College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 08/401 t/m 08/409, 08/514 en 09/1431 t/m 09/1434 3 januari 2012 18050 Wet marktordening gezondheidszorg Uitspraak in de zaken van: 1. Stichting GGz Bavo Europoort, te Rotterdam, 2. Stichting GGz Friesland, te Franeker, 3. Stichting GGz Delfland, te Delft, 4. Stichting GGz Drenthe, te Assen, 5. Stichting GGz De Gelderse Roos, te Wolfheze, 6. Stichting GGz Lentis, te Zuidlaren, 7. Stichting GGz Jellinek Mentrum, te Amsterdam, 8. Stichting GGz Midden Brabant, te Tilburg, 9. Stichting GGz Parnassia, te Den Haag, 10. Stichting GGNET, te Warnsveld, 11. Stichting GGz Dijk en Duin, Castricum, 12. Stichting GGz Regio Breda, te Breda, 13. Stichting GGz Nijmegen, te Nijmegen, 14. Stichting GGz Buitenamstel, te Amsterdam, appellanten, gemachtigden: mr. E. Aarts en mr. G.O. Reerink, advocaten te Amsterdam, tegen de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. M.F. van der Mersch, advocaten te ‘s-Gravenhage. 1. Het procesverloop Voor het ontstaan en verloop van de procedure met betrekking tot de appellanten genoemd onder 11 tot en met 14 verwijst het College allereerst naar zijn uitspraak van 28 mei 2009, waarbij de eerdere beslissingen op bezwaar van 1 en 16 oktober 2007 ten aanzien van deze appellanten zijn vernietigd (AWB 07/691, 07/896, 07/917 en 07/918, < www.rechtspraak.nl > LJN: BJ1784). Naar aanleiding van die uitspraak heeft verweerster bij besluiten van 15 oktober 2009 opnieuw op de bezwaren van deze appellanten beslist. Tegen de nieuwe beslissingen op bezwaar hebben deze appellanten beroep ingesteld. De behandeling van de door appellanten 1 tot en met 10 in 2008 ingestelde beroepen is aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College op het eerder ingestelde beroep van appellanten 11 tot en met 14 dat resulteerde in de uitspraak van 28 mei 2009. Naar aanleiding van die uitspraak heeft verweerster ook ten aanzien van appellanten 1 tot en met 10 op 15 oktober 2009 nieuwe beslissingen op bezwaar genomen. Verweerster heeft op 2 juni 2010 een op alle zaken betrekking hebben verweerschrift ingediend. Bij brieven van 28 december 2010 hebben appellanten gerepliceerd, waarna verweerster op 10 mei 2011 heeft gedupliceerd. Bij brieven van 14 oktober 2011 hebben zowel appellanten als verweerster nadere stukken aan het College toegezonden. Op 3 november 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Aan de zijde van appellante is voorts het woord gevoerd door A. Spruijt van AJS Consultancy B.V. 2. De grondslag van het geschil 2.1 In de uitspraak van 28 mei 2009 is weergegeven dat verweerster zich in de daar aan de orde zijnde beslissingen op bezwaar op het standpunt heeft gesteld dat de aanvragen om vergoeding van (extra) kapitaallasten, hoewel deze betrekking hebben op afgesloten budgetjaren, op grond van het gelijkheidsbeginsel in behandeling moesten worden genomen. Verweerster was namelijk gebleken dat dit ook ten aanzien van een aantal andere gefuseerde instellingen is gebeurd, zij het dat de combinatie van de toepasselijke beleidsregels – met name de beleidsregel kapitaallasten RIAGG en de beleidsregel overgangsregeling extramurale zorgverlening (hierna: beleidsregel overgang) – niet in alle gevallen op dezelfde wijze is toegepast. Verweerster heeft daarin aanleiding gezien in de toen aan de orde zijnde beslissingen op bezwaar uiteen te zetten hoe de combinatie van beleidsregels met betrekking tot kapitaallasten van gefuseerde GGz-instellingen naar haar opvatting toegepast moet worden; het zogenoemde Breda-model. In dit model werd, in afwijking van de wijze waarop de vanaf 1 april 2003 geldende combinatie van beleidsregels was toegepast, voor de berekening van de voor vergoeding in aanmerking komende kapitaallasten niet de groei van de loonsom in