ECLI:NL:CBB:2011:BT6521

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 07/647, 07/648, 07/649 en 07/650 4 oktober 2011 9500 - Mededingingswet Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa), te Den Haag (AWB 07/647), 2. Giant Europe B.V., te Lelystad (hierna: Giant) (AWB 07/648), 3. Accell Group N.V., te Heerenveen (hierna: Accell) (AWB 07/649), 4. Koninklijke Gazelle N.V. (voorheen: Koninklijke Gazelle B.V.), te Dieren (hierna: Gazelle) (AWB 07/650), appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 18 juli 2007, kenmerk MEDED 06/12 WILD, MEDED 06/26 VRLK en MEDED 06/28 WILD, in het geding tussen 1. Giant 2. Accell 3. Gazelle en NMa. gemachtigden van NMa: mr. B.J. Drijber en mr. M.W.J. Jongmans, beiden advocaat te Den Haag, gemachtigden van Giant Europe B.V.: mr. L.E.J. Korsten en mr. F.J. Schop, beiden advocaat te Amsterdam, gemachtigde van Accell Group N.V.: mr. I.W. VerLoren van Themaat, advocaat te Amsterdam, gemachtigde van Koninklijke Gazelle N.V.: mr. S. Beeston Bsc, advocaat te Amsterdam. Inhoudsopgave blz. 1. Het procesverloop in hoger beroep 3 2. De grondslag van het geschil 4 3. De uitspraak van de rechtbank 5 4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 6 4.1. Inleiding 6 4.2. Functievermenging 6 4.3 Onschuldbeginsel, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, 9 zorgvuldigheid en motivering 4.4 Toegang tot het dossier; terinzagelegging 13 4.5 Afbakening van de relevante markt 17 4.6 Toepasselijkheid artikel 6 Mw en artikel 81 EG 21 4.7 Bijeenkomst in Zwolle 22 4.7.1 Bewijs van afstemming 22 4.7.2 Afstemming: concurrentiegevoelige informatie 26 4.7.3 Afstemming: wederkerigheid en distantiëring 35 4.7.4 Afstemming: conclusie 42 4.7.5 Causaal verband 42 4.7.6 Strekkingsbeding 50 4.7.7 Merkbaarheid 59 4.8 Bijeenkomst in Vierhouten 60 4.9 Rechtmatigheid Boeterichtsnoeren 65 4.10 Boetegrondslag: in aanmerking te nemen fietsmodellen 68 4.11 Boetegrondslag: omzet private label- en actiefietsen 69 4.12 Boetegrondslag: duur van de overtreding 73 4.13 Hoogte van de boete: gelijkheidsbeginsel 78 4.14 Evenredigheid: ernst van de overtreding 81 4.15 Evenredigheid: positie Gazelle 91 4.16 Boeteverlagende omstandigheden 92 4.17 Lex certa 94 4.18 Verschuldigde rente 95 4.19 Conclusie en proceskosten 96 5. De beslissing 99 1. Het procesverloop in hoger beroep Bij brieven van 27 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, van 28 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, en van 29 augustus 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hebben respectievelijk Giant, NMa, Accell en Gazelle hoger beroep ingesteld tegen voornoemde, op 18 juli 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN BB0440). Bij brief van 24 januari 2008 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 7 februari 2008 heeft Gazelle de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 8 februari 2008 heeft Giant de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 8 februari 2008 heeft Accell de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brieven van 20 maart 2008 hebben Giant, Accell en Gazelle een reactie gegeven op het hoger beroep van NMa. Bij brieven van 22 mei 2008 heeft NMa een reactie gegeven op de hoger beroepen van Giant, Accell en Gazelle. Bij griffiersbrief van 17 februari 2009 heeft het College appellanten bericht dat de behandeling van de hoger beroepen wordt aangehouden totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak heeft gedaan ten aanzien van een aantal vragen in de eveneens bij het College aanhangige zaken AWB 06/657, 06/660 en 06/661, aangezien het arrest van het Hof van Justitie in die zaken naar alle waarschijnlijkheid ook van belang zal zijn voor de beoordeling van de hoger beroepen van appellanten. Op 4 juni 2009 (C-8/08) heeft het Hof van Justitie arrest gewezen. Appellanten zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk op dit arrest te reageren. Giant, Accell en Gazelle hebben ieder voor zich op dit arrest gereageerd. NMa heeft het College meegedeeld van deze gelegenheid geen gebruik te maken. Bij beslissing van 22 juli 2010 heeft het College geoordeeld dat ten aanzien van een aantal stukken die NMa verplicht is over te leggen, beperking van de kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is. Desgevraagd is ter zitting door de overige partijen toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Op 15 oktober 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor NMa zijn verschenen zijn gemachtigden, alsmede mr. K. Hellingman, werkzaam bij NMa. Voor Giant zijn verschenen haar gemachtigden, alsmede A. Voor Accell zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede mr. R. Nieuwmeyer en mr. B.M. Reuder, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Gazelle is verschenen haar gemachtigde, alsmede B. 2. De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2 Bij besluit van 21 april 2004 (hierna ook: boetebesluit) heeft de directeur-generaal van NMa vastgesteld dat onder meer Giant, Batavus B.V. (behorende tot Accell; hierna: Batavus) en Gazelle betrokken zijn geweest bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot het prijsbeleid voor het fietsseizoen 2001. Volgens NMa hebben vorengenoemde ondernemingen hiermee artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie; hierna: VWEU) overtreden. NMa heeft bij vorengenoemd besluit aan Giant een boete opgelegd van € 3.978.000,--, aan Accell een boete van € 12.809.000,-- en aan Gazelle een boete van € 12.898.000,--. Aan het besluit van 21 april 2004 heeft NMa een onderzoeksrapport ten grondslag gelegd van 27 november 2002 (Rapport fietsfabrikanten, nummer 1615; hierna: rapport). Volgens NMa in het rapport heeft in een hotel in Zwolle op 13 juni 2000 overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van vorengenoemde ondernemingen, waarbij onder meer werd gesproken over de verhoging van de consumentenadviesprijzen als gevolg van kostprijsstijgingen en over de hoogte van de door de fabrikanten aan de detailhandelaren te verlenen betalingskortingen (ook wel de winterkorting genoemd). NMa heeft dit gekwalificeerd als een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking heeft de mededinging te beperken, als gevolg waarvan sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Daarnaast stelt NMa dat Giant, Accell en Gazelle betrokken zijn geweest bij een onderling afgestemde feitelijke gedraging omtrent de te hanteren maximummarge van de fietsfabrikanten aan Nationale Fiets Projecten (hierna: NFP), een aanbieder van bedrijfsfietsenplannen in Nederland. Deze afspraken zouden zijn gemaakt tijdens een bijeenkomst op 17 augustus 2000 in Vierhouten. Ook deze gedraging levert volgens NMa een overtreding op van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. NMa heeft beide genoemde gedragingen als één overtreding aangemerkt. De duur van de overtreding is door NMa vastgesteld op de periode van 1 september 2000 tot en met 31 augustus 2001. De ernst van de overtreding is gekwalificeerd als zeer zwaar en bij de berekening van de boete is rekenfactor 1,5 toegepast. 2.3 Tegen het besluit van 21 april 2004 hebben Giant, Accell en Gazelle bezwaar gemaakt. Bij besluit van 24 november 2005 heeft NMa de bezwaren deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Wegens onvoldoende zorgvuldig handelen bij de verzekering van de procedurele waarborgen jegens betrokkenen heeft NMa de boetes verlaagd met 10 procent. NMa heeft in dit besluit aan Giant een boete opgelegd van € 3.421.000,--, aan Accell een boete van € 11.528.000,-- en aan Gazelle een boete van € 11.608.000,--. Tegen dit besluit hebben Giant, Accell en Gazelle beroep bij de rechtbank ingesteld. 3. De uitspraak van de rechtbank Bij uitspraak van 18 juli 2007 heeft de rechtbank de beroepen van Giant, Accell en Gazelle gegrond verklaard voor zover deze zien op de overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG ter zake van de maximummarge van de fietsfabrikanten aan NFP, voor zover ze betrekking hebben op de hoogte van de aan de ondernemingen opgelegde boete (in verband met de zwaarte van de overtreding) en voor zover ze zien op een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Voor het overige heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar in zoverre vernietigd en heeft bepaald dat aan Giant een boete wordt opgelegd van € 1.368.000,--, aan Accell een boete van € 4.610.700,-- en aan Gazelle een boete van € 6.739.200,--. 4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op vrijwel alle onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar de in de inhoudsopgave genoemde onderwerpen, bespreken. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 4.19 de conclusie ten aanzien van de beroepen. Ter zitting hebben Giant, Accell en Gazelle hun grieven ter zake van het oordeel van de rechtbank over de schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, ingetrokken. 4.2 Functievermenging 4.2.1 Standpunt Giant Giant heeft aangevoerd dat sprake is (geweest) van ongeoorloofde functievermenging waardoor de schijn is ontstaan dat de directeur-generaal en vervolgens de raad van bestuur van NMa bij het vaststellen van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar niet over de vereiste objectiviteit beschikten en bevooroordeeld waren, hetgeen tot vernietiging van beide besluiten moet leiden. Daarbij heeft Giant gesteld dat de directeur-generaal van NMa, na een interne briefing op basis van een notitie van het onderzoeksteam, persoonlijk toestemming heeft gegeven over te gaan tot opsporing. Na afronding van het onderzoek heeft de directeur-generaal een (achteraf gebleken onzorgvuldige en onrechtmatige) persverklaring doen uitgaan. Vervolgens heeft de directeur-generaal het primaire besluit genomen en heeft later de inmiddels voorzitter van de raad van bestuur van NMa het besluit op bezwaar genomen. Hieruit blijkt dat de directeur-generaal / voorzitter raad van bestuur in weerwil van artikel 54a Mw bij elke fase van de procedure betrokken is geweest. In beroep heeft Giant betoogd dat NMa in de beslissing op bezwaar in strijd met artikel 7:11 van de Awb dit verweer zonder motivering heeft gepasseerd. Volgens Giant is de rechtbank ten onrechte geheel voorbij gegaan aan deze grond, ten gevolge waarvan de uitspraak niet in stand kan blijven. 4.2.2 Standpunt NMa NMa stelt dat dit niet de plaats is om de algemene discussie over het ’alles in een hand-stelsel’ te voeren Volgens NMa volstaat het eraan te herinneren dat binnen NMa een functiescheiding bestaat tussen onderzoekstaken en het opstellen van het rapport enerzijds (de Directie Concurrentietoezicht) en het voorbereiden van het boetebesluit en het behandelen van de bezwaren daartegen anderzijds (de Juridische Dienst). 4.2.3 Beoordeling door het College Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld over deze beroepsgrond. De hierop betrekking hebbende grief van Giant slaagt derhalve. Voor zover Giant zich beroept op artikel 54a Mw stelt het College vast dat die bepaling eerst op 1 juli 2005 in werking is getreden, derhalve nadat het boetebesluit was vastgesteld. Omdat deze materie voordien regeling had gevonden in artikel 3 Mw gaat het College van laatstgenoemde bepaling uit. Artikel 3, tweede lid, Mw, brengt, ten tijde hier van belang, mee dat de werkzaamheden in verband met het boetebesluit worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, Mw. Zoals uit de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 50-51) volgt heeft de wetgever hiermee beoogd te komen tot een zekere feitelijke distantie tussen toezicht en onderzoek aan de ene kant en het opleggen van sancties aan de andere kant, waarbij een formele scheiding niet wenselijk werd geacht in verband met het uitgangspunt van de wetgever dat om de doeltreffendheid en slagvaardigheid van het mededingingsbeleid te bevorderen, de verschillende uitvoeringstaken zoveel mogelijk in één hand moesten worden gehouden. De wetgever heeft kennelijk beoogd hiermee tot uitdrukking te brengen dat de beslissing met betrekking tot het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden doordat de werkzaamheden in verband met dit besluit niet worden verricht door personen die betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek. Artikel 3, tweede lid, Mw staat er echter niet aan in de weg, zoals ook blijkt uit artikelen 59 Mw en artikel 62, eerste lid, Mw, ten tijde hier van belang, dat de directeur-generaal NMa beslist over het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw alsmede over het opleggen van een boete of dwangsom. Ten aanzien van de verdere betrokkenheid van de directeur-generaal blijkt dat de wetgever indertijd voor ogen stond dat de directeur-generaal de ambtenaren aanwijst die onder zijn verantwoordelijkheid toezicht uitoefenen en onderzoek verrichten. De wetsgeschiedenis van de Mw, hiervoor aangehaald, bevestigt dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat de objectiviteit van de besluitvorming moet worden bevorderd doordat afzonderlijke afdelingen van de mededingingsautoriteit werkzaamheden verrichten die leiden tot het opstellen van het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw en de werkzaamheden die leiden tot de beschikking waarbij een boete of last wordt opgelegd. Dat, zoals Giant heeft aangevoerd, de directeur-generaal op voorstel van een afdeling van zijn dienst toestemming heeft gegeven tot opsporing, heeft besloten tot oplegging van een boete en vervolgens het besluit op bezwaar heeft genomen is niet in strijd met deze wettelijke normen. Tot een vergelijkbaar oordeel, zij het ten aanzien van de normen die in de Wet toezicht effectenverkeer 1995 zijn opgenomen, kwam het College in de uitspraak van 9 februari 2006 (AWB 03/918, www.rechtspraak.nl, LJN AV2682) Voor zover Giant heeft betoogd dat de betrokkenheid van de directeur-generaal, bestaande uit het geven van toestemming tot opsporing over te gaan op basis van een notitie van het onderzoeksteam en het na afronding van het onderzoek doen uitgaan van een persverklaring, meebrengt dat hij bij de beslissing tot oplegging van de boete niet zonder de door artikel 2:4 Awb verboden vooringenomenheid heeft gehandeld, overweegt het College dat het besluit tot oplegging van de boete is genomen door directeur-generaal P. Kalbfleisch, terwijl A.W. Kist, voordien directeur-generaal, heeft beslist over het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw. Om deze reden kan uit de omstandigheid dat zowel het bedoelde rapport als het boetebesluit zijn ondertekend door de directeur-generaal - nog daargelaten dat deze enkele omstandigheid gelet op het systeem van de Mw onvoldoende zou zijn voor een dergelijke gevolgtrekking - niet worden afgeleid dat de directeur-generaal bij het nemen van het boetebesluit vooringenomen heeft gehandeld. De omstandigheid dat A.W. Kist toestemming heeft gegeven tot opsporing over te gaan en heeft beslist over het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw, kan om dezelfde reden evenmin de conclusie dragen dat het boetebesluit niet zonder vooringenomenheid is genomen. De omstandigheid dat de civiele rechter tot het oordeel is gekomen dat het persbericht bij het rapport onrechtmatig was (arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 24 februari 2005, www.rechtspraak.nl, LJN AS9694) doet hier om deze reden dan ook niet aan af. Aangezien Giant de uitdrukkelijke stelling van NMa dat de onderzoekstaken en het opstellen van het rapport door een andere afdeling van de mededingingsautoriteit zijn verricht dan het nemen van het boetebesluit en het behandelen van de bezwaren, niet gemotiveerd heeft weersproken, is niet aannemelijk gemaakt dat van een objectieve en onbevooroordeelde beslissing met betrekking tot het al dan niet opleggen van een boete geen sprake is geweest. De daarop betrekking hebbende grief van Giant faalt daarom. 