College van Beroep voor het bedrijfsleven – ECLI:NL:CBB:2011:BU9577

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 09/235 20 december 2011 18050 Elektriciteitswet 1998 Uitspraak in de zaak van:

A h.o.d.n. B Rozen, te X, appellant, gemachtigde: mr. D. Th. J. van der Klei, advocaat te Den Haag, tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. W.T. Algera, werkzaam bij verweerder, waaraan voorts als partij deelnemen:

1.Liander N.V. (Liander; voorheen: N.V. Continuon Netbeheer), te Arnhem, gemachtigde: mr. S.A.D. Vuyk, werkzaam bij Liander, en 2. TenneT TSO B.V. (TenneT), te Arnhem, gemachtigde: mr. H. Rietveld, werkzaam bij TenneT.

1.Het procesverloop Bij besluit van 8 december 2008 (verzonden: 9 december 2008) heeft verweerder een op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 door appellant ingediende klacht over het door Liander in rekening brengen van het systeemdienstentarief ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 19 januari 2009 bezwaar gemaakt. In dit bezwaarschrift heeft hij verweerder verzocht op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het College. Verweerder heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift - ter afhandeling als beroepschrift - doorgezonden aan het College.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Desgevraagd hebben Liander en TenneT te kennen gegeven dat zij als partij aan het geding willen deelnemen. TenneT heeft een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Bij brief van 21 oktober 2011 heeft de gemachtigde van appellant meegedeeld dat de curator in het faillissement van appellant heeft verzocht om de procedure voort te zetten.

Op 29 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde - appellant mede in persoon - hun standpunten hebben toegelicht.

2.De grondslag van het geschil 2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) bevatte ten tijde van het bestreden besluit onder meer de volgende bepalingen: " Artikel 1 1.In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau; c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net; (…) p. systeemdiensten: de diensten die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet uitvoert om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen, om grootschalige onderbrekingen van het transport van elektriciteit op te lossen, en om de energiebalans op alle netten te handhaven of te herstellen; (…).

Artikel 30 1. Het tarief voor het verrichten van de systeemdiensten heeft betrekking op: a. het reservevermogen en regelvermogen, b. de black-start-voorzieningen en c. de overige systeemdiensten.

2.Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.

3.Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgedrukt in een bedrag per verbruikte hoeveelheid elektriciteit in kWh. (…) "

Bij besluit van 30 september 1999 (Stcrt. 4 oktober 1999, nr. 190, p.7; nadien gewijzigd) heeft verweerder, op grond van artikel 36 van de Wet, de TarievenCode Elektriciteit (hierna: TCE) vastgesteld. In de TCE was, ten tijde van het bestreden besluit, onder meer het volgende bepaald: " Artikel 4.3.1 Het systeemdienstentarief is verschuldigd door een aangeslotene die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Onder het verbruik dient in dit verband te worden verstaan het totale verbruik, dus zowel de afname van elektrische energie van het net alsmede het verbruik dat wordt gedekt door het bij de aangeslotene opgestelde eigen elektriciteitsproductiemiddel, doch exclusief het bedrijfsverbruik van dit productiemiddel.

Artikel 4.4.1 Het volume waarvoor het systeemdienstentarief geldt:

Esys = Ein + Egen - Etbv- Euit waarbij:

Esys staat voor de omvang van de tariefdrager in kWh;

Ein staat voor de comptabel vastgestelde afname van elektrische energie van het net in kWh;

Egen staat voor de comptabel vastgestelde opgewekte elektrische energie aan de klemmen van de generator(en) in kWh;

Etbv staat voor de comptabel vastgestelde omvang van het toelaatbaar bedrijfsverbruik elektriciteitsproductiemiddel in kWh;

Euit staat voor de comptabel vastgestelde invoeding op het net in kWh. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

-Appellant exploiteerde tot zijn faillissement een kwekerij met bedrijfslocaties aan de C en de D in X.

-Deze beide locaties waren aangesloten op het elektriciteitsnet van Liander.

-Appellant beschikte over een vijftal warmtekrachtkoppelingsinstallaties (WKK installaties), waarvan twee op de locatie C (G1 en G2) en drie op de locatie D (G1, G2 en G3).

-Liander heeft aan appellant een systeemdienstentarief in rekening gebracht voor beide G1 WKK-installaties. Voor de andere WKK-installaties is geen systeemdiensten¬tarief in rekening gebracht, omdat deze deel uitmaken van een eilandbedrijf.

-Bij brief van 13 juni 2008 heeft appellant op grond van artikel 51 van de Wet een klacht ingediend bij verweerder over het in rekening gebrachte systeemdienstentarief.

