichting, niet uitgekomen. Blijkens het bestreden besluit heeft KPN nog steeds een marktaandeel van 70-80% en volgens de meest recente kwartaalcijfers van KPN is haar marktaandeel op de traditionele telefoniemarkt meer dan 75%. Dat KPN zich onafhankelijk kan gedragen blijkt ook uit de recent doorgevoerde prijsverhoging voor enkele vaste telefoniediensten. Nu de All IP-aankondigingen van KPN ertoe hebben geleid dat niet verder wordt geïnvesteerd, is twijfelachtig of de marktpositie van DSL-partijen wordt versterkt, zoals OPTA verwacht. Het feit dat het door OPTA verwachte marktaandeel van DSL-partijen in aanwezigheid van generieke wholesaleregulering gelijk is aan het verwachte marktaandeel in aanwezigheid van generieke én telefoonspecifieke wholesaleregulering, bevestigt die verwachting evenmin. Volgens BT c.s. overschat OPTA de concurrentiedruk door de kabelaanbieders en motiveert OPTA deze druk niet. De kabelaanbieders hebben geen landelijke dekking en het verschil tussen hun marktaandeel en dat van KPN is dusdanig groot dat KPN zich onafhankelijk kan gedragen en een dominante positie behoudt. Voorts betogen BT c.s. dat OPTA andere factoren in het kader van de dominantieanalyse onjuist heeft geanalyseerd of onvoldoende heeft onderzocht. OPTA heeft ten onrechte slechts zeer summier getoetst welk effect de voorgenomen wholesaleregulering heeft op enkele van deze factoren en daarbij een aantal in de Richtsnoeren genoemde andere factoren buiten beschouwing gelaten. OPTA heeft ten onrechte niet onderkend dat KPN nog steeds voordeel heeft van haar verticale integratie, zolang OPTA niet ook de retailmarkten reguleert. Een aantal van de met de verticale integratie van KPN samenhangende voordelen blijven ook met wholesaleregulering onverminderd bestaan. OPTA stelt ten onrechte dat schaal- en breedtevoordelen van KPN, voordelen van KPN uit product- en dienstendiversificatie en niet gemakkelijk te repliceren infrastructuur en toetredingsbarrières voor andere aanbieders dan KPN door de C(P)S/WLR- verplichtingen niet zullen verminderen. OPTA leunt teveel op deze verplichtingen, waarvan de ervaring heeft geleerd dat deze niet – althans niet zonder aanvullende waarborgen op retailniveau – tot daadwerkelijke concurrentie zullen leiden. 4.4 Volgens grief 4 van BT c.s. is de dominantieanalyse van de zakelijke retailmarkt innerlijk tegenstrijdig. Tegenover de op de dominantieanalyse gebaseerde conclusie van OPTA dat de zakelijke markt na generieke en telefoniespecifieke wholesaleregulering niet daadwerkelijk concurrerend is, staat de op een zeer summiere toepassing van de driecriteriatoets gebaseerde conclusie van OPTA dat de aan KPN opgelegde wholesaleverplichtingen ertoe zullen leiden dat aan het einde van deze reguleringsperiode, dan wel in de periode kort daaropvolgend daadwerkelijke concurrentie op de zakelijke markt wordt bereikt. Deze tegenstrijdige bevindingen maken het besluit onrechtmatig omdat OPTA haar tournure niet motiveert. De stelling van OPTA dat VoB op de zakelijke markt op termijn zal toenemen is niet onderbouwd en gemotiveerd en verhoudt zich niet met het Dialogic-rapport. De opvatting van OPTA dat andere aanbieders met C(P)S en WLR de mogelijkheid hebben om hun bestaande marktpositie te versterken en dat klanten kunnen migreren naar VoB is niet gebaseerd op onderzoek van OPTA. Tevens heeft OPTA niet onderkend dat ondanks wholesaleregulering toetredingsdrempels zullen blijven bestaan. OPTA sluit ten onrechte aan bij de Aanbeveling om te motiveren dat de retailverplichtingen kunnen worden ingetrokken: een belangrijk element uit de Aanbeveling voor het schrappen van de retailtelefoniemarkten uit de Aanbeveling – een daling van het marktaandeel van de incumbent – ontbreekt in Nederland. Voor een marktstructuur die neigt naar daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon moeten volgens de toelichting op de Aanbeveling duidelijke bewijzen bestaan; aan dit vereiste voldoet het besluit geenszins, nu er geen daadwerkelijke concurrentie is ontstaan en volgens OPTA, gelet op haar dominantieanalyse, ook niet zal ontstaan. Tot slot voeren BT c.s. aan dat OPTA onvoldoende specifiek heeft aangegeven wanneer de toegangsbelemmeringen zullen zijn verdwenen en er een situatie van daadwerkelijke concurrentie zal bestaan. 