College van Beroep voor het bedrijfsleven Voorzieningenrechter AWB 12/148 10 april 2012 32010 Bestrijdingsmiddelenwet Toelating Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van: Boero Bartolomeo S.p.A., te Genova (Italië), verzoekster, gemachtigden: mr. C.W. Kniestedt en mr. L. Schapink, beiden advocaat te Amsterdam, tegen het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden, verweerder, gemachtigde: mr. I.L. Rol, werkzaam bij verweerder.
(1996)is in de onderliggende documentatie geen enkele referentie gevonden. Uit de opmerking van verweerder dat hij een voorstel heeft gedaan voor een ander model blijkt bovendien dat ook verweerder behoefte heeft aan een realistischer model en het standaard model USES tekort vindt schieten. Volgens verzoekster blijkt uit de water-to-ship-ratio van 1:3 dat het USES-model van onrealistische waarden uitgaat. Als de haven 10.000 m2 is en er liggen 250 schepen, dan is het beschikbare wateroppervlak per schip, inclusief het schip, 40 m2. Als een schip 10 m2 bestrijkt, is de ratio tussen het oppervlak van het schip en het wateroppervlak 1:3. 3.9 Volgens verzoekster blijkt uit de conclusies van Haskoning en de tussentijdse aanpassingen door verweerder van uitgangspunten en parameters dat de risicobeoordelingen niet zorgvuldig zijn voorbereid en dat verweerder op onjuiste gronden tot beperking van het gebruik van haar producten heeft besloten. Gelet hierop kunnen de bestreden besluiten in hun huidige vorm niet in stand blijven. Verzoekster is van mening dat op basis van de door Haskoning berekende gegevens Altura 619 en Cupron Plus toelaatbaar zijn voor zoet- en zoutwater en voor professioneel en niet-professioneel gebruik. Voor Corsa 642 verwacht verzoekster dat, na nader onderzoek en verfijning van de parameters, alsnog toelating mogelijk is. Volgens verzoekster toont de gang van zaken tot op heden in ieder geval aan dat haar wens om meer tijd te krijgen voor het door Haskoning laten uitvoeren van een nader gedegen onderzoek dient te worden gehonoreerd. Alleen op deze wijze kunnen de parameters beter worden verfijnd en het risicoprofiel zorgvuldig worden beoordeeld. 3.10 Voor zover verweerder heeft gesteld dat hij geen aanleiding ziet om ook andere scenario’s en uitgangspunten te verfijnen, omdat de reeds aanvaarde verfijningen niet tot een andere eindconclusie hebben geleid en andere voorgestelde verfijningen daar niet toe kunnen leiden, wijst verzoekster erop dat de door verweerder voor de beoordeling van biociden zonder toelating vastgestelde vereenvoudigde en versnelde procedure er niet toe mag leiden dat in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt gehandeld. Verzoekster wijst er verder op dat verweerder slechts verfijningen lijkt te willen accepteren van de parameters die betrekking hebben op de risico’s in zoutwater. Verzoekster meent dat verweerder hiermee probeert zeker te stellen dat de gevolgen van de aangepaste beoordeling niet leidt tot wijzigingen in het Wettelijk Gebruiksvoorschrift en Gebruiksaanwijzing (hierna: WGGA). Haskoning benadrukt echter dat het juist de zoetwaterjachthavens zijn en niet de zoutwaterhavens waarbij het gebruik van de producten tegen risico’s kan aanlopen, zodat het voor de hand ligt voor water en sediment in zoetwaterjachthavens de risicobeoordeling met verfijndere parameters en uitgangspunten uit te voeren. Te meer nu verweerder erkent dat de besluitvorming versneld en vereenvoudigd op basis van grove standaardmodellen heeft plaatsgevonden. 3.11 Verzoekster stelt voorts dat haar producten op grond van het gelijkheidsbeginsel in elk geval tot medio 2014 zonder beperkingen tot de Nederlandse markt moeten worden toegelaten. Ten gevolge van de uitspraak van het College van 26 mei 2005 herleefden voor de in die zaak aan de orde zijnde koperhoudende aangroeiwerende verfproducten de aanvankelijke wettelijke gebruiksvoorschriften en gebruiksaanwijzingen. Daarmee kwam de beperking ten aanzien van de toepassing van die producten op recreatieschepen te vervallen. Verweerder heeft ervoor gekozen om naar aanleiding van die uitspraak geen nieuw besluit te nemen, maar