-Bij brief van 29 augustus 2008 heeft verweerder appellant uitgenodigd voor een hoorzitting en een aantal vragen gesteld.

-Bij brief van 11 september 2008 heeft appellant deze vragen beantwoord en in dat kader een rapportage overgelegd van E Installatietechniek van 2 januari 2008.

-Op 20 oktober 2008 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

-Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3.Het bestreden besluit Bij het bestreden besluit heeft verweerder de klacht van appellant ongegrond verklaard. Verweerder heeft, samengevat, het volgende overwogen.

Ingevolge artikel 30, tweede lid, van de Wet gelden voor het in rekening brengen van het systeemdienstentarief twee nevengeschikte eisen. Ten eerste moet sprake zijn van een afnemer met een aansluiting op het net van de netbeheerder en ten tweede moet sprake zijn van een afnemer die elektriciteit verbruikt. Aan die eisen wordt in dit geval voldaan. De locaties waar de hier in geschil zijnde WKK-installaties zijn gesitueerd beschikken beide over een aansluiting op het net van Liander. Daarnaast wordt met de WKK-installaties elektrische energie opgewekt ten behoeve van de op de locaties aanwezige assimilatiebelichtingsinstallaties. Dit valt onder het begrip 'verbruik', zoals nader is uitgewerkt in artikel 4.3.1 TCE.

Op basis van de verzekeringsgedachte geldt een uitzondering voor zogenoemde eilandbedrijven, die geen aansluiting hebben op het openbare net en zodoende zelfvoorzienend zijn. Het wordt niet redelijk geacht dat deze bedrijven moeten betalen voor een verzekering tegen een risico dat zich nooit zou kunnen voordoen. Een dergelijke uitzondering doet zich hier, gelet op de feitelijke situatie, echter niet voor. De WKK installaties zijn gedurende de teruglevering van elektriciteit aan het openbare net rechtstreeks aan het net van Liander gekoppeld. Dat de WKK-installaties op de overige momenten niet aan het net van Liander gekoppeld zijn, maakt niet dat deze toch als eilandbedrijf moeten worden aangemerkt.

Appellant heeft zelf gekozen voor een constructie met een gekoppelde en ontkoppelde toestand en niet, zoals bij andere eilandbedrijven, voor een volledige ontkoppelde toestand. In de Wet en in de wetsgeschiedenis zijn verder geen aanknopingspunten te vinden die het mogelijk maken om onderscheid te maken tussen schakelbare eilandbedrijven of hybride teruglever¬aansluitingen. Dat een ingrijpende aanpassing van het bedieningspaneel van appellant nodig is om elektriciteit aan het net van Liander te kunnen onttrekken, is daarbij niet relevant, aangezien het in de macht van appellant ligt om deze aanpassing uit te voeren. Verweerder is verder niet gehouden om 'achter de aansluiting te kijken'. Het is voor appellant immers mogelijk om de situatie achter de aansluiting tussentijds te wijzigen.

4.Het standpunt van appellant Appellant heeft, samengevat, het volgende betoogd.

Verweerder heeft miskend dat met betrekking tot de twee WKK-installaties sprake is van een uitzonderingssituatie, waarin geen systeemdienstentarief in rekening kan worden gebracht. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat met betrekking tot het systeemdienstentarief een uitzondering geldt voor de zogenoemde 'eilandbedrijven', omdat niet redelijk wordt geacht dat deze meebetalen aan diensten waarvan zij geen voordeel ondervinden. De achterliggende gedachte is die van een verzekering, die met zich brengt dat: "wanneer het risico waartegen men zich zou verzekeren zich nooit zou voordoen, er geen plicht is om de premie te betalen" (hierna: verzekeringsgedachte).

Verweerder heeft ten onrechte geen onderzoek verricht naar de feitelijke situatie op het bedrijf van appellant en de WKK-installaties niet als eilandbedrijf aangemerkt. Als verweerder wel achter de aansluiting van appellant zou hebben gekeken, dan zou zonder meer zijn gebleken dat het bedrijf van appellant de facto, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, als eilandbedrijf moet worden aangemerkt. De WKK-installaties zijn aan het net gekoppeld door middel van een 'ouderwetse omkeerschakelaar', waarmee het onmogelijk is om bij uitval van die installaties elektriciteit af te nemen van het net van Liander en dus om van de systeemdiensten gebruik te maken. Appellant heeft dan ook geen voordeel van de systeemdiensten.