het desbetreffende budgetjaar, maar die in het voorafgaande jaar tot uitgangspunt genomen (overeenkomstig de beleidsregel kapitaallasten RIAGG), de zogenoemde t-1 systematiek. Daarmee werd tegemoetgekomen aan het bezwaar van de appellanten dat in de oude beleidstoepassing ten onrechte de groei van de loonsom van de (voormalige) RIAGG in 2002 bij de berekening van de normatieve kapitaallasten buiten beschouwing bleef. Wel vonden in het kader van het Breda-model correcties plaats op de voor de berekening van de normatieve kapitaallasten van belang zijnde (groei van) de loonsom. Indien een berekening aan de hand van het Breda-model leidde tot een voor de betreffende instelling lagere kapitaallastenvergoeding dan de vergoeding die eerder aan die instelling was toegekend, heeft verweerster die eerdere toekenning in verband met het verbod van reformatio in peius in stand gelaten. Het College heeft in de uitspraak van 28 mei 2009 het standpunt van de NZa, inhoudend dat de beleidstoepassing die tot de introductie van het Breda-model was gevolgd onjuist was, niet gevolgd. Het College acht die voormalige beleidstoepassing, mede gezien het feit dat er geen specifieke beleidsregels waren vastgesteld voor gefuseerde instellingen, niet onbegrijpelijk. De kern van het geschil betrof het antwoord op de vraag of verweerster terecht en op juiste gronden was overgegaan tot een nieuwe gewijzigde beleidstoepassing. Het College heeft overwogen dat voor een gewijzigde beleidstoepassing onder meer aanleiding kan bestaan als de eerdere toepassing van het beleid op beleidsmatige gronden niet meer wenselijk wordt geacht, alsmede dat de gewijzigde beleidstoepassing in overeenstemming moet zijn met de geldende regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het College heeft met betrekking tot de in die procedure aan de orde zijnde gevallen geconstateerd dat de berekening van de normatieve kapitaallasten als gevolg van de gewijzigde beleidstoepassing overeenkomstig het Breda-model leidde tot de introductie of continuering van ongelijkheden tussen de GGz-instellingen en dat verweerster er geen blijk van had gegeven die implicaties en de gevolgen daarvan voor de gelijke behandeling van vergelijkbare instellingen te hebben onderzocht. Dit is vooral van belang omdat volgens verweerster de gewijzigde beleidstoepassing overeenkomstig het Breda-model er nu juist op was gericht om uit een oogpunt van het gelijkheidsbeginsel bestaande tekortkomingen van de oude beleidstoepassing op te heffen. Het College heeft voorts overwogen dat voor de aanvaardbaarheid van een nieuwe beleidstoepassing ter opheffing van inconsistenties in de eerdere beleidstoepassing vooral van belang is of daarmee daadwerkelijk inconsistenties worden opgeheven zonder dat daarbij nieuwe rechtens onaanvaardbare ongelijkheden ontstaan. Of hieraan wordt voldaan is afhankelijk gesteld van de uitkomsten van door verweerster nog te verrichten onderzoek. Omdat in de vier zaken die aan de orde waren in de uitspraak van 28 mei 2009 de bestreden besluiten mede waren gemotiveerd aan de hand van het Breda-model, heeft het College die besluiten (mede) wegens strijd met artikel 7:12 Awb vernietigd en verweerster opgedragen met inachtneming van die uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen. Verweerster heeft in die uitspraak tevens aanleiding gezien ten aanzien van appellanten onder 1 tot en met 10 een herziene beslissing op hun bezwaar te nemen. 