4.3 Onschuldbeginsel, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zorgvuldigheid en motivering 4.3.1 Standpunt Giant Volgens Giant is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan op haar betoog dat NMa het onschuldbeginsel heeft geschonden en niet de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid in acht heeft genomen. Giant heeft deze grond in beroep bij de rechtbank onderbouwd door te stellen dat de verdragsrechtelijke waarborg van de onschuldpresumptie (artikel 6 EVRM) ertoe strekt de reputatie van de betrokkene te beschermen. De schending van het onschuldbeginsel heeft zich volgens Giant in ieder geval voorgedaan in de fase van het onderzoek en het primaire besluit door het beschuldigende en vooringenomen persbericht van NMa, door beschuldigende en vooringenomen passages in het jaarverslag van NMa over 2002 en door beschuldigende en vooringenomen uitlatingen door de persvoorlichter van NMa. Giant verwijst in dit verband naar het eerdergenoemde arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage van 24 februari 2005 en een arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007 (C06/034HR, www.rechtspraak.nl, LJN BA3161). Daarnaast heeft de schending van het onschuldbeginsel zich volgens Giant voorgedaan in de bezwaarfase van de onderhavige procedure, doordat ambtenaren van NMa na afloop van de hoorzitting, waarbij eveneens twee scholieren aanwezig waren die een werkstuk maakten over NMa, met deze scholieren over de zaak hebben nagepraat. Volgens Giant is de rechtbank in de aangevallen uitspraak ten onrechte voorbij gegaan aan de door haar in beroep gestelde schending van het onschuldbeginsel en de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Voorts stelt Giant dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft nagelaten in te gaan op haar standpunt dat NMa in deze procedure bij herhaling het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel heeft geschonden. 4.3.2 Standpunt NMa NMa stelt in het verweerschrift, onder verwijzing naar het verweerschrift in de procedure bij de rechtbank, dat het Gerechtshof in zijn arrest van 24 februari 2005 heeft geoordeeld dat, gelet op de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM, NMa voorzichtigheid paste bij hetgeen hij naar buiten bracht. Onder meer, maar niet uitsluitend op die grond oordeelde het hof dat NMa in zijn persverklaring naar aanleiding van het uitbrengen van het rapport onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Het Gerechtshof heeft niet geoordeeld dat NMa dienaangaande in strijd met de onschuldpresumptie heeft gehandeld. De publiciteit ten tijde van het uitbrengen van het rapport staat hier volgens NMa ook niet ter toetsing, omdat de beroepsprocedure is beperkt tot toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden beslissing op bezwaar. Ten aanzien van het door Giant aangehaalde arrest van de Hoge Raad in de zogenoemde Click-fonds zaak stelt NMa dat dit haar niet kan baten. De berichtgeving door het Openbaar Ministerie in die zaak was namelijk van totaal andere orde dan die door NMa in de onderhavige zaak. Of zich een schending van het onschuldbeginsel voordoet is afhankelijk van alle specifieke omstandigheden van het individuele geval, blijkens overwging 3.5.3 van genoemd arrest. NMa wijst erop dat beide zaken inhoudelijk sterk van elkaar verschillen. Ter zake van de door Giant gestelde schending van het zorgvuldigheidsbeginsel stelt NMa dat geen van de door Giant aangedragen stellingen de conclusie wettigt dat NMa dit beginsel zou hebben geschonden. Dezelfde conclusie trekt NMa ten aanzien van het motiveringsbeginsel, waaraan ten algemene wordt toegevoegd dat het motiveringsvereiste niet vergt dat het bestuursorgaan op elk onderdeel van het bezwaarschrift ingaat, zeker niet als een in wezen identiek bezwaar op verschillende plaatsen in het bezwaarschrift terugkomt. 4.3.3 Beoordeling door het College Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld over deze beroepsgrond. De hierop betrekking hebbende grief van Giant slaagt derhalve. De grief stelt, naar het College begrijpt, dat uit het persbericht dat NMa op 28 november 2002 heeft doen uitgaan nadat het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw was vastgesteld, blijkt dat NMa heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie en dat NMa niet de vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid in acht heeft genomen. Een argument hiertoe wordt voorts ontleend aan het Jaarverslag 2002 van NMa. Naar aanleiding van het beroep van Giant op het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2007 stelt het College voorop, dat niet ter beoordeling staat of NMa met het uitbrengen van het persbericht van 28 november 2002 en de vermelding in het Jaarverslag 2002 mededelingen heeft gedaan die wat betreft hun inhoud en hun toonzetting niet voldoen aan de terughoudendheid en zakelijkheid in de berichtgeving die in het licht van artikel 6 EVRM onder de gegeven omstandigheden van NMa werden gevergd en of voor Giant de mogelijkheid bestaat tot schadevergoeding op de grondslag van onrechtmatige overheidsdaad bestaat. Ter beoordeling staat of uit deze publicaties blijkt dat NMa bij de voorbereiding van het boetebesluit in strijd met de onschuldpresumptie of vooringenomen heeft gehandeld. In het persbericht dat NMa heeft gepubliceerd met de aanhef “NMa maakt rapport op tegen fietsfabrikanten en brancheorganisaties” wordt vermeld dat NMa na onderzoek rapport heeft opgemaakt tegen vier fietsfabrikanten en twee brancheorganisaties wegens een redelijk vermoeden van prijsafspraken en het uitwisselen van concurrentiegevoelige gegevens. Beknopt wordt gepreciseerd welke ondernemingen hierbij volgens NMa betrokken zijn, hun globale marktaandeel en de inhoud van de gedragingen. Voorts vermeldt het persbericht “De NMa maakt rapport op bij een redelijk vermoeden van overtreding van de Mededingingswet. De betrokken brancheorganisaties kunnen nu op het rapport reageren. Daarna stelt de NMa definitief vast of er sprake is van een overtreding en zo ja, of er een boete en/of last onder dwangsom wordt opgelegd.” Het College is van oordeel dat uit dit persbericht niet kan worden geconcludeerd dat NMa bij het boetebesluit heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie of vooringenomen was. Uit het persbericht blijkt niet meer dan dat NMa van mening is dat sprake is van een redelijk vermoeden dat een overtreding van de Mw is begaan. Uit de vermelding van de inhoud van de gedragingen en de namen van de verdachte fabrikanten en brancheorganisaties kan niet worden afgeleid dat NMa toen al geconcludeerd zou hebben dat deze overtreding onweerlegbaar was vastgesteld. Uit de beschrijving van de verder te volgen procedure blijkt uitdrukkelijk dat NMa in een later stadium definitief vaststelt of er sprake is van een overtreding. Dit is niet anders doordat het Gerechtshof ’s-Gravenhage in het door Giant aangehaalde arrest heeft geoordeeld dat NMa met de publicatie van dit persbericht, gelet op de inhoud en timing, onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van Accel c.s. en dusdoende onzorgvuldig en mitsdien onrechtmatig jegens Accel c.s. heeft gehandeld. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of uit het persbericht blijkt dat NMa in strijd heeft gehandeld met de onschuldpresumptie. Het oordeel van het hof zag in essentie op de indruk die het persbericht bij derden kon wekken. Uit de door het hof in aanmerking genomen omstandigheid van algemene bekendheid dat veelal slechts oppervlakkig van deze berichten wordt kennis genomen terwijl nuances verloren plegen te gaan, kan niet worden afgeleid dat NMa zelf vooringenomen heeft gehandeld bij het tot stand komen van het boetebesluit. Wat betreft de vermelding in het jaarverslag over 2002 van NMa stelt het College vast dat dit op bladzijde 92 en 93 melding maakt van “zaak 1615/Fietsfabrikanten” alsmede van zaak 2973 met betrekking tot de brancheorganisaties. In de aanhef van de betreffende paragraaf van het Jaarverslag 2002 is uitdrukkelijk vermeld dat in rapporten het redelijke vermoeden van overtreding is vastgelegd. Om deze reden is het College van oordeel dat ook uit het Jaarverslag 2002 niet kan worden afgeleid dat NMa heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie of vooringenomen is geweest. Uit de door Giant gestelde omstandigheid dat medewerkers van NMa na afloop van de hoorzitting hebben gesproken met twee scholieren die deze hoorzitting hadden bijgewoond kan op zich niet worden afgeleid dat NMa zou hebben gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Het College is dan ook van oordeel dat deze enkele omstandigheid niet meebrengt dat onzorgvuldig zou zijn gehandeld. Giant heeft ook niet gemotiveerd op welke wijze dit “napraten” het boetebesluit, dat voorwerp was van de bezwaren waarop Giant werd gehoord, zou hebben beïnvloed noch heeft Giant gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat dit het verdere verloop van de procedure zou hebben beïnvloed. Voor zover Giant ten algemene heeft betoogd dat NMa in de procedure tot oplegging van de boete het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel heeft geschonden overweegt het College dat NMa zelf van mening is dat sprake is geweest van onzorgvuldigheden bij de totstandkoming van het rapport. Uit randnummer 61 van de beslissing op bezwaar blijkt dat om die reden de aan de fabrikanten opgelegde boetes zijn verlaagd met 10 procent. Voor het overige heeft naar het oordeel van het College te gelden dat, al aangenomen dat de door Giant opgeworpen aspecten als onzorgvuldigheden kunnen worden aangemerkt, uit het door Giant gestelde niet voortvloeit dat om die reden de boete niet had mogen worden opgelegd dan wel dat een lagere boete had moeten worden opgelegd. Deze grieven treffen geen doel. 4.4 Toegang tot het dossier; terinzagelegging 4.4.1 Standpunt Giant In beroep bij de rechtbank heeft Giant gemotiveerd aangevoerd dat zij geen ongehinderde en volledige toegang tot het dossier en voor de verdediging relevante stukken heeft gehad, aangezien NMa de stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb en artikel 60, tweede lid, Mw deels niet, deels niet volledig, deels in fasen en deels te laat ter inzage heeft gelegd. Volgens Giant levert dit een schending van voornoemde bepalingen op, alsmede een schending van artikel 6, eerste en derde lid, sub b, EVRM. Daarnaast heeft Giant in beroep aangevoerd dat NMa ten onrechte gebruik heeft gemaakt van stukken uit vijf andere NMa-dossiers dan het onderhavige dossier, waaronder het dossier in concentratiezaak 1550 inzake de overname van Sparta door Accel, waartoe NMa de toegang exclusief tot zichzelf heeft gehouden doordat hij, ondanks uitdrukkelijk verzoek van Giant daartoe, de toegang tot die dossiers resoluut heeft geweigerd. In dit verband verwijst Giant naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 10 maart 1992 (T-12/89, Soda Ash, Jur. blz. II-907). Volgens Giant is de rechtbank ten onrechte voorbij gegaan aan de door haar aangevoerde gronden. Het is feitelijk juist dat het dossier, zoals dat door NMa in beroep werd ingebracht, door NMa in de bezwaarfase uiteindelijk ter inzage is gelegd. Hierop had de beroepsgrond van Giant echter geen betrekking. Deze hield in dat zij in de bezwaarfase geen ongehinderde toegang tot het dossier had. Op het andere deel van de desbetreffende beroepsgronden van Giant is de rechtbank ten onrechte in het geheel niet ingegaan. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat partijen van geen van de stukken hebben gesteld dat ze door het niet krijgen ervan hun belangen niet voldoende hebben kunnen verdedigen. Deze overweging mist feitelijke grondslag en miskent het belang van het recht van verdediging. Giant heeft in bezwaar en in beroep meer dan indringend om toegang tot alle voor de verdediging relevante stukken gevraagd, hetgeen door NMa is geweigerd. Juist omdat Giant bij gebreke aan toegang niet weet welke stukken zij niet kent, kan van haar niet worden verlangd dat zij op andere wijze dan hiervoor aangehaald, zou moeten aangeven op welke wijze zij concreet in haar verdediging is geschaad. 4.4.2 Standpunt NMa NMa stelt dat Giant reeds in de bezwaarfase toegang is gegeven tot alle tot het zaaksdossier behorende stukken, met uitzondering van de stukken die als vertrouwelijk zijn aangemerkt. Giant beschikte in de beroepsfase over deze stukken. Op dat moment kon zij inschatten of zij in de bezwaarfase, door het vermeende ontbreken van een aantal van die stukken, in haar verdediging was geschaad. Niettemin stelde zij toen niet dat dit het geval is. Ook nu laat Giant dat na. Ter zake van de resterende stellingen van Giant met betrekking tot het recht op toegang en het gebruik van andere NMa-dossiers stelt NMa, onder verwijzing naar zijn verweerschrift in eerste aanleg, dat enkele documenten inderdaad later aan Giant zijn toegestuurd (ook in de bezwaarfase), maar dat geen van die documenten enig nieuw of nader licht werpt op de inhoud en de strekking van de overtredingen die voorwerp uitmaken van het primaire besluit. Ter zake van de andere dossiers die Giant heeft genoemd heeft NMa gesteld dat, alleen indien hij zijn beoordeling in de onderhavige zaak mede zou hebben gebaseerd op stukken uit die dossiers, Giant een punt zou hebben. Die situatie doet zich hier volgens NMa echter niet voor. De documentatie die NMa ten grondslag heeft gelegd aan de geconstateerde overtredingen bevindt zich integraal in het dossier van deze zaak. Verwerende ondernemingen kunnen geen toegang eisen tot dossiers die mogelijk betrekking hebben op een zelfde markt, maar die voor een ander doel en op grond van een andere rechtsgrondslag zijn samengesteld. Dit alles heeft volgens NMa ook niets te maken met het nemo tenetur beginsel. Zelfs al zou NMa inderdaad ten onrechte geen toegang tot bepaalde stukken hebben gegeven, betekent dat immers nog niet dat Giant daardoor gedwongen zou zijn geweest zichzelf te belasten. Het door Giant aangehaalde arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Soda Ash mist volgens NMa toepassing. In die zaak werd de Commissie verweten een groot aantal tot haar dossier behorende stukken niet toegankelijk te hebben gemaakt. De Commissie had dat geweigerd op de grond dat al die stukken voor de twee betrokken bedrijven noch belastend noch ontlastend waren. Het ging daar dus niet om stukken uit andere Commissie dossiers, waarvan partijen dachten dat ze wellicht handig zouden kunnen zijn voor hun verdediging. 