de uitkomsten van nadere Europese onderzoeken ter zake koper af te wachten die naar verwachting in de loop van 2014 beschikbaar komen. Eerst dan zou verweerder een gedegen besluit op de aanvraag tot verlenging kunnen nemen. Er is inmiddels echter al meer bekend omtrent de biologische beschikbaarheid van koper, getuige ook het feit dat verweerder deze risico’s in de bestreden besluiten heeft beoordeeld. Hoewel verweerder de mogelijkheid heeft om de besluitvorming over de in 2005 ter discussie staande middelen te hervatten, laat hij dit na met verwijzing naar de Europese onderzoeken. Tot die tijd zijn derhalve in ieder geval zeven koperhoudende aangroeiwerende middelen zonder restricties tot de Nederlandse markt toegelaten. Uit deze gang van zaken maakt verzoekster op dat verweerder de risico’s van deze middelen niet dermate groot acht dat er aanleiding bestaat om in de periode tussen 2005 en 2014 maatregelen te nemen. Verzoekster meent te hebben aangetoond dat verweerder aan de bestreden besluiten eveneens een ondeugdelijke risicobeoordeling ten grondslag heeft gelegd, in ieder geval wat betreft de risicobeoordeling ter zake koper. Desondanks is verweerder niet bereid om een gedegen risicobeoordeling uit te voeren dan wel verzoekster de mogelijkheid te geven op korte termijn dit onderzoek aan te leveren. Het ligt volgens verzoekster voor de hand om, gelet op de wijze waarop verweerder voornoemde zaak uit 2005 heeft afgewikkeld, ook ten aanzien van Altura 619, Cupron Plus en Corsa 642 de Europese onderzoeken af te wachten en deze producten - totdat verweerder een goed onderbouwd besluit neemt - zonder beperkingen tot de Nederlandse markt toe te laten. Het hanteren van een ander toelatingsbeleid ten opzichte van deze producten van verzoekster levert immers strijd op met het gelijkheidsbeginsel. De enkele verwijzing naar het feit dat de producten van verzoekster, in tegenstelling tot reeds toegelaten middelen, nooit zijn toegelaten en in het zogenoemde BZT-traject zitten, is volgens verzoekster niet voldoende om haar beroep op het gelijkheidsbeginsel af te wijzen. De toelatingen die in 2005 ter discussie stonden, zijn inmiddels al lang verlopen. Desondanks wordt de ongelimiteerde verkoop van deze middelen hangende het Europese onderzoek toegestaan. Volgens verzoekster kan de enige valide reden hiertoe zijn dat verweerder nog niet over een toereikend toetsingskader beschikt. Voor zover zorgvuldige besluitvorming met de huidige kennis nog niet mogelijk is, zal ook ten aanzien van verzoeksters producten de uitkomst van Europees onderzoek moeten worden afgewacht. 4. Het standpunt van verweerder 4.1 Verweerder stelt dat de bezwaren van verzoekster geen redelijke kans van slagen hebben en dat het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening derhalve moet worden afgewezen. Volgens verweerder geldt bij een afweging van belangen in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure, dat het belang van verzoekster om nog langer zonder toelating op de markt te zijn - en daarmee oneerlijke concurrentie aan te doen aan ondernemingen die wel in een toelating hebben geïnvesteerd - niet zwaarder kan wegen dan het belang dat de toepassing van een middel pas kan worden voorgeschreven nadat de toelaatbaarheid door verweerder is vastgesteld. Verweerder voert in dit verband aan dat hier aangroeiwerende verfproducten aan de orde zijn die niet eerder zijn beoordeeld en waarvan de risico’s dus onbekend zijn. Onderhavige middelen zijn in het kader van de door Haskoning in opdracht van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer gemaakte inventarisatie geplaatst in de categorie van de vermoedelijk hoog-risico-middelen, waarvoor de gedoogtermijn beperkt moet blijven tot uiterlijk juni 2012. Vóór die datum moet verweerder alle toelatingsaanvragen in deze categorie hebben afgehandeld. Anders dan verzoekster stelt, kan aan dit beleid, de daarbij gemaakte keuzes en de in het kader daarvan verleende gedoogstatus geen argument worden ontleend voor de bewering van verzoekster dat de risico’s van deze biociden voor mens en milieu aanvaardbaar zouden worden geacht. 