2.2 Naar aanleiding van de uitspraak van 28 mei 2009 heeft verweerster in de nieuwe beslissingen op bezwaar van 15 oktober 2009 een methodiek neergelegd, waarmee naar haar opvatting aan de bedenkingen die het College met betrekking tot de beleidstoepassing van het Breda-model heeft geuit, tegemoet wordt gekomen. Omdat het College in die uitspraak heeft vastgesteld dat de ongelijke behandeling van appellanten bij de besluitvorming in primo 'doorwerkt' in de op bezwaar genomen besluiten, komt het er op aan de ongelijkheden bij de toepassing van het initiële beleid (de wijze waarop het beleid werd toegepast voorafgaand aan de introductie van het Breda-model) te elimineren. Daartoe heeft verweerster voor elke appellante berekend tot welke uitkomst die initiële beleidstoepassing zou hebben geleid als de uitgangspunten daarvan consequent toegepast zouden zijn. Die uitgangspunten hielden in dat op basis van een t=0 benadering voor de volledige extramurale productie een kapitaallastenvergoeding werd berekend over de productietoename ten opzichte van 2002 en dat geen correcties plaatsvonden op de in aanmerking te nemen groei van de loonsom. Om te komen tot de voor vergoeding in aanmerking komende kapitaallasten heeft verweerster de aldus toegepaste berekening op grond van het initiële beleid vergeleken met de uitkomst van een berekening op grond van het Breda-model, dat volgens haar op beleidsmatige gronden de voorkeur heeft en derhalve uitgangspunt is. Verweerster heeft de nadere heroverweging in bezwaar verricht aan de hand van de volgende stappen: - wijziging van de aanvaardbare kosten is achterwege gebleven als toepassing van het Breda-model een minder gunstige uitkomst zou hebben dan toepassing van het initiële beleid; - omdat de toepassing van het initiële beleid ongelijkheden vertoonde heeft verweerster berekend wat de uitkomst daarvan zou zijn (geweest) bij een consequente toepassing van de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten; - als de aldus uitgevoerde herberekening overeenkomstig consequente toepassing van het initiële beleid tot een hogere dan de eerder toegekende kapitaallastenvergoeding leidde, werd de uitkomst daarvan gebruikt bij de vergelijking met het Breda-model. Gecombineerde toepassing van deze stappen leidt ertoe dat de kapitaallastenvergoeding overeenkomt met de hoogste van de drie berekende waarden: de feitelijk initieel toegekende vergoeding, de herberekende vergoeding bij consequente toepassing van het initiële beleid of de herberekende vergoeding bij toepassing van het Breda-model. Het vorenstaande heeft ertoe geleid dat aan de appellanten GGz Dijk en Duin, GGz Buiten Amstel-Geestgronden, GGz Bavo Europoort, GGz Jellinek Mentrum, GGz Midden-Brabant en GGz Parnassia een aanvullende vergoeding voor de normatieve kapitaallasten toekomt. Het bezwaar van de overige appellanten is ongegrond verklaard. 3. Het standpunt van appellanten Appellanten hebben - samengevat - tegen de nieuwe beslissingen op bezwaar het volgende aangevoerd. Aan de herziene bestreden besluiten ligt een vergelijking ten grondslag tussen een berekening van de kapitaallasten op basis van een t-1 benadering overeenkomstig het Breda-model en een berekening overeenkomstig de tot de introductie van het Breda-model door verweerder gevolgde t=0 benadering. Naar de opvatting van appellanten gaat verweerster er aldus aan voorbij dat beide benaderingen tekort schieten. Verweerster erkent immers dat als gevolg van de voorheen gevolgde t=0 benadering, zonder dat dit beoogd was, geen rekening werd gehouden met de productiegroei in 2002 van het RIAGG-deel van een gefuseerde instelling. Voorts leidt de t-1 benadering in het Breda-model ertoe dat de aan het RIAGG-deel toe te rekenen productiegroei in 2006 niet in de kapitaallasten wordt verdisconteerd, terwijl dit door de budgetneutrale overgang naar het nieuwe stelsel van integrale tarieven per 1 januari 2007 doorwerkt na die datum. Bovendien leidt ook de bij de bestreden besluiten door verweerster gevolgde benadering nog steeds tot willekeur. Immers, instellingen die al voor de introductie van het Breda-model hun kapitaallasten