Om daarvan wel voordeel te kunnen hebben, dient appellant ingrijpende technische maatregelen te treffen, waarvan de kosten ongeveer € 60.000,-- bedragen. Het standpunt van verweerder dat geen sprake is van een eilandbedrijf, omdat het mogelijk is om deze maatregelen te treffen, is in strijd met de wetsgeschiedenis en de verzekerings¬gedachte. Dit laat immers ruimte voor de redenatie dat eilandbedrijven niet kunnen bestaan, omdat het technisch altijd mogelijk is om een aanpassing te verrichten waardoor het mogelijk wordt om elektriciteit af te nemen van het openbare net.

5.Het standpunt van TenneT TenneT deelt het standpunt van verweerder dat in dit geval wordt voldaan aan de vereisten voor het in rekening brengen van het systeemdienstentarief voor de twee WKK-installaties. Dit volgt naar haar mening zowel uit de letterlijke tekst van de Wet als uit de bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II 1998/1999, 26 303, nr. 3, p. 25). TenneT heeft er verder op gewezen dat de bewuste WKK installaties niet tot een eilandbedrijf behoren, omdat appellant een aansluiting heeft op het net van Liander.

6.De beoordeling van het geschil 6.1 Het College stelt voorop dat - gelet op het bepaalde in artikel 8:22 Awb in samenhang met artikel 27 van de Faillissementswet (Fw) - het faillissement van appellant aan de ontvankelijkheid van zijn beroep niet in de weg staat. Verweerder heeft naar aanleiding van het faillissement immers niet om schorsing van de zitting verzocht teneinde de curator tot overneming van het geding op te roepen, noch heeft de curator het proces eigener beweging overgenomen en in dat kader appellant buiten het geding doen stellen.

6.2 Het College ziet zich daarmee gesteld voor de vraag of verweerder in het geschil tussen appellant en Liander terecht heeft vastgesteld dat Liander bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden op grond van de Wet deze wet niet heeft geschonden en heeft voldaan aan de op grond van deze wet geldende verplichtingen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende.

6.3 Het betoog van appellant - zoals verduidelijkt ter zitting - komt erop neer dat afnemers zoals appellant die weliswaar beschikken over een aansluiting, maar door de inrichting van hun installatie - in dit geval appellants G1 WKK-installaties - geen elektriciteit kunnen onttrekken aan het net, op basis van de verzekeringsgedachte dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met eilandbedrijven zijn gelijk te stellen en dus geen systeemdienstentarief hoeven te betalen. Lianders handelswijze is hiermee in strijd.

6.4 Dit betoog slaagt naar het oordeel van het College niet. Het berust op de onjuiste veronderstelling dat voor verschuldigdheid van het systeemdienstentarief meer of andere voorwaarden gelden dan die welke artikel 30, tweede lid, van de Wet daarvoor stelt.

Verweerder heeft in het bestreden besluit geconcludeerd dat appellants G1 WKK-installaties via een aansluiting zijn verbonden met het door Liander beheerde net en dat appellant de met deze aangesloten installaties opgewekte elektriciteit (deels) zelf verbruikt. Appellant bestrijdt deze vaststelling in beroep niet, zodat ook het College hiervan uitgaat. Dit betekent dat is voldaan aan de twee cumulatieve voorwaarden die artikel 30, tweede lid, van de Wet stelt, te weten dat de betrokken afnemer elektriciteit verbruikt, en dat de afnemer beschikt over een aansluiting op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Liander was derhalve gerechtigd aan appellant het systeemdienstentarief - berekend overeenkomstig artikel 30, derde lid, van de Wet, zoals nader uitgewerkt in de TCE - in rekening te brengen.

Dat appellant zijn situatie vergelijkbaar acht met die van eilandbedrijven - die niet over een aansluiting beschikken en dus geen systeemdienstentarief verschuldigd zijn - kan hieraan niet afdoen. De uitzonderingspositie van eilandbedrijven heeft immers haar directe neerslag gevonden in de wettekst, terwijl dit voor bedrijven zoals dat van appellant niet zo is. De wetsgeschiedenis bevat geen aanknopingspunten voor het standpunt dat de wetgever - in weerwil van de tekst van artikel 30, tweede lid, van de Wet - naast eilandbedrijven nog andere categorieën van bedrijven heeft willen uitzonderen van de verplichting om het systeemdienstentarief te betalen.

6.5 In het licht van het voorgaande kan appellants stelling dat verweerder onderzoek had moeten verrichten naar de feitelijke situatie op zijn bedrijf - dan wel Liander daartoe gehouden had moeten achten - niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden, nu die feitelijke situatie - zoals deze achter de aansluiting is - in het kader van dat besluit niet relevant is.

6.6 Met betrekking tot appellants eerst ter zitting gedane beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, overweegt het College dat dit beroep niet nader is onderbouwd. Reeds daarom kan het niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden.

6.7 De slotsom luidt dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

7.De beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 december 2011. w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.