4.2 Verweerder is van mening dat de bestreden besluiten zorgvuldig zijn voorbereid en deugdelijk zijn gemotiveerd. Als al moet worden aangenomen dat de motivering inzake de risico’s voor het milieu verbetering behoeft, dan leidt dit niet tot een ander besluit. Volgens verweerder zijn de overschrijdingen daarvoor te groot. Verweerder heeft aanvaard dat bij de risicobeoordeling doorvergiftiging voor koper niet relevant is en heeft tevens de toetsing aan de PNEC’s uit de VRAR geaccepteerd. Dit laatste levert weliswaar aanpassing van de risicobeoordeling op, maar brengt geen verandering in de beperking tot schepen die uit hun aard louter in zoutwaterhavens aanmeren en tot de professionele gebruiker. 4.3 Voor wat betreft de beoordeling van milieurisico’s komt het volgens verweerder bij antifoulings aan op de risico’s tijdens de service life van de met antifoulings behandelde schepen en zit het milieuprobleem in het onderhavige geval vooral bij het liggen in een haven. Op grond van hetgeen verzoekster in bezwaar naar voren heeft gebracht, heeft verweerder zijn eerdere beoordeling heroverwogen. Verweerder is thans van oordeel dat er inderdaad, zoals verzoekster heeft gesteld, geen risico is voor zoogdieren en vogels via doorvergiftiging voor koper. Verder heeft verweerder het aspect van beperkte biologische beschikbaarheid van koper in de beoordeling meegenomen door met de PNEC-totals uit de VRAR te rekenen. Bovendien meent verweerder dat de toets van de PNEC-added (concentratie toegevoegd koper) aan de PNEC-total (de norm voor de som van achtergrondconcentratie plus concentratie toegevoegd koper) wellicht een wat florissanter beeld geeft, maar dat dit in de eerste tier een verantwoorde beoordelingsmethode is te achten. Met betrekking tot de milieurisico’s concludeert verweerder dat zinkpyrithion zelfs bij toepassing van een factor 2.9, zoals door verzoekster bepleit, op de uitloogsnelheid een overschrijding geeft van de normen voor water- en sedimentorganismen in zoutwater- en zoetwaterhavens. Voor Altura 619 en Cupron Plus geldt dat er geen risico is voor water- en sedimentorganismen bij het liggen in zoutwaterhavens. Het resultaat van de beoordeling van de milieurisico’s betekent volgens verweerder dat aan de gebruiker van Altura 619 en Cupron Plus zou moeten worden voorgeschreven dat het middel niet mag worden toegepast op schepen die in zoetwaterhavens liggen. Verweerder stelt dat een dergelijk voorschrift niet kan worden gegeven, omdat de gebruiker van de antifouling over de naleving van dit voorschrift geen zeggenschap heeft. Wel uitvoerbaar voor de gebruiker is een voorschrift dat deze middelen alleen op een bepaald type schepen mag worden toegepast, zoals schepen die uit hun aard niet in zoetwaterhavens liggen. Ingevolge artikel 16, tweede lid, aanhef en onder h en i, Bgb houdt verweerder bij zijn beslissing omtrent het bij de toelating opnemen van voorschriften rekening met de naleefbaarheid en de handhaafbaarheid van het voorschrift. 4.4 Voor wat betreft de gezondheidsrisico’s voor de gebruiker is verweerder van oordeel dat voor Altura 619 (49,6 % koper(l)oxide) geldt dat de blootstelling onaanvaardbare risico’s voor de niet-professionele gebruiker oplevert, tenzij persoonlijke beschermingsmiddelen worden gebruikt. Blootstelling aan het deel koperthiocyanaat (19,9%) in Corsa 642 levert weliswaar geen onaanvaardbaar risico voor de niet-professionele gebruiker op, maar de blootstelling aan zinkpyrithion wel, tenzij persoonlijke beschermingsmiddelen worden gebruikt. Voor Cupron Plus (12,1% koper(l)oxide) is geen onaanvaardbaar risico voor de niet-professionele gebruiker geconstateerd. Aangezien persoonlijke beschermingsmiddelen in het geval van de twee eerstgenoemde producten de enige manier is om de blootstelling te beperken, is de toelating beperkt tot professionele gebruikers. Anders dan verzoekster wenst, ziet verweerder geen reden om bij de beoordeling van de risico’s voor de niet-professionele gebruiker rekening te houden met persoonlijke beschermingsmiddelen. Dit is volgens verweerder zijn vaste gedragslijn. Hiermee sluit hij alvast aan bij het bepaalde in punt 73 van de in bijlage VI van richtlijn 98/8/EG neergelegde gemeenschappelijke beginselen. Bovendien stelt verweerder dat voor alle drie producten - dus ook voor Cupron Plus waarbij op zich geen onaanvaardbare risico’s voor niet-professionele gebruikers zijn geconstateerd - geldt dat op grond van milieurisico’s de toelating tot zeegaande schepen is beperkt. Daaruit volgt volgens verweerder onvermijdelijk een beperking tot de professionele gebruiker. 