4.4.3 Beoordeling door het College In de uitspraak van 6 november 2009 (AWB 08/74, www.rechtspraak.nl, LJN BK2641) heeft het College overwogen dat in een procedure waarin een belanghebbende opkomt tegen een opgelegde boete, hij in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht. Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden, die stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb moeten worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces dat aan het opleggen van de boete is vooraf gegaan. Niet uit te sluiten valt immers dat uit die stukken feiten of omstandigheden blijken die in het belang zijn van de verdediging van de belanghebbende. De belanghebbende behoort op dit punt niet afhankelijk te zijn van een selectie die de toezichthouder zelf maakt uit het geheel van de zich onder zijn bereik bevindende stukken. Niet bestreden is dat Giant toegang heeft gehad tot alle stukken waarop het besluit van NMa tot het opleggen van een boete in de thans voorliggende zaken is gebaseerd. Dit is niet anders voorzover NMa zich heeft gebaseerd op stukken die zich ook bevonden in dossiers met betrekking tot andere zaken. Voor zover Giant zich op het standpunt stelt dat haar toegang had moeten worden verschaft tot andere dossiers onder het bereik van NMa, waarop het boetebesluit niet is gebaseerd, wijst het College erop dat uit hetgeen is overwogen in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 6 november 2009 niet voortvloeit dat ondernemingen die van NMa een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die NMa niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluit en die zich bevinden in andere dossiers van NMa. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in bedoelde andere dossiers, maar waarop NMa het boetebesluit niet heeft gebaseerd, voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb of - in de rechterlijke fase - artikel 8:42 Awb. Het College stelt vast dat Giant haar grieven op dit punt zowel in bezwaar als in (hoger) beroep voornamelijk in algemene termen heeft geformuleerd, er op neer komend dat de bedoelde dossiers mogelijk voor haar ontlastende informatie bevatten. Dit is onvoldoende om deze dossiers of delen daarvan als op de zaak betrekking hebbende stukken aan te merken. In dit verband acht het College van belang dat het boetebesluit is gebaseerd op een omvangrijk dossier, bestaande uit onder meer schriftelijke bewijsstukken en verslagen van verhoren van betrokken personen. Giant heeft de mogelijkheid gehad om zich gemotiveerd te verweren tegen deze stukken en de daaruit door NMa getrokken conclusies. Het had op de weg van Giant gelegen om in het kader van dit verweer met enige specificatie, bijvoorbeeld wat betreft een bepaald onderwerp, aan te geven waarom zij verwachtte dat zich in de bedoelde andere dossiers stukken kunnen bevinden die voor haar verdediging van belang kunnen zijn. Aangezien zij dat heeft nagelaten was NMa niet gehouden om dergelijke stukken, indien aanwezig, aan het boetedossier toe te voegen. Met betrekking tot het dossier in concentratiezaak 1550 inzake de overname van Sparta door Accell leidt het College uit het aanvullend bezwaarschrift van Giant af dat Giant dit dossier van belang achtte in verband met haar bezwaar tegen de door NMa uitgevoerde marktafbakening. In het boeterapport (randnummers 159-195) heeft NMa beschreven hoe zij de marktafbakening heeft gemaakt, waarbij is verwezen naar voor de fietsfabrikanten toegankelijke stukken, waaronder een rapport van 12 februari 2002 van marktonderzoekbureau Decisio B.V. (hierna: Decisio) en het besluit van de directeur-generaal NMa van 2 november 1999 in genoemde zaak 1550. In het boetebesluit (randnummers 47-55) heeft NMa gereageerd op de zienswijzen van de fietsfabrikanten inzake de marktafbakening, wederom onder aanhaling van voor hen toegankelijke stukken. In bezwaar hebben de fietsfabrikanten de marktafbakening van NMa gemotiveerd bestreden, waarbij Giant onder meer heeft gewezen op voornoemd besluit van 2 november 1999, waaruit volgens haar blijkt dat er verschillende relevante productmarkten voor fietsen zijn vast te stellen. Het College heeft geen aanleiding te twijfelen aan de stelling van NMa dat alle stukken die ten grondslag liggen aan het boetebesluit zich bevinden in het zaaksdossier van dat besluit en dat deze stukken, met uitzondering van stukken die als vertrouwelijk zijn aangemerkt, derhalve voor de fietsfabrikanten toegankelijk waren. NMa heeft terecht geen noodzaak gezien om stukken uit dossier 1550 aan het zaaksdossier toe te voegen, nu blijkens het vorenstaande de fietsfabrikanten op basis van de beschikbare stukken in staat waren op adequate wijze te reageren op het standpunt van NMa inzake de marktafbakening. Het College komt derhalve tot de conclusie dat niet is gebleken van een schending van het recht op toegang tot het dossier. Deze grief faalt. 4.5 Afbakening van de relevante markt 4.5.1 Standpunt Giant NMa heeft één relevante markt afgebakend, namelijk de markt voor de productie en verkoop van fietsen in Nederland. Giant heeft, onder meer door verwijzing naar een rapport van Langman Economen van 4 augustus 2003, gesteld dat NMa ten onrechte is uitgegaan van de onbewezen veronderstellingen, dat de relevante productmarkt alle typen fietsen omvat en dat de relevante geografische markt tot Nederland beperkt is. NMa is op deze kritiek van Giant niet inhoudelijk ingegaan. Doordat NMa de relevante markt(

1. en)onjuist heeft afgebakend, heeft hij miskend dat Batavus en Gazelle enerzijds en Koga en Giant anderzijds in het relevante tijdvak op verschillende manieren opereerden en derhalve geen concurrenten van elkaar waren. NMa heeft miskend dat Koga en Giant in de relevante periode actief waren op de internationale markt voor fietsen voor sportief gebruik en niet op de nationale markt voor fietsen voor dagelijks gebruik, terwijl Batavus en Gazelle in de relevante periode marginale spelers op die internationale markt waren. Ook heeft NMa miskend dat er tussen verschillende fietstypes geen (relevante mate van) aanbodsubstitutie bestaat en dat de fietsfabrikanten slechts in staat zijn te switchen tussen de verschillende modellen in hun collectie. Ook om deze redenen kan niet (zonder meer) worden geconcludeerd, zoals NMa en de rechtbank hebben gedaan, dat Giant met Accell/Batavus en Gazelle verboden overleg zou hebben gevoerd. De juistheid van de marktafbakening van Giant wordt bevestigd door het onderzoeksrapport van 12 februari 2002 dat Decisio in opdracht van NMa heeft opgesteld, meer in het bijzonder tabel 6.2 uit dat rapport. Ook in beroep heeft Giant nadrukkelijk geklaagd over de onjuistheid van de marktafbakening. De rechtbank is echter ten onrechte aan deze klacht voorbij gegaan, hetgeen een motiveringsgebrek oplevert. 4.5.2 Standpunt NMa NMa stelt dat anders dan voor zaken waarin een mededingingsautoriteit misbruik van machtspositie onderzoekt, bij zaken over schending van het kartelverbod niet steeds de relevante markt hoeft te worden afgebakend. Een (nadere) afbakening van de markt is alleen vereist ten aanzien van gedragingen die niet de strekking maar ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt. In de onderhavige zaak heeft NMa in het primaire besluit niettemin de geografische markt en de productmarkt bepaald. Verder moge het zo zijn dat voor een consument een kinderfiets niet substitueerbaar is met een stadsfiets of een racefiets, de afstemming tussen fabrikanten had betrekking op het doorberekenen van prijzen over de hele linie, dus in beginsel voor alle in Nederland aangeboden modellen. In de randnummers 47-55 van het boetebesluit is, onder verwijzing naar het eerder genoemde rapport van Decisio en in aansluiting op het boeterapport, de relevante markt afgebakend. Wat de relevante productmarkt betreft, in het boetebesluit aangeduid als de productmarkt voor fietsen, wijst NMa er op dat van vaste segmenten geen sprake is. Voor zover onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen fietsen voor dagelijks gebruik en fietsen voor sportief/recreatief gebruik, bestaat hiertussen volgens NMa zodanig grote overlap, dat niet kan worden gesproken van afzonderlijke productmarkten. Hierbij merkt NMa op dat de betrokken fietsfabrikanten fietsen uit beide categorieën verkopen. Voor de consument speelt, naast functionaliteit en prijs, ook het merk van de fiets een belangrijke rol. Ook in het licht van mogelijke aanbodsubstitutie is het reëel geen onderscheid te maken naar verschillende soorten fietsen, aldus NMa. Zo is het, bezien vanuit de aanbodzijde, mogelijk om zonder aanzienlijke investeringen, over te schakelen van de assemblage van het ene type fiets op het andere type fiets. Een aanwijzing voor de flexibiliteit van het productieproces is dat kleine en nieuwe spelers zich niet concentreren op één specifiek segment, maar dat zij diverse typen, zoals stadsfietsen, hybrides en mountainbikes, produceren. Volgens NMa moeten de verschillende soorten fietsen in casu als één markt worden beschouwd. Wat de relevante geografische markt betreft verschillen volgens NMa de afzetkanalen in het buitenland van die in Nederland en worden in het buitenland meer B- dan A-merken aangeboden, terwijl in Nederland een sterke voorkeur voor A-merken bestaat. De mededingingsvoorwaarden in Nederland zijn derhalve voldoende homogeen en onderscheiden zich in voldoende mate van die van aangrenzende gebieden om het grondgebied van Nederland als de relevante geografische markt aan te merken. 4.5.3 Beoordeling door het College Het College stelt vast dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak niet heeft geoordeeld over deze beroepsgrond. De hierop betrekking hebbende grief van Giant slaagt derhalve. Het College overweegt dat de bepaling van de relevante markt een instrument is om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen. De voornaamste doelstelling van de marktafbakening is het op systematische wijze onderkennen van de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd. De afbakening van de relevante markt is geen doel op zich maar een instrument voor de analyse die is vereist voor de toepassing van de mededingingsregels, waarbij de mate van gedetailleerdheid afhankelijk is van hetgeen wordt vereist voor de beoordeling van de gedragingen die het voorwerp van onderzoek vormen. In dit geval wordt de gedetailleerdheid van de marktanalyse derhalve bepaald door de gedragingen die door NMa zijn beboet. Ter zake van de relevante productmarkt heeft te gelden dat de beboete gedragingen waar het in de onderhavige zaken om gaat - het doorberekenen van kostprijsstijgingen, de betalingskortingen en de maximummarge aan NFP - aan de orde zijn in de relatie producent-dealer. Niet bestreden is dat in deze verhouding het volledige door de betrokken fabrikanten aangeboden assortiment fietsen relevant is. De keuze van de consument is hierbij nog niet aan de orde. Dat voor de beoordeling van de gedragingen de gehele markt voor de verkoop van fietsen aan dealers relevant is, wordt bevestigd doordat in de onderzochte afspraken tijdens de bijeenkomst in Zwolle geen onderscheid werd gemaakt naar type fiets maar deze gestelde afspraken het gehele gamma van de fietsfabrikanten betroffen. Uit de stukken blijkt ook niet dat bij de door NMa gestelde afstemming ten aanzien van de maximummarge aan NFP een onderscheid tussen verschillende typen fietsen aan de orde was. Gelet op het vorenstaande is het antwoord op de vraag of er op de consumentenmarkt voor fietsen verschillende naar fietstype te onderscheiden segmenten zijn, voor de beoordeling van de door NMa onderzochte gedragingen van de fietsfabrikanten niet relevant. Er bestond voor NMa dan ook geen noodzaak om in de productmarkt voor fietsen verschillende deelmarkten te onderscheiden. Ter zake van de relevante geografische markt is het College van oordeel dat aannemelijk is geworden dat deze zich beperkt tot Nederland. Het enkele feit dat de betrokken fabrikanten, waaronder Giant, ook buiten Nederland actief zijn, brengt niet mee dat sprake is van verschillende geografische deelmarkten. In het rapport is gemotiveerd dat de inkoopprijs voor de rijwielhandel wordt berekend op basis van de consumentenadviesprijs, die in Nederland door fietsfabrikanten wordt vastgesteld. De rijwielhandelaar heeft aldus geen prikkel om bij verhoging van de inkoopprijs fietsen uit het buitenland te betrekken. Dit is door Giant niet gemotiveerd bestreden. Voor de aanbodzijde geldt volgens het rapport dat de fietsfabrikanten hun verkoopstrategie in belangrijke mate op landelijk niveau vaststellen. Bovendien is in het rapport gemotiveerd dat de afzetkanalen in het buitenland van die in Nederland verschillen en er barrières zijn voor producenten om tot de verkoopkanalen voor fietsen aan de detailhandel in Nederland toe te treden. Deze bevindingen zijn door Giant niet gemotiveerd bestreden. Het vorenstaande in aanmerking genomen ziet het College in hetgeen Giant heeft aangevoerd geen aanknopingspunten voor de conclusie, dat de afbakening van de relevante markt in het boetebesluit, zoals gehandhaafd in de beslissing op bezwaar, onjuist zou zijn. Deze grief faalt. 4.6 Toepasselijkheid artikel 6 Mw en artikel 81 EG Op grond van artikel 56, eerste lid, Mw in samenhang met artikel 3, eerste lid, Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, is NMa bevoegd een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81 EG (thans: artikel 101 VWEU). Bij de beoordeling van de hoger beroepen stelt het College voorop dat NMa, voor zover hier aan de orde, slechts bevoegd is een boete op te leggen, als hij aannemelijk maakt dat sprake is geweest van onderling afgestemde feitelijke gedragingen waaraan werd deelgenomen door de betreffende fietsfabrikanten, ter zake van het doorvoeren van kostprijsstijgingen en het hanteren van betalingskortingen en marges ten aanzien van afnemers (dealers), die ertoe strekken of ten gevolge hebben gehad dat de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst. Alle appellerende fietsfabrikanten bestrijden dat de rechtbank bij de beoordeling van de beslissing op bezwaar een juiste uitleg van en toepassing heeft gegeven aan het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6 Mw en artikel 81 EG. In algemene zin overweegt het College hierover als volgt. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, Mw is een onderling afgestemde feitelijke gedraging een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81, eerste lid, EG zodat de uitleg van dit begrip in artikel 6, eerste lid, Mw niet verschilt van de uitleg van dit begrip in artikel 81, eerste lid, EG. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is een onderling afgestemde feitelijke gedraging een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking welke leidt tot mededingingsvoorwaarden die gelet op de aard der producten, op de grootte en het aantal der ondernemingen en op de omvang en aard van de betrokken markt, niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen (arrest van het Hof van Justitie van 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Suiker Unie e.a./Commissie, Jur. blz. 1663, punt 26; zie ook het arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 1999, C-49/92P, Commissie/Anic Partecipazione, Jur. blz. I-4125, punt 115, en het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009, C-8/08, T-Mobile e.a., Jur., blz. I-4529, punt 26). Dit betekent enerzijds, dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals uit de bewoordingen van artikel 81, eerste lid, EG blijkt, behalve afstemming tussen ondernemingen een daarop volgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen beide vereist en anderzijds dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging zelfs dan onder artikel 81, eerste lid, EG kan vallen wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken (arrest Anic, punten 118 en 122). In dit opzicht verschilt een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 81, eerste lid, EG niet van een overeenkomst waarop deze bepaling ziet. 4.7 Bijeenkomst in Zwolle 4.7.1 Bewijs van afstemming 4.7.1.1 Standpunt Gazelle Gazelle stelt dat de rechtbank ten onrechte haar conclusie op dit punt baseert op het interne verslag dat haar commercieel directeur C heeft gemaakt van de bijeenkomst van 13 juni 2000 in Zwolle (hierna ook: Zwolle memorandum). Volgens vaste Europese jurisprudentie (arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 15 maart 2000, T-25/95, Cimenteries CBR, Jur. blz. II-491) mag de Commissie haar conclusie betreffende het bestaan van een inbreuk van de mededingingsregels baseren op een enkel stuk, mits de bewijskracht van dat stuk als zodanig buiten kijf staat en dat stuk als zodanig het bestaan van de betrokken inbreuk duidelijk aantoont. Dit is met het Zwolle memorandum niet het geval. De rechtbank gaat er ten onrechte vanuit dat het Zwolle memorandum een verslag van de bijeenkomst is. Het geeft echter enkel de interpretatie of gedachten van één van de aanwezigen weer. Het memorandum was bij de andere fietsfabrikanten niet bekend en de inhoud ervan wordt tegengesproken door verklaringen van vertegenwoordigers van de fietsfabrikanten. Zelfs op basis van het Zwolle memorandum kon de rechtbank niet afleiden dat door Giant of Gazelle iets concreets over kostprijzen of (verhoging van) consumentenprijzen is of was gezegd. Er is geen sprake van een duidelijke aantoning van de vermeende inbreuk. 4.7.1.2 Standpunt NMa in reactie op Gazelle Volgens NMa legt Gazelle hier een onjuist criterium aan. Voor het bewijs van onderlinge afstemming is niet vereist dat een fabrikant zijn instemming heeft gegeven aan een prijsverhoging die een andere partij voorstelt. Als er bewijs is dat partijen van elkaar te horen hebben gekregen wat hun intenties waren op het vlak van de prijzen, volstaat dat om afstemming over prijzen aan te nemen. Dit is slechts anders als een partij zich van het besprokene uitdrukkelijk en openlijk heeft gedistantieerd. Het verslag van C vormt het belangrijkste bewijsstuk, omdat het daags na de vergadering is opgesteld, maar de later - ten overstaan van de NMa - afgelegde verklaringen bevestigen dat bij de vergadering over prijzen is gesproken. Er zit geen licht, laat staan een tegenspraak tussen het verslag van C en de door de aanwezigen afgelegde verklaringen. Dat op onderdelen de verklaringen nogal voorzichtig zijn geformuleerd en in zoverre ook niet veel nieuws toevoegen aan het verslag, is gelet op de context waarin die verklaringen werden afgelegd, niet onbegrijpelijk. Voorts stelt NMa dat Gazelle twee zaken door elkaar haalt, namelijk enerzijds de vraag of de mededingingsautoriteit het bewijs van een inbreuk op één enkel (schriftelijk) bewijsstuk kan baseren en anderzijds de vraag of partijen de mogelijkheid hebben het bewijs van afstemming te ontzenuwen, door voor de feiten een andere plausibele verklaring te geven, die het bestaan van een inbreuk uitsluit. Die laatste mogelijkheid hebben partijen niet als de mededingingsautoriteit zich op direct bewijs baseert, maar wel als de mededingingsautoriteit het gevonden bewijsmateriaal in die zin interpreteert, dat de gedragingen niet anders dan door afstemming kunnen worden verklaard. In de onderhavige zaak vormt het verslag van C direct bewijs dat over prijzen is gesproken. Niettemin hebben partijen de mogelijkheid gehad een alternatieve verklaring te geven van de strekking van datgene wat in Zwolle is besproken. NMa heeft de stellingen die partijen in dat verband naar voren hebben gebracht, niet aangemerkt als een plausibele alternatieve verklaring. 4.7.1.3 Standpunt Accell De rechtbank duidt het Zwolle memorandum ten onrechte aan als een verslag. Dit document is niet meer dan een interne notitie van C welke diens persoonlijke lezing en interpretatie van de bijeenkomst op 13 juni 2000 bevat. Bewijsstukken dienen bovendien nauwkeurig en onderling overeenstemmend te zijn. Het memorandum bevat niet meer dan persoonlijke aantekeningen van C en wordt verder tegengesproken door diens eigen verklaring, waarin hij aangeeft dat een kostprijsstijging van 10-15 procent zou zijn besproken in plaats van 12-16 procent. 4.7.1.4 Standpunt NMa in reactie op Accell Tegen beter weten in stelt Accell dat het door C opgestelde verslag van de vergadering in Zwolle geen verslag is. De tijd dat van dit soort vergaderingen keurige notulen werden opgesteld en gecirculeerd, is al lang voorbij. Met het betrokken document heeft de vertegenwoordiger van Gazelle bij de vergadering zijn algemeen directeur willen informeren. Juist het feit dat hij daar de noodzaak toe voelde, wijst erop dat dit niet een vergadering was waar iemand tussendoor toevallig ook nog iets over prijzen heeft gemompeld, maar dat de deelnemers aan de vergadering de opzet hadden van elkaar te weten te komen hoe een ieder zich in het nieuwe fietsseizoen qua prijsstelling zou opstellen. 4.7.1.5 Beoordeling door het College NMa heeft in het boetebesluit vastgesteld dat op 13 juni 2000 een bijeenkomst heeft plaatsgevonden in een hotel in Zwolle. NMa heeft voorts vastgesteld dat hierbij aanwezig waren vertegenwoordigers van Accell, Batavus (behorende tot de Accell groep), Koga (eveneens behorende tot de Accell groep), Gazelle en Giant. Voor Accell was aanwezig D, op dat moment tevens interim algemeen directeur van Batavus. Voor Batavus was verder aanwezig de commercieel directeur, E. Voor Koga was F aanwezig. Gazelle was vertegenwoordigd door haar commercieel directeur, C en Giant door de general manager van Giant Holland, G. Deze vaststellingen zijn niet bestreden, zodat het College deze aannemelijk acht. Volgens NMa in het boetebesluit is tijdens de bijeenkomst in Zwolle gesproken over onder meer de mate waarin en het moment waarop een verhoging van de consumentenadviesprijzen voor fietsen voor het fietsseizoen 2001 als gevolg van kostprijsstijgingen zou worden doorgevoerd en over de wijziging van de percentages van de te hanteren betalingskorting voor rijwielhandelaren. NMa heeft tijdens het onderzoek bij Gazelle het Zwolle memorandum over deze bijeenkomst aangetroffen, dat in het boetebesluit wordt aangeduid als ‘verslag’. Dit document bevat onder meer de navolgende passage: “ -Betalingskorting. Batavus gaat de betalingskorting van 5% verlagen naar 4%. Dat betekent: 1-9 tot en met 31-12 4% 31-12 tot en met 28-2 3% vanaf 1-3 2% Koga verlaagt de betalingskorting eveneens van 5 naar 4%. Dat betekent: 1-9 4% 1-1 2% (was 4% tot en met 28-2) Giant had nog geen beslissing genomen, vond de verlaging te gortig. Wil nu: 1-9 tot en met 31-10 5% 1-11 tot en met 31-12 4% Batavus gaat deze condities van 17-9, aanvang show, toepassen. - Prijsverhoging: volgens Batavus zou de prijsverhoging op kostprijsbasis tussen de 12 en 16% uitkomen. Men is uitgegaan van fl. 2,50 voor een dollar. Verhogingen worden per 1-9 doorgevoerd. Het uitgangspunt van D is alle kostenverhogingen volledig doorberekenen. Koga zal dienovereenkomstig verhogen. Giant was daar minder duidelijk in. G kondigde wel een behoorlijke verhoging aan.” Tot het bewijs van de bijeenkomst op 13 juni 2000 te Zwolle en hetgeen daar is besproken zijn voorts gebruikt diverse verklaringen die voorafgaand aan het uitbrengen van het rapport namens de fabrikanten ten overstaan van NMa zijn afgelegd. Zo heeft C van Gazelle verklaard (dossierstuk 1615/160) dat in Zwolle is besproken hetgeen in het memorandum is vermeld, dat D van Accell aankondigde dat hij van plan was om de dollar- en de Yen-stijgingen door te berekenen en dat dit een prijsverhoging van 10 tot 15 procent zou opleveren. Bovendien blijkt uit zijn verklaring dat is gesproken over het terugbrengen van de betalingskorting van 5 naar 4 procent. E van Batavus (dossierstuk 1615/246) heeft verklaard dat D absoluut gezegd heeft dat Accell alles ging doorberekenen en dat dit een forse prijsstijging zou opleveren. Ter zake van de betalingskortingen is volgens hem door D gezegd dat ze omlaag moeten. G van Giant heeft verklaard (dossierstuk 1615/163) dat in Zwolle over betalingscondities en prijsaanpassingen is gesproken, waaronder een 15 procent prijsverhoging. Daarnaast heeft hij verklaard tijdens het overleg in Zwolle te hebben gezegd op 5 procent winterkorting te blijven zitten, omdat hij NMa niet op zijn dak wilde. Gelet op al het vorenstaande is het College van oordeel dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat op 13 juni 2000 in Zwolle door Accell, Batavus, Koga, Gazelle en Giant gesproken is over een verhoging van de consumentenadviesprijzen per 1 september 2000 als gevolg van kostprijsstijgingen, dat deze verhoging in de orde van 10 tot 15 procent zou liggen en dat is gesproken over een aanpassing van de betalingskorting. Voor het College is niet aannemelijk geworden dat hierbij onderscheid werd gemaakt naar modellen fietsen. De fabrikanten hebben een en ander onvoldoende gemotiveerd bestreden. 4.7.2 Afstemming: concurrentiegevoelige informatie 4.7.2.1 Standpunt Giant Giant stelt dat de door Accell prijsgegeven informatie over de verhoging van de consumentenadviesprijzen de andere fabrikanten deels al bekend was. Verder was de prijsgegeven informatie dermate algemeen van aard, dat zij - zelfs als ze dat gewild zou hebben - er niets mee kon aanvangen. Ter zake van de betalingskortingen stelt Giant dat vanuit het oogpunt van de formulering van het kartelverbod moet worden vastgesteld, dat partijen hierover in Zwolle geen concurrentiegevoelige informatie aan elkaar kenbaar hebben gemaakt. De winterkorting is geen concurrentieparameter, maar een vergoeding die de fietsfabrikant aan de dealer verstrekt voor de door de dealer geleverde diensten (opslag en financiering van fietsen tijdens het winterseizoen, waarin de minste fietsen worden verkocht). Het betreft derhalve een functiekorting, waarmee de fietsfabrikanten, in de woorden van de rechtbank, trachten hun afnemers te stimuleren om fietsen af te nemen gedurende de wintermaanden. Het is een vergoeding voor de dienstverlening van de dealer aan de fietsfabrikant. Het is geen strategische variabele bij de verkoop van fietsen. De informatie die in Zwolle over de winterkorting is meegedeeld kan daarom niet als concurrentiegevoelig worden beschouwd. Giant verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College in de zaak Modint (28 oktober 2005, AWB 04/794 en AWB 04/829, www.rechtspraak.nl, LJN AU5316). In die zaak ging het om door leveranciers aan retail service organisaties betaalde delcrederevergoedingen en omzetstimuleringspremies als vergoeding voor geleverde diensten. Giant wijst erop dat het College van oordeel was dat deze diensten weliswaar gelieerd zijn aan de centrale transactie op de door NMa afgebakende markt, maar daarvan eenvoudig en duidelijk te onderscheiden zijn. De vergoedingen die leveranciers betaalden voor de door de retail service organisatie verleende diensten moesten volgens het College in die zaak worden aangemerkt als kosten die de leveranciers maken voor het afdekken van betalingsrisico’s en een goede debiteurenadministratie dan wel voor maatregelen om te proberen de afzet te vergroten. Weliswaar waren de hoogte van de vergoedingen gerelateerd aan de verkoopprijs, maar daarmee maakten ze volgens het College nog geen onderdeel uit van die prijs. Volgens Giant gaan dezelfde overwegingen uit vorengenoemde uitspraak op voor de winterkorting van de fietsfabrikanten aan de dealers: - de korting heeft betrekking op diensten die de dealers aan de fietsfabrikanten leveren; deze diensten zijn weliswaar gelieerd aan de doorverkoop van fietsen aan consumenten, maar zijn daarvan eenvoudig en duidelijk te onderscheiden; - voor de fietsfabrikanten staan tegenover de betalingskorting uitgespaarde kosten; de betalingskorting is weliswaar gerelateerd aan de inkoopprijs van de dealer, maar maakt daarmee nog geen onderdeel uit van de verkoopprijs die de dealer aan de consument in rekening brengt, welke verkoopprijs vrij onderhandelbaar is; - de betalingskorting is gerelateerd aan de omvang van de inkoop door de dealer omdat de uitgespaarde kosten daar ook aan gerelateerd zijn. Voorts ziet Giant parallellen met de zaak van de mobiele operators, omdat ook de winterkorting voor de rijwielhandelaren een vergoeding is voor het leveren van diensten, net als de vergoeding aan de dealers in de zaak van de mobiele operators. Voor de fietsfabrikant is er geen reden of aanleiding om de hoogte van de consumentenadviesprijs te laten afhangen van de hoogte van de winterkorting, net zomin als er voor de dealer aanleiding is de hoogte van de verkoopprijs te laten afhangen van de hoogte van de winterkorting. 