4.5 Met grief 5 betogen BT c.s. dat OPTA een onjuiste en onvoldoende gemotiveerde prospectieve analyse van de zakelijke retailmarkt heeft uitgevoerd. OPTA geeft aan dat er op de zakelijke markt in de afgelopen reguleringsperiode nauwelijks concurrentieontwikkeling is geweest, dat het marktaandeel van KPN in aanwezigheid van stringente retailregulering nauwelijks is afgenomen en dat de marktaandelen van alternatieve aanbieders slechts in beperkte mate zullen groeien. Verder geeft OPTA aan dat op de zakelijke markt VoB een beperkte rol speelt. De op het rapport van Dialogic van 28 mei 2008 gebaseerde constatering van OPTA dat VoB in de toekomst belangrijker wordt, is te algemeen om OPTA’s aanname dat het marktaandeel van VoB in de zakelijke markt met 10% zal stijgen, te kunnen dragen. In de afgelopen periode heeft KPN voor zakelijke afnemers de toen geldende prijsplafonds maximaal opgezocht, wat een sterke aanwijzing voor afwezigheid van concurrentiedruk op KPN is. Met de empirische gegevens en ervaringen uit het verleden, en de eigen vaststelling dat KPN momenteel nog even dominant is als enkele jaren geleden, zal OPTA goed moeten motiveren waarom zij desondanks het besluit heeft genomen om retailregulering – die onvoldoende effectief is gebleken – op te heffen. Dat heeft OPTA nagelaten. 4.6 Volgens grief 6 heeft OPTA de driecriteriatoets onjuist toegepast en heeft OPTA op grond van deze toets ten onrechte besloten de retailverplichtingen op de zakelijke markt in te trekken. In subgrief 6.1 betogen BT c.s. dat OPTA ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de Aanbeveling van de Commissie ter rechtvaardiging van haar besluit tot intrekking van de retailregulering. De Commissie heeft het schrappen van de retailtelefoniemarkten uit de Aanbeveling gebaseerd op en onderbouwd met een verwijzing naar het feit dat alternatieve aanbieders in veel lidstaten hebben gezorgd voor significante daling van het marktaandeel van de incumbent. Dit gaat echter niet op voor de Nederlandse situatie, nu de bestaande wholesaleverplichtingen geen daadwerkelijke mededinging hebben gebracht. Het enkele feit dat in Nederland al langer C(P)S bestaat, is niet afdoende om te concluderen dat aan de driecriteriatoets niet is voldaan. Volgens subgrief 6.2 heeft OPTA ten onrechte geconcludeerd dat niet is voldaan aan het eerste criterium van de driecriteriatoets (aanwezigheid van hoge toegangsbelemmeringen die niet van voorbijgaande aard zijn). De stelling van OPTA dat VoB op de zakelijke markt op termijn in belang zal toenemen, is immers niet onderbouwd en gemotiveerd en verhoudt zich evenmin met het rapport van Dialogic van 28 mei
45. Voorts is het zo dat OPTA ten onrechte niet heeft onderkend dat, ondanks de uitbreiding van het pakket aan telefoniespecifieke regulering (C(P)S/WLR), andere toegangsdrempels dan die van technische aard blijven bestaan, zoals die welke eraan bijdragen dat eindgebruikers inert zijn en moeilijk te bewegen om over te stappen van KPN naar een andere aanbieder. In subgrief 6.3 voeren BT c.s. aan dat OPTA onvoldoende heeft onderbouwd dat niet is voldaan aan het tweede criterium van de driecriteriatoets. Er zijn immers geen duidelijke bewijzen dat de marktstructuur neigt naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon. Volgens subgrief 6.4 ten slotte is er sprake van een onduidelijke tijdshorizon en geldt voor zowel het eerste als het tweede criterium dat OPTA onvoldoende specifiek heeft aangegeven wanneer de toegangsbelemmeringen verdwenen zullen zijn en de situatie van daadwerkelijke concurrentie zich zal voordoen.