4.5 Hoewel verweerder verzoekster op bepaalde punten heeft gevolgd, volgt hij haar op andere belangrijke punten niet. Verweerder ziet geen aanleiding over te gaan tot de door verzoekster bepleite toepassing van MAMPEC voor zoetwaterhavens. Volgens verweerder is dit MAMPEC ontwikkeld voor zoutwatersystemen die onder invloed staan van getijdenstroming en is dit model niet voor zoetwaterhavens gevalideerd. Ook gaat verweerder niet mee in het gebruik van de jachthaven in Aalsmeer als modeljachthaven. De door verzoekster in dit verband gepresenteerde tekeningen zijn onjuist evenals de kritiek op de door verweerder in USES gebruikte modelhaven. Verder zijn sommige door Haskoning gebruikte inputparameters onjuist. De verfijning op de uitloogsnelheid voor zinkpyrithion volgt verweerder evenmin, omdat deze niet is gevalideerd. Dit geldt ook voor de halfwaardetijd voor verversing. Verweerder stemt wel in met een verlaging van het aantal schepen in de modelhaven, maar niet naar 122. Verweerder meent dat in overeenstemming met afspraken op Europees niveau een aantal van 138 moet worden gehanteerd. Het gebruik van de PNEC-total zoetwatersediment voor zoutwatersediment heeft ook niet de instemming van verweerder. Ten slotte is verweerder van mening dat waar de PEC-added/PNEC-total ratio onder 1 komt een hogere tier beoordeling dient te volgen, behalve in het geval van de zoutwatertoepassing van Altura 619 en Cupron Plus. 4.6 Verweerder stelt geen aanwijzingen te hebben om aan te nemen dat verdere verfijningen tot een verdere verlaging van de ratio’s zullen leiden en nog zinnig zullen zijn. Verweerder is van mening dat de aanvraag-/bezwaarschriftprocedure er niet toe dient om, bijvoorbeeld ter verfijning van de verversingsgraad, alsnog data te vergaren en wetenschappelijk onderzoek te verrichten. Daarbij komt volgens verweerder dat juist in een procedure als deze, waarbij het gaat om niet eerder toegelaten biociden, het zuiver houden van de aanvraagprocedure des te nauwer luistert, daar aan de duur van de aanvraagfase een gedoogstatus is gekoppeld. Verweerder meent dat deze fase niet oneigenlijk mag worden verlengd. Hij wijst erop dat op andere wijze is voorzien in de mogelijkheid nieuwe feiten en argumenten in te brengen, te weten de voor alle aanvragers en toelatingshouders gelijkelijk geldende mogelijkheid om - zodra voldoende gegevens zijn vergaard en een voldoende onderbouwing kan worden gegeven - een wijziging van de (voorschriften van
- de)toelating aan te vragen. 4.7 Het is volgens verweerder juist dat de uitspraak van het College van 26 mei 2005 ertoe heeft geleid dat voor een aantal middelen de toelating uit 1994 is herleefd. Er zijn op dit moment nog drie originele middelen met het oude etiket op de markt en vier afgeleide middelen. Het betreft hier (ook) voor niet-professioneel gebruik en voor de pleziervaart toegelaten middelen, waarbij verweerder nog op de bezwaren moet beslissen. Verweerder ziet niet in dat verzoeksters producten in een vergelijkbare positie verkeren. Haar producten zijn nimmer toegelaten voor welk gebruik dan ook en kunnen op geen enkele manier rechten ontlenen aan uit 1994 daterende toelatingen. Voor zover verzoekster meent dat verweerder bij zijn toelatingsbesluiten haar belangen dient mee te wegen, wijst verweerder erop dat de wet hiertoe geen ruimte geeft. Verweerder beoordeelt of een middel voldoet aan de toelatingsvoorwaarden. De belangen van de aanvrager spelen hierbij geen rol. 5. De beoordeling van het geschil 5.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie in verbinding met artikel 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. 