4.7.2.2 Standpunt NMa in reactie op Giant NMa stelt dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat in Zwolle informatie is uitgewisseld over de voorgenomen verhoging van de consumentenadviesprijzen en dat prijzen (bij uitstek) concurrentiegevoelige informatie vormen. Partijen zijn immers van elkaar te weten gekomen wat hun intenties waren op het vlak van de prijzen voor het nieuwe fietsseizoen. Daardoor werden de risico’s van de onderlinge concurrentie kleiner en de onzekerheid over de werking van de markt minder. Irrelevant is de stelling dat, gelet op de grote verscheidenheid van modellen en het zeer grote aantal onderdelen, er pas sprake kan zijn geweest van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie als de fietsfabrikanten aan elkaar bekend hadden gemaakt voor welke prijzen zij welke combinatie van onderdelen als fiets in de markt gaan zetten. Wat betreft de winterkorting betwist NMa dat deze een vergoeding zou zijn voor een dienst van de dealer aan de fabrikant in verband met de financiering en de opslag. De fietsfabrikanten kopen niets in bij de dealers, zij verkopen. De betalingskorting heeft een commerciële functie: voor de fabrikanten minder voorraden maar ook minder marges, voor de dealers meer opslag maar een iets hogere marge. De betalingskorting is dan ook niets anders dan een marge-instrument en is mede bepalend voor de inkoopprijs van de dealer. Dit wordt ook bevestigd door het feit dat de fabrikant eenzijdig de hoogte van de vergoeding bepaalt. De door Giant getrokken parallel met de zaak Modint gaat niet op. In de zaak Modint waren algemene voorwaarden aan de orde die de leden van een vereniging van kledingfabrikanten ten aanzien van bepaalde afnemers toepaste. Er waren drie kortingen voorzien, waarvan de betalingskorting sterk vergelijkbaar was met de betalingskorting die in de onderhavige zaak aan de orde is: een korting voor snel betalen. Het enige verschil was dat de hoogte van de betalingskorting in Modint niet seizoensgebonden was. De rechtbank heeft in die zaak bepaald dat de betalingskortingen onderdeel zijn van de prijzen en ertoe strekten de mededinging te beperken tussen de leden. De vereniging Modint is van dat onderdeel van de uitspraak niet in hoger beroep gegaan. Het College heeft in de uitspraak in de zaak Modint het argument van Modint geaccepteerd dat de twee andere kortingen (de delcredere korting en een omzetstimuleringspremie) in wezen een vergoeding vormden voor door de afnemer-inkoper aan de leverancier te verrichten diensten. De betalingskorting zoals thans aan de orde is echter geen vergoeding voor een dienst. 4.7.2.3 Standpunt Gazelle Gazelle stelt dat indien het College meent dat op basis van het Zwolle memorandum aangenomen kan worden dat D van Batavus mededeling heeft gedaan van een kostprijsverhoging, een dergelijke mededeling in een markt waarin de producten heterogeen zijn, ontoereikend is en dus niet concurrentiegevoelig. De rechtbank erkent dat de uitlating op alle fietsen zag en niet gespecificeerd was naar diverse modellen op zich, zodat ten aanzien van die modellen zelf concurrentie mogelijk was. Zij verbindt aan deze constatering echter niet de logische conclusie dat dit niet alleen betekent dat concurrentie nog mogelijk was, maar tevens tot gevolg heeft dat partijen onvoldoende houvast hebben gehad om hun gedrag te coördineren. Er bestaat immers een zeer realistische optie om op kostprijsverhogingen te reageren door de specificaties van een fiets/model aan te passen. De consumentenadviesprijzen worden per fiets op het niveau van type, model en uitvoering vastgesteld. Daarom kan ook niet worden gesproken van een algemeen prijsbeleid dat op het gehele productassortiment van toepassing is. De conclusie van de rechtbank dat de fietsfabrikanten als gevolg van de uitlatingen op de hoogte waren van elkaars strategie is daarom onjuist. De opmerking van de rechtbank dat prijsbeleid een bepalende factor is in de concurrentiestrijd met andere fietsfabrikanten is in deze context irrelevant. De rechtbank erkent dat de uitlatingen de onzekerheid niet wegnemen over hoe partijen zullen handelen op het niveau waarop de concurrentie daadwerkelijk plaatsvindt en oordeelt dat niet is bewezen dat de uitlatingen enig effect hebben gehad op het marktgedrag van de aanwezigen en dus op de werking van de markt. Ter zake van de betalingskortingen stelt Gazelle dat de rechtbank haar conclusie dat sprake is van afstemming op het punt van de betalingskortingen niet onderbouwt. De rechtbank citeert enkel het Zwolle memorandum. De kortingen zijn een vergoeding voor diensten van de dealer op het gebied van voorfinanciering (tijdens de wintermaanden) en opslag. Deze diensten zijn gelieerd aan de kerntransactie, te weten de verkoop van fietsen, maar zijn daarvan eenvoudig te onderscheiden. Het is daarom niet juist te veronderstellen dat enige afstemming over de winterkorting, afstemming betreft over de inkoopprijs van fietsen. Het zijn kosten die de fietsfabrikanten maken voor de financiering van de winterproductie en de feitelijke uitvoering van de benodigde opslag. Het doel van de kortingen is tweeledig:
2. i)dealers stimuleren om de in de winter gekochte fietsen direct te betalen, zodat fietsfabrikanten er minder voorraad voor hoeven te financieren,
3. ii)de opslag van fietsen verleggen naar dealers. Het verschilt per fabrikant welk doel het zwaarst weegt en hoeveel belang eraan wordt gehecht. Gazelle heeft slechts ruimte om 40.000 fietsen op te slaan. Het is voor Gazelle dus belangrijk de opslag door de dealers te stimuleren. De vergoeding wordt gebaseerd op een percentage van de consumentenadviesprijs. Dit is gerechtvaardigd omdat ook de financieringskosten aan dit bedrag gerelateerd zijn. Gazelle verwijst op dit punt naar de uitspraken van het College in de zaken Modint en de mobiele operators. 4.7.2.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle Het Zwolle memorandum vormt het belangrijkste bewijsstuk, omdat het daags na de vergadering is opgesteld. De later ten overstaan van NMa afgelegde verklaringen bevestigen bovendien dat bij de vergadering over prijzen is gesproken. De voor de prijsstelling meest wezenlijke zaken werden besproken: het principe van doorberekening van alle kostenstijgingen, de betalingskortingen en de doorberekening van de BTW-verhoging per 1 januari 2001. De stelling van Gazelle dat pas sprake kon zijn geweest van de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie als de fietsfabrikanten aan elkaar bekend hadden gemaakt voor welke prijzen zij welke combinatie van onderdelen als fiets in de markt gaan zetten, is irrelevant. Zij gaven elkaar inzicht in hun intentie op het vlak van de prijzen. Daardoor werden de risico´s van de onderlinge concurrentie kleiner en de onzekerheid over de werking van de markt minder. Dat volstaat om afstemming vast te stellen. NMa betwist de stelling van Gazelle dat alles wat in Zwolle werd besproken, daarvoor al publiekelijk bekend was. Ook als verondersteld mag worden dat elke fabrikant in beginsel zijn kostenstijgingen zal willen doorberekenen, is in Zwolle bevestigd dat zij dat ook werkelijk zouden gaan doen en zijn daarbij tevens percentages genoemd. Als alleen maar dingen ter sprake zouden komen die iedereen al wist, dan zou de bijeenkomst geen zin hebben gehad en zou C niet de moeite hebben genomen zijn algemeen directeur te informeren over wat er was besproken. Over de betekenis van de betalingskortingen is C van alle betrokkenen het duidelijkst geweest. Hij noemde ze belangrijke concurrentieparameters. Tijdens de bijeenkomst is over en weer over de kortingen gesproken. 4.7.2.5 Standpunt Accell Accell stelt dat haar beleid ter zake van de doorberekening van kostprijsstijgingen al eerder was aangekondigd en bekend kan worden verondersteld bij de andere fietsfabrikanten. Ten onrechte verwijst de rechtbank uitsluitend naar de Online News Services van het FD en naar hetgeen bij de presentatie van de jaarcijfers is meegedeeld. Op de overige openbare mededelingen van en over Accell gaat de rechtbank niet in. Ook had de rechtbank rekening behoren te houden met het feit dat de mate van onzekerheid ten aanzien van de wijze waarop Accell deze bekende kostprijsstijgingen zou doorberekenen minimaal was, omdat Accell als beursgenoteerde onderneming het vaste beleid had deze kostprijsstijgingen door te berekenen. Dit beleid had Accell al eerder in de praktijk gebracht. Onbegrijpelijk is dat de rechtbank kennelijk van belang acht dat in Zwolle zou zijn gesproken over percentages. De gestelde percentages zijn irrelevant. Het gaat om de concurrentiegevoeligheid van het doorberekenen. Dat doorberekenen mag bij alle fabrikanten bekend worden verondersteld en met die bekendheid kunnen zij in de praktijk niets. Accell heeft met behulp van een rapportage van J van SEOR-ECRI van 13 oktober 2004 aangegeven dat informatie over (het doorberekenen van) kostprijsstijgingen niet kan worden gebruikt in de concurrentiestrijd als daarbij niet nader is gespecificeerd hoe deze kostprijsstijging per fiets wordt opgevangen. Fietsen zijn heterogene producten die uit veel verschillende onderdelen bestaan. Een indicatie dat de kostprijsstijging bij Batavus en Koga wordt doorberekend, is onvoldoende specifiek om de beslissingsautonomie van partijen te kunnen beïnvloeden. De rechtbank had behoren aan te geven waarom in dit specifieke geval de gestelde mededelingen kwalificeerden als concurrentiegevoelige informatie, vooral nu ook NMa in zijn verweerschrift bij de rechtbank heeft erkend dat de verstrekte informatie niet erg specifiek was, doch, integendeel, tamelijk globaal en dat ten aanzien van de door te voeren prijsverhoging geen vast of precies percentage is genoemd. Accell betoogt verder dat de rechtbank verzuimt toe te lichten waarom bij winterkortingen sprake zou zijn van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. Winterkortingen zijn geen concurrentieparameter. Het staat de dealer vrij al dan niet de diensten te verlenen, welke worden beloond met een winterkorting. Bovendien betwist Accell dat D de percentages heeft genoemd zoals deze in de interne memo van Gazelle zijn weergegeven. Ook lopen de percentages ten aanzien van de winterkortingen uiteen in de verschillende bewijsstukken. 4.7.2.6 Standpunt NMa in reactie op Accell Ten aanzien van de prijsverhogingen stelt NMa dat het feit dat bij het overleg in Zwolle percentages zijn genoemd, in tegenstelling tot wat Accell beweert, wel degelijk relevant is. NMa heeft echter nooit gesteld dat de consumentenadviesprijzen voor elk van de betreffende modellen ook met dergelijke percentages zijn verhoogd. Irrelevant is de stelling van Accell dat, gelet op de grote verscheidenheid van modellen en het zeer grote aantal onderdelen, er pas sprake kan zijn geweest van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie als de fietsfabrikanten aan elkaar bekend hadden gemaakt voor welke prijzen zij welke combinatie van onderdelen als fiets in de markt gaan zetten. Daarmee legt Accell een criterium aan waarvoor de rechtspraak geen aanknopingspunten biedt. De fietsfabrikanten gaven elkaar inzicht in hun prijsbeleid voor het nieuwe fietsseizoen. Daardoor werden de risico’s van de onderlinge concurrentie kleiner en de onzekerheid over de werking van de markt minder. Dat volstaat om afstemming vast te stellen. Zelfs al zou het juist zijn dat vóór 13 juni 2000 al publiekelijk bekend was dat Accell haar kostenstijgingen integraal zou doorberekenen, blijft het een feit dat partijen het kennelijk nodig hebben gevonden om bij elkaar te komen om te spreken over de richting van de prijzen voor het nieuwe fietsseizoen. Het belang van Accell was om te zien wat de andere fabrikanten zouden doen en vooral, of zij hetzelfde zouden doen als Accell. Irrelevant is de suggestie van Accell dat pas dan sprake zou kunnen zijn van een relevante vermindering van de onzekerheid over de werking van de markt, als de onzekerheid omtrent de precieze samenstelling van alle verschillende modellen zou verminderen. Waar het op aankomt, is de richting waar de fabrikanten blijkens het verslag voor kozen: alles doorberekenen. Wat betreft de betalingskortingen komt het standpunt van NMa in reactie op hetgeen door Accell naar voren is gebracht overeen met zijn reactie op het standpunt van de andere fabrikanten op dit punt. 4.7.2.7 Beoordeling door het College Het College stelt voorop dat voor de beoordeling of de uitwisseling van informatie kan worden aangemerkt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging, op zich niet doorslaggevend is of de informatie die is verstrekt, een vertrouwelijk karakter heeft. Beslissend is of de informatie die wordt verstrekt, tot doel of tot gevolg heeft dat de mate van onzekerheid over de werking van de betrokken markt wordt verminderd of weggenomen en de beslissingsautonomie van de ondernemingen wordt beperkt, met als gevolg dat de mededinging wordt beperkt (zie de uitspraak van het College in de zaak van de mobiele operators van 31 december 2007, AWB 06/657, www.rechtspraak.nl, LJN BC1396, punt 9.5.2). Ter zake van de doorberekening van de kostprijsstijgingen overweegt het College dat in randnummer 31 van het boetebesluit door NMa is gesteld dat bij de onderhandelingen tussen fietsfabrikanten en rijwielhandelaren de door de fabrikanten vastgestelde consumentenadviesprijzen, die zijn opgenomen in hun verkoopbrochures en waarover distributeurs en consumenten kunnen beschikken, het uitgangspunt is. Dit is door Giant, Accell en Gazelle niet bestreden. Op grond van de stukken acht het College aannemelijk, zoals hiervoor onder 4.7.1.5 is overwogen, dat tijdens de bijeenkomst in Zwolle door Batavus informatie met de andere aanwezigen is gedeeld over de wijze waarop die onderneming zou omgaan met de kostprijsstijgingen, te weten dat haar uitgangspunt was alle kostprijsstijgingen volledig in de consumentenadviesprijzen door te berekenen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat deze informatie direct van belang is voor het marktgedrag van ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn. Hierdoor waren de deelnemers aan het overleg immers beter geïnformeerd over elkaars marktgedrag dan zij zonder deze uitwisseling van informatie met betrekking tot doorberekening van kostenstijgingen zouden zijn geweest. Dat deze informatie, gelet op de heterogeniteit van de markt, onvoldoende specifiek zou zijn om het marktgedrag van partijen te kunnen beïnvloeden wordt door het College niet onderschreven. Het College is