46. Het standpunt van Vodafone 5.1 De grieven van Vodafone richten zich tegen de invulling van de tariefverplichting voor zover het betreft gespreksopbouw op de residentiële en zakelijke wholesalemarkten en tegen de intrekking van de verplichtingen op de retailmarkten. 5.2 In grief 1 stelt Vodafone zich in het kader van gespreksopbouw op het standpunt dat OPTA er ten onrechte voor heeft gekozen de tariefverplichting in te vullen volgens het EDC-kostentoerekeningssysteem. Ten onrechte heeft OPTA ervan afgezien te onderzoeken of KPN nog steeds kan worden gezien als efficiënte operator en een comparatieve efficiëntieanalyse (hierna: CEA) te verrichten. De keuze voor EDC is onzorgvuldig. Gezien de reeds jaren bestaande en bekende bezwaren van marktpartijen tegen EDC had OPTA ten aanzien van de invulling van de tariefverplichting een fundamentele heroverweging moeten maken. Deze bezwaren houden onder meer in een gebrek aan transparantie en controlemogelijkheden, onvoldoende garanties dat alle opgevoerde kostenposten efficiënt zijn en dat niet wordt gegarandeerd dat een margin squeeze niet kan plaatsvinden. Ten onrechte heeft OPTA geen CEA verricht. In de eerste reguleringsronde kon KPN zich meten met de efficiëntste operators uit de benchmark waarbij KPN is vergeleken met 10 Amerikaanse operators. Om die reden heeft toen geen efficiëntiecorrectie plaatsgevonden en werden EDC-tarieven zonder correctie van kracht, zodat de EDC-tarieven gelijk waren aan de WPC-tarieven. Bezwaren van marktpartijen hebben uiteindelijk geleid tot afspraken met KPN over lagere tarieven dan uit de EDC-kostentoerekening zouden volgen. Een groot deel van de EDC/CEA-analyse was daarmee verouderd. In het licht daarvan mag de EDC-systematiek niet zonder meer worden gehandhaafd. De ratio van een reguleringsperiode van drie jaar is dat na die periode daadwerkelijke heroverweging plaatsvindt. Dit geldt ook ten aanzien van de vraag of KPN (nog wel) efficiënt is, zeker gelet op de uitrol van All IP en de uitfasering van het PSTN-netwerk, waarbij altijd sprake zal zijn van inefficiënties. KPN’s tarieven behoren niet tot de goedkoopste van Europa. 5.3 Volgens subgrief 2.1 heeft OPTA in het kader van gespreksopbouw en toegang onvoldoende waarborgen aan gedragsregel 5 verbonden. Het voorkomen van margin squeezes is niet afdoende ex ante gegarandeerd. Daardoor is gedragsregel 5 niet passend. OPTA ziet zowel op de residentiële als op de zakelijke retailmarkt margeuitholling evenals kruissubsidiëring als potentiele mededingingsproblemen. Gedragsregel 5 kan die problemen niet voorkomen, ook al omdat OPTA ze niet eenvoudig kan herkennen. OPTA laat de verantwoordelijkheid voor toepassing van gedragsregel 5 bij KPN. Dus kan ze alleen ex post optreden. Dat betekent dat Vodafone bij OPTA aannemelijk zal moeten maken, dat overtreding plaatsvindt. Volgens subgrief 2.2 heeft OPTA onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd waarom de verplichting tot gescheiden boekhouding niet noodzakelijk is. OPTA legt de oproep van de Commissie om actief toezicht te houden op naleving van gedragsregel 5 naast zich neer. Niet valt in te zien hoe gedragsregel 5 volledig kan garanderen dat ongeoorloofde kruissubsidie en margeuitholling niet plaatsvinden. OPTA heeft tevens miskend dat de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding een ander – aanvullend – karakter heeft dan de nondiscriminatieverplichting. 5.4 In grief 3 stelt Vodafone dat OPTA ten onrechte geen verplichtingen heeft opgelegd op de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie. In subgrief 3.1 argumenteert Vodafone dat het marktaandeel van KPN stabiel hoog blijft en dat KPN dominantie heeft. Volgens OPTA lag het marktaandeel van KPN op de zakelijke retailmarkt op het moment van onderzoek – in 2008 – tussen de 70 en 80%. Indien alleen generieke wholesaleregulering wordt opgelegd, zal dat aandeel aan het einde van de reguleringstermijn