5.2 Met het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening beoogt verzoekster te voorkomen dat wordt overgegaan tot handhaving van de wettelijke voorschriften die verweerder bij de bestreden besluiten heeft verbonden aan de toelating tot de Nederlandse markt van drie door haar geproduceerde koperhoudende aangroeiwerende verfproducten - Altura 619, Cupron Plus en Corsa 642 - voor zover die voorschriften de toepassing van de producten beperken tot, samengevat, zeegaande schepen en professionele gebruikers. 5.3 Verweerder heeft met het toelaten van deze producten van verzoekster onder het stellen van de bedoelde voorschriften een jarenlange periode beëindigd waarin deze producten, ofschoon ze niet tot de Nederlandse markt waren toegelaten, konden worden verhandeld en zonder beperkingen konden worden gebruikt en waarin zulks vervolgens, nadat verzoekster de producten alsnog ter toelating had aangemeld en ter bepaling van de behandelvolgorde het risico voor mens, dier en milieu van deze categorie van biociden als hoog was geschat, op grond van gedifferentieerd handhavingsbeleid werd gedoogd. Door schorsing van de toelatingsbesluiten, zou - aldus verzoekster die zich daarbij baseert op volgens haar door de ILT gedane uitlatingen - de vóór het nemen van die besluiten bestaande gedoogsituatie herleven. 5.4 Blijkens een e-mailbericht van 20 januari 2012 van de ILT aan verzoekster strekt haar bereidheid om van handhavend optreden af te zien niet verder dan het moment dat op het voorliggende verzoek om voorlopige voorziening uitspraak is gedaan. Aan een implementatietermijn van zes weken na afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening of ongegrond verklaring van de bezwaren, stelt de ILT niet te kunnen meewerken. Volgens de ILT blijven de toelatingsbesluiten in het geval de voorzieningenrechter afwijzend beslist onverkort van kracht en zal zij, ook hangende de bezwaarschriftprocedure, toezicht kunnen houden op de naleving van die besluiten en bij de constatering van een overtreding tot handhaving kunnen overgaan. Een (eventuele) begunstigingstermijn kan van dit laatste een onderdeel zijn, maar hierop stelt de ILT niet vooruit te kunnen lopen. 5.5 Naar verzoekster onweersproken heeft gesteld, is een reëel risico aanwezig te achten van een substantiële aantasting van haar positie op de markt voor koperhoudende aangroeiwerende verfproducten, wanneer de tot op heden bestaande gedoogstatus thans zou worden beëindigd en handhavend zou worden opgetreden tegen het gebruik van meergenoemde producten in de recreatievaart. De kans dat verzoekster marktaandeel zal verliezen is niet denkbeeldig, aangezien van overheidswege is besloten koperhoudende antifoulings van rechtstreekse concurrenten van verzoekster, die partij waren in het geding waarin het College op 26 mei 2005 (zie hiervoor onder 3.3) uitspraak heeft gedaan - strekkende tot vernietiging van de besluiten waarbij ten aanzien van antifoulings van die ondernemingen in het kader van hun aanvraag om verlenging van de toelating gelijkluidende beperkingen waren opgelegd - ongemoeid te laten totdat in Europees verband meer duidelijkheid bestaat over de wijze waarop de biologische beschikbaarheid bij de beoordeling van milieurisico’s moet worden betrokken. Bedoelde kwestie zal naar verwachting van verweerder pas in de loop van 2014 zijn opgeklaard. Tot die tijd zullen bedoelde ondernemingen hun aangroeiwerende verfproducten op de markt voor recreatievaartuigen en niet-professionele gebruikers kunnen blijven verhandelen en de vraag naar de antifoulings van verzoekster kunnen overnemen. 5.6 De voorzieningenrechter acht in dit economische belang voor verzoekster een rechtens in aanmerking te nemen belang gelegen. De vraag is of dit belang opweegt tegen het belang bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden besluiten, welk belang volgens verweerder is gelegen in bescherming van het milieu en van de niet-professionele gebruiker van de hier aan de orde zijnde biociden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient, alvorens de sinds jaar en dag bestaande situatie van niet handhavend optreden en gedogen kan worden beëindigd, duidelijk te zijn dat de door verzoekster tegen de toelatingsbesluiten gemaakte bezwaren geen redelijke kans van slagen hebben. 