van oordeel dat het tijdens de bijeenkomst in Zwolle ging om informatie die van directe invloed was op het te voeren prijsbeleid voor alle modellen fietsen en daarmee op de te hanteren strategie op de relevante markt. Door het delen van deze informatie waren de ondernemingen die aan de bijeenkomst deelnamen in staat hun marktgedrag af te stemmen op het voorgenomen gedrag van Batavus aan de hand van aanzienlijk actuelere en nauwkeuriger gegevens dan langs andere weg beschikbaar waren. Het College merkt daarbij op dat de fietsfabrikanten er ook voor kunnen kiezen om hun kostenstijgingen in een fietsseizoen niet volledig door te berekenen, terwijl zij voorts niet op de hoogte zijn van de precieze omvang van de kostenstijgingen waarmee hun concurrenten te maken hebben. De mededeling van Batavus dat zij als uitgangspunt zou hanteren al haar kostenstijgingen door te berekenen en daarbij percentages noemde was daarom voor de andere fabrikanten relevante informatie met het oog op de door hen te nemen beslissingen ten aanzien van hun commerciële beleid. De omstandigheid dat voorafgaand aan de bijeenkomst in Zwolle al bekend zou zijn dat de leveranciers van fietsonderdelen hun prijzen hadden verhoogd en dat dit door Accell zou worden doorberekend in de consumentenadviesprijzen, vormt naar het oordeel van het College onvoldoende aanleiding voor de conclusie dat de uitwisseling van informatie niet op mededingingsrechtelijke bezwaren zou stuiten. Hetgeen in de door Accell aangehaalde bronnen wordt weergegeven is, vergeleken met hetgeen volgens het Zwolle memorandum en de diverse ondersteunende verklaringen op 13 juni 2000 aan informatie werd verstrekt, dermate algemeen dat niet kan worden volgehouden dat de fietsfabrikanten daarmee al op de hoogte waren van elkaars toe te passen marktstrategie. Daarbij komt dat de persberichten en mededelingen die Accell aanhaalt, uitsluitend betrekking hebben op haar eigen voorgenomen marktgedrag en niet op het marktgedrag van de andere fabrikanten. In deze stukken is bovendien niets aangeven over de wijze waarop en de mate waarin de kostprijsstijgingen in de consumentenadviesprijzen door haar zal worden doorberekend. Ter zake van de betalingskorting overweegt het College als volgt. In het boetebesluit, randnummers 34 en 35, is vermeld dat de fietsfabrikanten aan hun afnemers betalingskortingen op de inkoopprijzen verlenen wanneer zij binnen een bepaald aantal dagen aan hun betalingsverplichting voldoen. De betalingskorting waar het hier om gaat - de winterkorting - is een korting die in de periode september tot en met februari wordt gehanteerd. Deze periode is zowel voor de fietsfabrikanten als voor hun afnemers de slechtste periode om fietsen te verkopen. De fietsfabrikanten geven hun afnemers tijdens deze periode hogere betalingskortingen dan gedurende de periode maart tot en met augustus. Op deze manier proberen de fietsfabrikanten hun afnemers te stimuleren om gedurende de wintermaanden fietsen af te nemen, aldus NMa in het besluit. Op grond de hiervoor in rubriek 4.7.1.5 aangehaalde verklaringen en het aldaar genoemde Zwolle memorandum acht het College aannemelijk dat tijdens de bijeenkomst in Zwolle is gesproken over betalingskortingen en dat Batavus tijdens deze bijeenkomst informatie heeft verstrekt over haar voornemen de betalingskorting te verlagen. Partijen verschillen van mening over de vraag of de winterkorting, zijnde een betalingskorting op de inkoopprijs, aangemerkt moet worden als een prijsinstrument en daarmee als een concurrentieparameter. De verwijzing in dit verband door Giant, Accell en Gazelle naar de uitspraak van het College in de zaak Modint gaat niet op, omdat het hier gaat om een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot de korting die de betrokken ondernemingen, ieder voor zich, zouden verlenen aan rijwielhandelaren. Dat het hierbij niet gaat om een vergoeding voor de inkoop van diensten wordt door C van Gazelle bevestigd in zijn verklaring van 20 februari 2002 (dossierstuk 1615/160), waar hij stelt verbaasd te zijn geweest over het feit dat in Zwolle werd gesproken over de betalingskortingen omdat het belangrijke concurrentieparameters zijn, waarbij een besparing van 1 procent voor Gazelle een redelijk bedrag oplevert waar winst op zou kunnen worden gemaakt. Het College ziet geen aanleiding de kortingen in afwijking hiervan niet als concurrentieparameters op te vatten. De verwijzing door Giant en Gazelle naar de tweede uitspraak van het College in de zaak van de mobiele operators (uitspraak van 12 augustus 2010, AWB 06/657, 06/660 en 06/661, www.rechtspraak.nl, LJN BN3895) kan hen evenmin baten. Weliswaar heeft het College in die uitspraak overwogen dat kan worden geoordeeld dat de dealervergoeding in die zaken aangemerkt kan worden als de vergoeding voor een dienst, maar uit die constatering in bedoelde uitspraak volgt niet dat ook de hier aan de orde zijnde winterkorting als zodanig moet worden aangemerkt. Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat Batavus met de informatie die zij tijdens de bijeenkomst in Zwolle meedeelde aan de andere fabrikanten over de betalingskorting, inzicht gaf in haar prijsbeleid. Hiermee verminderde voor de andere aanwezige fietsfabrikanten de mate van onzekerheid over de werking van de betrokken markt wat betreft de betalingskortingen . Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de mededelingen van Batavus tijdens de bijeenkomst in Zwolle met betrekking tot de doorberekening van kostprijsstijgingen en de betalingskortingen concurrentiegevoelige informatie bevatten. 4.7.3 Afstemming: wederkerigheid en distantiëring 4.7.3.1 Standpunt Giant Ingevolge de (Europese) jurisprudentie is voor het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (onder meer) vereist dat sprake is van wederkerige contacten. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 31 december 2007 inzake de mobiele operators stelt Giant dat allereerst van belang is dat NMa en de rechtbank niet hebben vastgesteld of geoordeeld dat de bijeenkomst van 13 juni 2000 als zodanig het oogmerk had de mededinging te beperken. In de tweede plaats is van belang dat Gazelle in het geheel niet heeft gereageerd op de uitlatingen van D van Batavus en Accell over de winterkorting en het doorberekenen van kostprijsstijgingen. In de derde plaats is van belang dat G van Giant zich op de vlakte heeft gehouden. G heeft geen enkele concrete mededeling gedaan over de stijging van de consumentenadviesprijzen voor de collectie 2001 in vergelijking tot de consumentenadviesprijzen van de collectie 2000. Al met al heeft G op hetgeen D stelde geen instemmende en geen concrete en derhalve geen betekenisvolle of voor de anderen bruikbare of nuttige reactie gegeven. In Zwolle was kortom sprake van louter eenzijdige verstrekking van informatie door Accell, welke informatie bovendien niet nauwkeurig was. Voor de vraag of van wederkerigheid en afstemming sprake was, is daarnaast nog van belang: - dat de bijeenkomst in Zwolle een reguliere G5-bijeenkomst was die regelmatig voorkwamen en een legitiem doel hadden; - dat een nog te ondertekenen convenant met betrekking tot Bike Totaal de aanleiding voor de bijeenkomst op 13 juni 2000 was; - dat er voor de bijeenkomst van 13 juni 2000 geen agenda was opgemaakt; - dat tijdens de bijeenkomst naast de twee door NMa gewraakte onderwerpen nog ten minste vijf andere, zeker niet problematische onderwerpen aan bod zijn gekomen; en - dat D de genoemde issues (betalingskortingen en kostprijsstijgingen) onaangekondigd heeft opgebracht. Vanuit het oogpunt van distantiëring stelt Giant dat G, die tijdens de bijeenkomst in Zwolle werd overvallen door de door Batavus aangesneden onderwerpen, zich duidelijk heeft gedistantieerd van enige vorm van afstemming. De rechtbank heeft de lat voor distantiëring ten onrechte zo hoog gelegd, dat kan worden betwijfeld of iemand die tijdens een reguliere, legitieme bijeenkomst ineens wordt overvallen door mededelingen die mogelijk concurrentiegevoelig kunnen zijn, ooit aan de door de rechtbank gestelde vereisten voor distantiëring zal kunnen voldoen. De door de rechtbank aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie kan volgens Giant niet op de onderhavige zaak worden toegepast, omdat hier sprake was van een eenmalig, vluchtig, niet voorbereid en voor de aanwezigen onverwacht contact. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg blijkt dat in veruit de meeste Europese kartelzaken sprake is van geïnstitutionaliseerde kartels van karteldeelnemers die aan meerdere kartelbijeenkomsten hebben deelgenomen. 4.7.3.2 Standpunt NMa in reactie op Giant In het onderhavige geval is duidelijk sprake geweest van wederkerige contacten. Uit de bewijsstukken blijkt van de mededelingen van D namens Accell en Batavus, alsook van de reactie daarop van G van Giant. Laatstgenoemde kon niet in zijn eentje over de prijzen beslissen, maar daaruit volgt uiteraard niet dat er geen wederkerige contacten zijn geweest. De reactie van G volstaat op zichzelf om aan te nemen dat er wederkerige contacten zijn geweest, met als gevolg dat onderlinge afstemming is bewezen. Wat betreft het betoog van Giant ten aanzien van distantiëring stelt NMa dat de duur van een kartel of het aantal bijeenkomsten niet bepalend is voor de vraag of een aanwezige onderneming zich heeft gedistantieerd. Bepalend is waarvan zij zich distantieert en hoe daarvan blijkt. Het Gerecht van Eerste Aanleg hanteert het criterium van kordaat en publiekelijk distantiëren. Het moet gaan om een ondubbelzinnige uitlating van de onderneming in kwestie, niet slechts om het wekken (of niet wekken) van een bepaalde indruk. In dit geval heeft G intern niet gecommuniceerd over wat er besproken was in Zwolle. Echter, juist als G zich daarvan had willen distantiëren, had hij dat vermoedelijk wel gedaan. In dat geval had Giant een brief aan de andere fabrikanten kunnen sturen dat Giant zich van het besprokene distantieerde. De verklaring van G dat hij NMa niet op zijn dak wilde, is volgens NMa geen verklaring waarmee Giant zich onmiddellijk na of eigenlijk al tijdens die vergadering zich van de anderen heeft gedistantieerd. 4.7.3.3 Standpunt Gazelle De rechtbank heeft de door Gazelle in beroep aangevoerde argumenten niet begrepen en heeft de strekking van het begrip wederkerigheid in de Europese jurisprudentie en het College miskend. In beroep heeft Gazelle gesteld dat wederkerigheid moet bestaan in de zin van expliciete of impliciete instemming met het voorgestelde gedrag/de afstemming. De rechtbank is op dit argument niet ingegaan, zodat de aangevallen uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank meent ten onrechte dat wanneer meer dan één uitlating is gedaan per definitie sprake is van wederkerigheid en dus van afstemming (ongeacht de inhoud van de uitlatingen), waaraan alle aanwezigen hebben deelgenomen. Volgens Gazelle gaat het echter niet alleen om de vraag òf, maar ook om hóe er gereageerd wordt en om de interpretatie die aan de reactie zou worden gegeven door de andere aanwezigen. Dit wordt onderschreven door het College in de uitspraak inzake de mobiele operators van 31 december 2007, waar het College overwoog dat het er op aan komt welke betekenis door de bij de betreffende afstemming betrokken ondernemingen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden toegekend aan de betreffende reactie. Het benodigde element van wederkerigheid kan niet worden afgeleid uit het Zwolle memorandum. Dit memorandum weerspiegelt de onenigheid van de fabrikanten en de weigering van Giant en Gazelle om zich te committeren aan enige handelswijze. Er was bovendien geen reactie van de zijde van Gazelle waar de overige aanwezigen uit hadden kunnen afleiden dat Gazelle met enige afstemming instemde. Gazelle hield zich stil. G van Giant heeft ook niet de indruk gewekt dat hij instemde met het delen van informatie. Dit blijkt uit de verklaring van Gazelle. Gazelle heeft bovendien expliciet geweigerd om enige informatie op het punt van de betalingskortingen te delen. Zo heeft de commercieel directeur van Gazelle in zijn verklaring van 20 februari 2002 te kennen gegeven: “ Op een gegeven moment zeiden zij wij gaan de betalingskorting van 5 tot 4 terug brengen. Ik heb gezegd dat weet ik niet. Ik doe daar geen uitspraken over op dit moment.” Deze verklaring toont aan dat Gazelle niets heeft gezegd over haar beleid op dit gebied, maar dat zij zich van de informatieverstrekking heeft gedistantieerd door uitdrukkelijk te melden dat zij daarover geen uitspraak zou doen. Deze mededeling in een kleine kring van vier personen kan niet anders worden opgevat dan een duidelijke en kordate afkeuring van enige afstemming met betrekking tot dit onderwerp. De rechtbank heeft in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door geen aandacht te schenken aan het argument van Gazelle dat zij zich heeft gedistantieerd van enige afstemming omtrent de winterkorting. 4.7.3.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle Het wederkerigheidsvereiste komt niet naast het vereiste van onderlinge afstemming, maar geeft daar een invulling aan. Afstemming vereist wilsovereenstemming, maar geen expliciete of zelfs impliciete instemming met wat is voorgesteld. Door zich niet openlijk en expliciet te distantiëren van hetgeen een andere deelnemer aan een vergadering naar voren heeft gebracht, is een deelnemer partij bij de afstemming. NMa verwijst hierbij onder meer naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 5 december 2006 (T-303/02, Westfalen Gassen, Jur. blz. II-4567, punten 83 en 84). In het onderhavige geval is duidelijk sprake geweest van wederkerige contacten. Uit de bewijsstukken blijkt van de mededelingen van D namens Accell en Batavus, alsook van de reactie daarop van G van Giant. Deze kon niet in zijn eentje over de prijzen van Giant beslissen, maar daaruit volgt uiteraard niet dat er geen wederkerige contacten zijn geweest. De reactie van G volstaat op zichzelf om aan te nemen dat er wederkerige contacten zijn geweest, met als gevolg dat onderlinge afstemming is bewezen. Gazelle was in de persoon van haar commercieel directeur C aanwezig bij de vergadering. Deze bevond het besprokene kennelijk belangrijk genoeg om daarover te rapporteren aan zijn algemeen directeur. Dat het standpunt van Gazelle zelf niet in het Zwolle memorandum staat is niet zo verbazingwekkend. Het memorandum is enkel ten behoeve van de eigen onderneming opgesteld. C heeft tijdens de vergadering - mogelijk omdat hij enigszins verrast was dat ook de betalingskortingen ter sprake werden gebracht - gezegd dat hij daar op dat moment geen uitspraken over kon doen. Een dergelijke opstelling op een vergadering waarvan is bewezen dat concurrentiegevoelige informatie is uitgewisseld kan niet worden aangemerkt als een openlijke en kordate distantiëring in de betekenis die daarin in de (Europese) rechtspraak wordt gegeven. 