berekend hebben gekregen op grond van de t=0 benadering, ondervinden niet de effecten van het gat dat in 2006 ontstaat als gevolg van de overgang naar het stelsel van integrale tarieven (in 2007), terwijl daarvan wel sprake is ten aanzien van instellingen die in het herziene besluit op hun bezwaar hun kapitaallasten berekend krijgen op grond van het Breda-model. Bovendien geldt voor instellingen die pas na 2002 zijn gefuseerd, zoals bijvoorbeeld GGz Dijk en Duin, dat zij de kapitaallasten in verband met de RIAGG-groei in 2002 volledig vergoed hebben gekregen (op grond van t-1), om vervolgens (per 1-1-2007) als gefuseerde instelling op basis van een t=0 benadering ongeschonden de overgang naar het stelsel van integrale tarieven te kunnen maken. Daarnaast geldt ook voor zelfstandige algemene psychiatrische ziekenhuizen die tot de invoering van het stelsel van integrale tarieven voor hun poliklinische productie een kapitaallastenvergoeding ontvingen op basis van t=0, dat zij de overgang naar dat stelsel ongeschonden hebben kunnen maken. Voorts geldt dat de gevolgen van een t=0 benadering voor verschillende instellingen sterk uiteen kunnen lopen en dat instellingen die in het jaar 2002 sterk zijn gegroeid, een aanzienlijk structureel gat in hun kapitaallastenopbouw oplopen in vergelijking met instellingen die in dat jaar niet of nauwelijks gegroeid zijn. Naar de opvatting van appellanten heeft verweerster in de herziene/nieuwe besluiten op bezwaar niet duidelijk weten te maken dat en waarom in die gevallen waarin de door haar gemaakte vergelijking resulteert in hantering van de t=0 benadering, indien daarbij de door AJS voorgestane correctie voor het jaar 2002 niet is toegepast, die benadering juist zou zijn. Appellanten wijzen erop dat hetgeen verweerster ten aanzien van de instelling GGz De Meerkanten, evenals overigens in het algemeen (in het kader van de weging in 2005) heeft gedaan, een benadering vormt van de berekening zoals die door AJS is toegepast. Verweerster wijst de benadering van AJS in zijn geheel af, omdat daarin ten onrechte zou worden uitgegaan van het jaar 2000 als basisjaar en derhalve geen rekening zou zijn gehouden met wijzigingen sedertdien. Appellanten wijzen er op dat het echter nooit de bedoeling is geweest van de beleidsregel overgang de aan de RIAGG’s toerekenbare groei in 2002 onvergoed te laten. Dat blijkt ook uit de circulaire van verweerster van 25 oktober 2000, nr. HM/ma/III/GGZ/00/6c. Verweerster heeft dit door haar overstap naar het Breda-model ook impliciet erkend. In de thans door verweerster gehanteerde t=0 variant wordt uitgegaan van de productie in 2003 en niet van de gerealiseerde productie per ultimo 2002 (exclusief de RIAGG groei in 2002). In deze nieuwe benadering rekent verweerster alleen de groei vanaf 2002 uit. Die in 2001 en 2002 valt als gevolg daarvan weg. Deze benadering leidt derhalve tot nieuwe tekortkomingen en valt niet te rijmen met de oorspronkelijke toepassing van het Breda-model, waarin de volledige productiegroei over 2001 en 2002 wordt meegeteld. Overigens, ook de door het College in zijn uitspraak van 28 mei 2008 bedoelde geheel nieuwe beleidstoepassing (Breda, t-1) vertoont nieuwe inconsistenties, waarvan de belangrijkste is het ontbreken van een voldoende aansluiting op het stelsel van de integrale tarieven, zoals dat met ingang van 1 januari 2007 is ingevoerd. Het aansluitprobleem dat zich voordoet bij de hantering van het Breda-model is al in de in de eerdere procedure ingediende beroepschriften van appellanten 11 tot en met 14 weergegeven en bestaat erin dat de integrale tarieven met ingang van 2007 op basis van het t=0 systeem worden vastgesteld en de productie 2006 op basis van t-1 niet mede de (groei van
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.