4.7.3.5 Standpunt Accell Accell stelt dat de rechtbank ten onrechte het verweer heeft gepasseerd dat geen sprake was van afstemming vanwege het ontbreken van wederkerigheid. Accell verwijst in dit verband naar vaste Europese jurisprudentie, zoals het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 14 mei 1998 (T-317/94, Moritz J. Weig/Commissie, Jur. blz. II-1235, punt 110). In de uitspraak van 31 december 2007 inzake de mobiele operators heeft het College bevestigd dat sprake dient te zijn van ofwel wederkerige contacten ofwel een eenzijdige verklaring in het kader van samenwerking. In casu is sprake van een eenzijdige mededeling. NMa heeft in de randnummers 82 en 85 van het boetebesluit erkend dat geen bewijs bestaat dat Gazelle uitlatingen heeft gedaan op 13 juni 2000. De reactie van Giant was dermate miniem en onspecifiek dat in casu niet kan worden gesteld dat hiermee aan de wederkerigheidsvoorwaarde is voldaan. Uit de verklaring van G kan niet worden afgeleid dat Giant inhoudelijk heeft gereageerd en met name niet wat diens reactie is geweest. De verklaringen en de interne notitie van Gazelle geven slechts aan dat kostprijsstijgingen aan de orde zijn geweest en dat Giant in onduidelijke bewoordingen hierop heeft gereageerd. Ook heeft Giant zich expliciet verzet ten aanzien van de winterkortingen. Zo gaf G aan dat hij op de 5 procent winterkorting blijft zitten omdat hij NMa niet op zijn dak wil. 4.7.3.6 Standpunt NMa in reactie op Accell Uit de door Accell aangehaalde uitspraak van het College van 31 december 2007 inzake de mobiele operators blijkt dat ook sprake kan zijn van samenwerking in de daar bedoelde zin als contacten tussen concurrenten plaatsvinden buiten geïnstitutionaliseerde samenwerkingsverbanden om. Anders zou het College namelijk niet hebben overwogen dat ook het bestaan van een samenwerking moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Er is bovendien duidelijk sprake geweest van wederkerige contacten. 4.7.3.7 Beoordeling door het College Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging het bestaan van wederkerige contacten veronderstelt. In de uitspraak van 31 december 2007 in de zaak van de mobiele operators heeft het College geoordeeld dat aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of aannemelijk is dat aan de wederkerigheidsvoorwaarde is voldaan. In beginsel behoeft niet te worden uitgesloten dat uit het ontbreken van verzet van de ontvanger van informatie of het gedogen dat een ander bedrijfsvertrouwelijke mededelingen doet, wordt afgeleid dat de betreffende ondernemingen besloten tot afstemming van hun gedragingen. Hierbij komt het er op aan welke betekenis door de bij de betreffende afstemming betrokken ondernemingen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden toegekend aan de betreffende reactie. Het enkele uitblijven van een reactie op de mededeling van bedrijfsvertrouwelijke informatie op een niet openbare bijeenkomst is, zonder nadere omstandigheden, evenwel onvoldoende om te concluderen dat niet sprake is van een eenzijdige mededeling maar dat afstemming van het gedrag van twee of meer ondernemingen aannemelijk is. In deze procedure is aannemelijk geworden dat Batavus tijdens de bijeenkomst in Zwolle informatie heeft verschaft over de wijze waarop zij in het fietsseizoen 2001 zou omgaan met de kostprijsstijgingen en welke betalingskortingen zij zou hanteren. Uit het Zwolle memorandum en de verklaringen die namens Giant zijn afgelegd blijkt dat G van Giant heeft gereageerd met de mededeling dat Giant de prijzen behoorlijk zou verhogen en op 5 procent winterkorting zou blijven zitten. Aangezien Giant expliciet heeft gereageerd op de informatie die zij van Batavus ontving en informatie heeft verstrekt over haar voorgenomen gedrag, is ten aanzien van haar reeds hierom geen sprake van eenzijdige mededelingen. Wat betreft Gazelle is niet gebleken dat zij tijdens de bijeenkomst in Zwolle heeft gereageerd op de mededelingen van Batavus, maar uit het feit dat C van Gazelle intern heeft gerapporteerd over de tijdens deze bijeenkomst door Batavus en Giant verstrekte concurrentiegevoelige informatie, blijkt dat hij deze informatie relevant achtte voor het marktgedrag van Gazelle, zodat de betrokkenheid van Gazelle bij de afstemming aannemelijk is. Het vorenstaande in aanmerking genomen is de rechtbank dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat tijdens de bijeenkomst in Zwolle is voldaan aan de voorwaarde van wederkerigheid voor het aannemen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Van distantiëring is slechts sprake als voor de overige deelnemers aan het overleg, gelet op alle feiten en omstandigheden duidelijk moet zijn dat de betreffende onderneming niet bereid is tot enige coördinatie van marktgedrag. Het gaat er hierbij om welke betekenis partijen over en weer mochten toekennen aan elkaars uitlatingen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat door Giant en Gazelle niet aan de voorwaarden voor distantiëring is voldaan. Wat betreft hetgeen G tijdens de bijeenkomst in Zwolle heeft gesteld, te weten: “Ik blijf op 5% winterkorting zitten, wat jullie doen moet je zelf weten, ik wil de NMa niet op mijn dak”, is het College van oordeel dat hieruit niet blijkt dat op duidelijke wijze door de andere deelnemers is begrepen dat Giant niet heeft willen deelnemen aan de onderlinge afstemming. Met name is van belang dat met de uitlating van G inzicht is gegeven in het voorgenomen marktgedrag van Giant. Wat betreft Gazelle acht het College, mede gelet op het Zwolle memorandum dat het bewijs vormt van de houding van deze onderneming, niet aannemelijk dat Gazelle de indruk heeft willen vestigen niet aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging te willen deelnemen, omdat intern verslag is gedaan van hetgeen in Zwolle met betrekking tot de verhoging van de consumentenadviesprijzen en de kortingen is besproken. Hier komt bij dat Giant noch Gazelle na de bijeenkomst in Zwolle hun afkeuring hebben laten blijken van de informatieuitwisseling op deze bijeenkomst. Op grond van het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen sprake is van distantiëring. 4.7.4 Afstemming: conclusie Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval sprake is geweest van afstemming. De hoger beroepen van Giant, Accell en Gazelle slagen in zoverre niet. 4.7.5 Causaal verband 4.7.5.1 Standpunt Giant Giant stelt dat de rechtbank ten onrechte het bewijsvermoeden uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Anic, hiervoor reeds genoemd, heeft toegepast. Volgens Giant blijkt uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat het hanteren van een bewijsvermoeden alleen is toegestaan als er een reële mogelijkheid is om het betreffende vermoeden te ontzenuwen. Als het gehanteerde bewijsvermoeden feitelijk onweerlegbaar is, dan is sprake van strijd met artikel 6, tweede lid, EVRM. De uitleg van artikel 81 EG mag er niet in resulteren dat een van de vereisten voor de toepasselijkheid van het kartelverbod, in casu het causaal gerelateerde marktgedrag in geval van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, feitelijk zou worden geëcarteerd. Giant wijst erop dat in het arrest Anic geen aandacht is gegeven aan de eisen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, EVRM. Giant stelt voorts dat zij haar zelfstandig bepaalde commerciële beleid heeft aangehouden en dat zij geen rekening heeft gehouden, en ook niet heeft kunnen houden, met de beweerdelijk uitgewisselde informatie. Hiertoe wijst zij op de volgende feiten en omstandigheden: - de catalogusprijzen voor de fietsen uit haar fietscollectie voor het fietsseizoen 2001 waren, in lijn met haar gebruikelijke marketingcyclus, op 13 juni 2000 al vastgesteld; - Giant hield een Europees prijsbeleid aan en de catalogusprijzen waren door de directeur van Giant (H) vastgesteld, aangezien hij, bij uitsluiting, daartoe bevoegd was; - Giant heeft niet deelgenomen aan een bijeenkomst waarop op voorhand duidelijk was dat mogelijk gevoelige informatie zou worden uitgewisseld; - G heeft over de bijeenkomst op 13 juni 2000 en hetgeen daar de revue is gepasseerd intern niets en met niemand gecommuniceerd en overigens was hij ook niet bevoegd de catalogusprijzen vast te stellen of aan te passen; en - de catalogusprijzen waren ten opzichte van de catalogusprijzen voor de fietscollectie 2000 niet gelijk aan die van Accell en Gazelle. Giant verwijst in dit verband naar twee verklaringen van G en H van Giant van september 2004. Giant heeft bij de rechtbank nadrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling, maar de rechtbank is geheel aan dit bewijsaanbod voorbij gegaan. Voor het geval het door het Hof van Justitie ontwikkelde bewijsvermoeden mag worden toegepast, levert dit een (zelfstandige) schending van de beginselen van zorgvuldige voorbereiding en zorgvuldige motivering op. Giant wenst in dat geval alsnog tot het leveren van tegenbewijs te worden toegelaten. 4.7.5.2 Standpunt NMa in reactie op Giant Naar het oordeel van NMa biedt het arrest Anic steun voor de door de rechtbank in de aangevallen uitspraak gegeven uitleg van het bewijsvermoeden. NMa verwijst naar punt 121 van dat arrest, waarin het Hof van Justitie overwoog dat het bewijsvermoeden des te meer geldt wanneer afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden. Deze woorden bevestigen volgens NMa dat ook in andere situaties dan die van afstemming gedurende een lange periode het weerlegbare vermoeden van toepassing is. Dit vermoeden is ook van toepassing indien maar één bijeenkomst heeft plaatsgevonden, mits deze bijeenkomst tot afstemming heeft geleid en de betrokken ondernemingen nadien op de markt actief zijn gebleven. Er is geen latere rechtspraak die aanleiding geeft te veronderstellen dat de regel uit het arrest Anic uitsluitend van toepassing zou zijn op langdurige kartels. Voorts betwist NMa dat sprake zou zijn van een omkering van de bewijslast. Het Hof van Justitie spreekt in Anic niet voor niets van een weerlegbaar vermoeden. De fabrikanten zijn er echter niet in geslaagd het bewijsvermoeden te weerleggen. De rechtbank bevestigt hiermee het standpunt dat NMa eerder heeft ingenomen. De fabrikanten die hebben deelgenomen aan de vergadering in Zwolle, hebben geen alternatieve verklaring gegeven voor de door hen doorgevoerde prijsstijging, anders dan de stijging van de externe kosten. 4.7.5.3 Standpunt Gazelle De rechtbank gaat in de aangevallen uitspraak voorbij aan de overweging van het Hof van Justitie in het arrest Anic (punt 121) dat het vermoeden van causaal verband geldt “te meer wanneer de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden”. Zij heeft derhalve geen rekening gehouden met het verband dat het Hof van Justitie legt tussen de aard van de afstemming en de rechtvaardiging van het vermoeden van causaliteit. Voorts gaat de rechtbank voorbij aan het feit dat het vermoeden uitsluitend geldt wanneer wordt bewezen dat er afstemming heeft plaatsgevonden. Indien onomstotelijk vast staat dat er afstemming heeft plaatsgevonden, is het gerechtvaardigd te vermoeden dat de deelnemers aan de afstemming hier bij hun marktgedrag rekening mee hebben gehouden. Indien het bewijs van de afstemming echter zwak is bestaat er geen rechtvaardiging voor een vermoeden van causaal verband; het gecoördineerde gedrag moet bewezen worden. Uit vaste Europese jurisprudentie volgt dat de drie elementen van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging en de bewijslast die ten aanzien van die elementen geldt met elkaar in verband staan. Het zijn als het ware communicerende vaten. Is het bewijs ten aanzien van het ene element zwak, dan geldt een hogere eis ten aanzien van het andere element. Wanneer de vermeende afstemming bovendien weinig concreet, kort van duur of zelfs eenmalig is, zoals in de onderhavige zaak, is niet aannemelijk dat de betrokken partijen hier bij hun marktgedrag rekening mee zullen houden. De conclusie dat in de onderhavige zaak sprake is van een inbreuk is voorts in strijd met vaste Europese jurisprudentie en artikel 6 EVRM. Gazelle verwijst in dit verband naar het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van 27 september 2006 (gevoegde zaken T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Duitse Banken, Jur. blz. II-3567, punten 59-61), waarin het Gerecht onder meer oordeelde dat twijfel bij de rechter over het bewijs van een inbreuk op artikel 81 EG in het voordeel dient te spelen van de onderneming die de adressaat is van de beschikking waarbij een inbreuk is vastgesteld. Een inbreuk is niet rechtens genoegzaam aangetoond, wanneer daarover bij de rechter nog twijfel bestaat, met name als een boete is opgelegd. In dit geval moet volgens het Gerecht immers rekening worden gehouden met het beginsel van het vermoeden van onschuld, zoals dat met name voortvloeit uit artikel 6, tweede lid, EVRM, dat deel uitmaakt van de fundamentele rechten die volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie algemene beginselen van gemeenschapsrecht vormen. Gelet op de aard van de betrokken inbreuken alsmede op de aard en de ernst van de daaraan verbonden sancties, is het beginsel van het vermoeden van onschuld met name van toepassing op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels, die tot het opleggen van geldboetes of dwangsommen kunnen leiden, aldus het Gerecht. Het Hof van Justitie benadrukt dat sprake moet zijn van afstemming voordat het vermoeden van causaliteit geldt. Het verduidelijkt dat de afstemming van dien aard moet zijn dat het kan leiden tot een effect op gedrag. De toets is niet of een effect waarschijnlijk was maar of er daadwerkelijk effect was. Het door de rechtbank gehanteerde vermoeden is (bij het gebrek aan bewijs van afstemming) onjuist en bovendien in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM. Het Hof van Justitie bevestigt voorts dat (geëist kan worden dat) ondernemingen bewijs kunnen leveren om het vermoeden van causaliteit te ontzenuwen. Het specificeert echter niet wat voldoet als tegenbewijs en hoe hoog de lat voor het te leveren tegenbewijs ligt. De bewijslast voor een overtreding ligt bij de mededingingsautoriteit. Indien deze aan haar bewijslast kan voldoen op basis van jurisprudentiële bewijsvermoedens (zonder daarmee de onschuldpresumptie te schenden), zou een vereiste dat de betrokken onderneming tegendeelbewijs moet leveren van wat wordt vermoed, stellig in strijd zijn met de onschuldpresumptie. Het zou immers neerkomen op een volledige omkering van de bewijslast. Volgens Gazelle moet het tegenbewijs voldoende twijfel oproepen met betrekking tot de vraag of de mededingingsautoriteit geslaagd is in de bewijsvoering. Zij wordt in dit standpunt gesteund door de Hoge Raad (zie arrest van 25 oktober 2002, nr. 36898, BNB 2003/14, en arrest van 15 december 2006, nr, 41882, BNB 2007/112). Indien de verdachte de vermoede causaliteit onderbouwd betwist, dan moet de mededingingsautoriteit de causaliteit bewijzen en kan zij niet verwijzen naar het jurisprudentiële vermoeden om aan haar bewijslast te voldoen. De fabrikanten hebben een volledig onderbouwde verklaring voor hun marktgedrag aangedragen. Als verklaring voor de verhoging van de consumentenadviesprijzen hebben zij verwezen naar de wisselkoersfluctuaties en de impact daarvan op inkoopprijzen. Er heeft geen uniforme stijging van de consumentenadviesprijzen plaatsgevonden; geen systematische doorberekening van kostprijsstijgingen, maar een prijsbeleid dat bestond uit een individuele afweging per fiets. De fabrikanten hebben ook de impact van de wisselkoers en de kostprijsstijgingen op prijzen in andere landen laten onderzoeken en hebben aangetoond dat de consumentenprijsstijgingen in Nederland in lijn zijn met, en in sommige gevallen lager zijn dan, de prijsstijgingen in de ons omringende landen. Als verklaring voor haar gedrag met betrekking tot betalingskortingen verwijst Gazelle naar haar jarenlange beleid. In dit beleid is geen verandering gekomen. 4.7.5.4 Standpunt NMa in reactie op Gazelle NMa stelt dat er geen rechtspraak is die aanleiding geeft te veronderstellen dat het bewijsschema uit het arrest Anic, dat als zodanig niet door Gazelle wordt betwist, uitsluitend van toepassing zou zijn op langdurige kartels. Van belang is niet het aantal bijeenkomsten, maar of de contacten die hebben plaatsgevonden - tijdens één dan wel meer bijeenkomsten - de betrokken ondernemingen de mogelijkheid hebben geboden om bij de bepaling van hun marktgedrag rekening te houden met de uitgewisselde informatie en op die manier de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust te vervangen door een feitelijke samenwerking. Ook biedt de rechtspraak geen aanknopingspunt voor de stelling dat het weerlegbare vermoeden van causaliteit alleen zou kunnen worden toegepast als de afstemming is gebaseerd op ‘hard’ of ‘sterk’ bewijs NMa betwist niet dat hier om een weerlegbaar vermoeden gaat. De fietsfabrikanten die hebben deelgenomen aan de bijeenkomst in Zwolle hebben echter geen alternatieve verklaring gegeven voor de door hen doorgevoerde prijsstijging, anders dan de stijging van de externe kosten. Dat laatste was echter juist de reden waarom partijen bij elkaar zijn gaan zitten. Het is niet nodig dat NMa aan de hand van de counterfactual probeert vast te stellen wat de prijzen zouden zijn geweest zonder de afstemming. Zelfs als al aantoonbaar zou zijn dat in dat geval de prijzen niet wezenlijk zouden afwijken van het werkelijke prijsniveau, hebben partijen daarmee niet zonder meer het vermoeden van causaliteit tussen de onderlinge afstemming en het marktgedrag weerlegd. Ware dat anders, dan zou in iedere zaak bewijs moeten worden geleverd van de gevolgen van afstemming op de mededinging. Dat is in strijd met de vaste rechtspraak dat van afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken niet de gevolgen hoeven te worden getoetst. 4.7.5.5 Standpunt Accell Accell stelt dat de omkeringsregel ten aanzien van de bewijslast in casu niet van toepassing is. De feitelijke context in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Anic, waarin sprake was van een complex kartel waar partijen over een periode van meer dan vier jaar minstens 39 keer bij elkaar kwamen om telkens zeer gedetailleerde afspraken te maken, verschilt significant van onderhavige zaak. Bovendien zijn de eisen die aan het door partijen te leveren tegenbewijs kunnen worden gesteld afhankelijk van het bewijs, de intensiteit en de aard van de afstemming in de zin, dat een sterker bewijs van afstemming een zwaardere bewijslast rechtvaardigt voor het tegenbewijs. Voorts stelt Accell dat het Europese bewijsrecht hier niet van toepassing is, aangezien het procesrecht onder de nationale procesautonomie van een lidstaat valt. In reactie op het arrest van het Hof van Justitie van 4 juni 2009 in de zaak van de mobiele operators stelt Accell dat de punten 59 tot en met 61 van het arrest bevestigen dat afstemming geen digitaal gegeven is, doch dat het afhangt van de inhoud van de afstemming en van de specifieke marktomstandigheden, hoe vaak, met welke regelmaat en op welke wijze concurrenten met elkaar in contact moeten treden om te kunnen spreken van afstemming in mededingingsrechtelijke zin. Daarbij is niet uitgesloten dat, afhankelijk van de structuur van de markt, een eenmalig contact in beginsel kan volstaan. Ook in de onderhavige zaak is slechts sprake van één relevante bijeenkomst. Onder de gegeven omstandigheden biedt één enkele, vage mededeling van één enkele partij onvoldoende basis voor de twee overige marktpartijen om hun strategie op te baseren. De desbetreffende mededelingen waren hiervoor onvoldoende specifiek. Het Hof van Justitie heeft in punt 59 van het arrest weliswaar aangegeven dat het niet uitgesloten is dat een eenmalig contact kan volstaan om van afstemming te spreken, doch dat wil uiteraard niet zeggen dat ieder eenmalig contact ook voldoende is om te kunnen spreken van afstemming. Een en ander is volgens het Hof van Justitie (punt 60 van het arrest) van vele omstandigheden afhankelijk. Gezien deze overwegingen had NMa dienen aan te tonen dat de inhoud van de (beweerdelijke) afstemming op 13 juni 2000 en de specifieke marktomstandigheden dusdanig waren, dat de litigieuze, eenmalige gedraging kan worden aangemerkt als afstemming. Zelfs indien sprake zou zijn geweest van een - zwakke vorm van - afstemming, moeten de betrokken ondernemingen worden toegelaten tot het tegenbewijs. Accell biedt, voor het geval dat het College zou menen dat sprake is geweest van afstemming, uitdrukkelijk aan het bewijsvermoeden te ontzenuwen c.q. tegenbewijs te leveren en meent daartoe (alsnog) in de gelegenheid te moeten worden gesteld. Met name biedt Accell bewijs aan van de stelling dat zij haar beleid inzake doorberekening van de verhoging van de kostprijs van onderdelen en de hoogte van de winterkorting geheel zelfstandig heeft bepaald. Haar marktgedrag is vanaf 1 september 2000 in lijn met het gevolgde gedrag in voorgaande jaren en met het gedrag van andere fietsfabrikanten in omringende landen. 4.7.5.6 Standpunt NMa in reactie op Accell Er is geen rechtspraak die aanleiding geeft te veronderstellen dat de Anic-regel uitsluitend van toepassing zou zijn op langdurige kartels. De duur van een kartel en de frequentie van de kartelvergaderingen staan los van de vraag of er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. NMa betwist dat sprake zou zijn van een omkering van de bewijslast. Het Hof van Justitie spreekt in Anic niet voor niets van een weerlegbaar vermoeden. Het is aan NMa de onderlinge afstemming te bewijzen. Enkel wanneer zij daar in slaagt en de betrokken onderneming bovendien op de markt actief is gebleven, bestaat een vermoeden van causaliteit tussen afstemming en marktgedrag en daarmee van het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Vervolgens is het aan de onderneming in kwestie dit vermoeden te weerleggen. Het is juist dat de convergentie tussen het nationale en het Europese mededingingsrecht strikt genomen beperkt is tot materiële begrippen. Echter, NMa benadrukt dat deze materiële begrippen niet zelden moeilijk van de procedurele bewijsvoering zijn los te koppelen, zoals bij het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging. Indien nationaalrechtelijke afwijkende bewijsregels zouden worden toegepast, zou dit begrip een andere materiële betekenis kunnen krijgen dan volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie. Dat is nu juist wat de wetgever heeft willen vermijden. Bovendien zou de uniforme toepassing van artikel 81, eerste lid, EG in gevaar komen. Via nationale bewijsregels zou immers de reikwijdte en inhoud van deze materiële bewijsnorm kunnen worden ingeperkt en de handhaving ervan worden bemoeilijkt. Dat het bewijsvermoeden besloten ligt in het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging volgt ook uit het Anic arrest, meer in het bijzonder uit de punten 121 en 125 daarvan. 4.7.5.7 Beoordeling door het College In meergenoemd arrest van 4 juni 2009 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de nationale rechter in het kader van het onderzoek van het causale verband tussen afstemming en marktgedrag van de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen, behoudens door deze ondernemingen te leveren tegenbewijs, het in de rechtspraak van het Hof neergelegde causaliteitsvermoeden moeten toepassen, dat inhoudt dat deze ondernemingen, wanneer zij op de markt actief blijven, rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit vermoeden van causaliteit geldt ook wanneer slechts één bijeenkomst van de betrokken ondernemingen aan de afstemming ten grondslag ligt, aldus het Hof van Justitie. Niet in geschil is dat Giant, Accell en Batavus op de markt actief zijn gebleven na de betreffende bijeenkomst op 13 juni 2000, zodat moet worden vermoed dat zij rekening hebben gehouden met de in Zwolle uitgewisselde informatie. In meergenoemde uitspraak van 12 augustus 2010 inzake de mobiele operators heeft het College geoordeeld dat, gelet op artikel 6 EVRM en de uitleg van deze bepaling door het EHRM in het arrest van 7 oktober 1988, Salabiaku (NJ 1991/351), niet mag worden gevergd dat het bewijsvermoeden wordt weerlegd met onomstotelijk bewijs dat de afstemming geen invloed op het marktgedrag heeft gehad. Marktdeelnemers moeten zoveel aandragen dat het vermoeden van beïnvloeding van hun marktgedrag wordt ontkracht. Het College overweegt dienaangaande het volgende. De afstemming in Zwolle had in de eerste plaats betrekking op de doorberekening van kostprijsstijgingen. Niet in geschil is dat alle bij de bijeenkomst in Zwolle aanwezige fietsfabrikanten hun prijzen voor het fietsseizoen 2001, dat aanving op 1 september 2000, met aanzienlijke percentages hebben verhoogd ten opzichte van het fietsseizoen 2000. Voorts staat voldoende vast dat deze prijsstijgingen in elke geval in belangrijke mate waren ingegeven door kostenstijgingen, in het bijzonder als gevolg van de stijging van de koers van de Amerikaanse dollar en de yen. Zo heeft Giant in een namens haar afgelegde verklaring van 15 februari 2002 (dossierstuk 1615/165) uitdrukkelijk bevestigd dat haar catalogusprijzen voor het fietsseizoen 2001 ook daadwerkelijk zijn verhoogd in verband met de gestegen kosten. Gazelle heeft in een namens haar afgelegde verklaring van 20 februari 2002 (dossierstuk 1615/183) gesteld dat de kostprijsstijgingen als gevolg van de stijging van de koers van de yen en de dollar in de consumentenadviesprijzen worden doorberekend. Gazelle heeft in een namens haar afgelegde verklaring (dossierstuk 1615/182) gesteld “En daarvoor hebben we in juli 2000 de prijzen vastgesteld voor het assortiment dat in dat jaar in september op de markt kwam. Dit had te maken met de forse koersstijgingen van de V.S. dollar en de Yen.” Wat betreft de betalingskortingen is in het boeterapport (nummers 74 en 75) vastgesteld dat Batavus en Koga deze met ingang van 1 september 2000 hebben verlaagd van 5 naar 4 procent en dat Giant en Gazelle deze ongewijzigd hebben gelaten. Deze vaststellingen zijn door de fabrikanten niet bestreden. In deze omstandigheden, waarin de fabrikanten actief zijn gebleven op de markt en marktgedrag vertoonden - het in hun prijzen doorberekenen van kostenstijgingen en het al dan niet wijzigen van het percentage van de betalingskorting - dat aansloot bij de inhoud van de afstemming die in Zwolle had plaatsgevonden, acht het College de door de fabrikanten aangevoerde verklaringen, ertoe strekkend dat dit marktgedrag niettemin het gevolg was van zelfstandige ondernemingsbeslissingen, onvoldoende overtuigend om het vermoeden dat hun marktgedrag door die afstemming is beïnvloed, te ontkrachten. Het College is derhalve van oordeel dat NMa terecht causaal verband tussen de afstemming in Zwolle en het daaropvolgende marktgedrag van de fietsfabrikanten aannemelijk heeft geacht. In hetgeen Giant, Accell en Gazelle in de voorliggende zaken hebben aangevoerd ziet het College geen aanleiding ter zake het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing te verzoeken. Evenmin ziet het College daarin aanleiding om Giant en Accell toe te laten tot het leveren van aanvullend bewijs voor hun stellingen, aangezien niet valt in te zien dat de feiten waarvan bewijs is aangeboden, voor de beslissing op dit punt van belang kunnen zijn. 4.7.6 Strekkingsbeding 4.7.6.1 Standpunt Giant Giant stelt voorop dat in het geheel geen sprake is van onderlinge afstemming. Voor het geval hier anders over zou worden geoordeeld betoogt zij dat het criterium dat door het Hof van Justitie in het arrest van 4 juni 2009 in de zaak van de mobiele operators is aangelegd (negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben) niet bruikbaar is om vast te stellen of sprake is van een objectieve doelstelling om de mededinging te beperken. Onder dit criterium vallen immers niet alleen strekkingsbeperkingen, maar per definitie ook alle gevolgbeperkingen. Giant stelt vast dat het Hof van Justitie in zijn uitspraak geen aandacht heeft besteed aan de verenigbaarheid van de door het Hof gegeven uitleg met de eisen van artikel 6, eerste lid, EVRM en evenmin aan het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel. Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt evenwel dat moet worden gewaakt voor een extensieve uitleg van de strafbepaling, omdat anders sprake is van een inbreuk op het lex certa-beginsel. Indien het College oordeelt dat het arrest ook voor de fietsenzaak van belang is, stelt Giant zich op het standpunt dat de overtreden norm (het kartelverbod) voor de onderhavige procedure klaarblijkelijk zodanig vaag was dat het lex certa-beginsel in de weg staat aan het uitspreken van een veroordeling dan wel het opleggen van een boete. Net als in de zaak van de mobiele operators dient het College ook in de onderhavige zaak na te gaan of de op 13 juni 2000 (beweerdelijk) uitgewisselde informatie er toe strekte onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag weg te nemen. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 28 oktober 2005 in de zaak Modint en de uitspraak van 31 december 2007 in de z