5.7 Met betrekking tot de beoordeling van milieurisico’s constateert de voorzieningenrechter dat de bezwaarprocedure zich tot op heden kenmerkt door een proces van steeds verdere aanpassing en verfijning van de beoordeling om tot een realistischer inschatting van de risico’s te komen. Tot op heden is verzoekster erin geslaagd verweerder met onderbouwde voorstellen tot verfijningen van de risicobeoordeling van haar drie producten te bewegen. Omtrent de voorstellen en berekeningen waarover verschil van inzicht bestaat, lijkt de discussie vooralsnog niet gesloten. Zo zijn partijen in het debat over de te hanteren modeljachthaven ter zitting van de voorzieningenrechter niet tot een vergelijk gekomen en heeft Haskoning nog geen rapport uitgebracht dat specifiek betrekking heeft op de risicobeoordeling van Corsa 642. Niet uit te sluiten valt dat, indien verzoekster meer tijd wordt gegund haar deskundigen onderzoek te laten verrichten, de beoordeling van de milieurisico’s verder in haar voordeel zal uitvallen. 5.8 Verweerder heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom verzoekster niet meer tijd kan worden gegund haar stellingen nader te adstrueren. Verweerder heeft in dit verband gesteld dat de door hem geraadpleegde deskundigen van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieuhygiëne (hierna: RIVM) na de laatste voorstellen van Haskoning voor verfijningen te kennen zouden hebben gegeven dat hier binnen de thans gevolgde procedure geen ruimte meer voor bestaat, omdat een en ander zou betekenen dat nader wetenschappelijk onderzoek moet worden verricht en nieuwe gegevens moeten worden vergaard. Hoe de mededelingen van het RIVM precies luidden en op welke informatie ze zijn gebaseerd kan de voorzieningenrechter niet nagaan, aangezien verweerder hierover geen stukken heeft overgelegd. 5.9 In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat in de hiervoor genoemde zaak van enkele rechtstreekse concurrenten van verzoekster is besloten nadere besluitvorming uit te stellen totdat in Europees verband duidelijk is geworden op welke wijze de biologische beschikbaarheid bij de beoordeling van milieurisico’s moet worden meegenomen, hetgeen, zoals gezegd, betekent dat antifoulings van die concurrenten tot die tijd zonder beperkingen op de Nederlandse markt mogen worden verhandeld. Ter zitting van de voorzieningenrechter is gebleken dat die specifieke kwestie echter geen reden meer hoeft te zijn bedoelde besluitvorming uit te stellen. Verweerder aanvaardt nu een methode om de biologische beschikbaarheid bij de risicobeoordeling te betrekken, die hij bij de beoordeling van verzoeksters producten ook heeft toegepast. Desondanks lijkt het - zo maakt de voorzieningenrechter op uit het verhandelde ter zitting - niet in de lijn der verwachting te liggen dat in de afwachtende houding die in bedoelde zaak is aangenomen verandering zal komen, aangezien op Europees niveau met betrekking tot de beoordeling van milieurisico’s verbonden aan het gebruik van koperhoudende biociden blijkbaar tevens een wetenschappelijke discussie wordt gevoerd over de geschiktheid van daarbij toegepaste modellen. Zo zou het in Nederland standaard voor de (eerste) risicobeoordeling van onder meer biociden gebruikte model USES volgens verzoekster zowel binnen als buiten de Europese Unie aan fundamentele kritiek onderhevig zijn. Voor de risicobeoordeling van concentraties in watersystemen als gevolg van het gebruik van antifoulings zou MAMPEC, zoals verzoekster in de onderhavige zaak ook heeft betoogd en waarover zij met verweerder, voor zover het toepasselijkheid bij zoetwaterhavens betreft, van mening verschilt, een geschikter model zijn. Verweerder betwist niet dat hij eveneens behoefte heeft aan een realistischer scenario voor zoetwaterhavens, gezien het feit dat hij recentelijk in Europees verband een voorstel voor het opnemen van een scenario voor zoetwaterhavens in MAMPEC ter bespreking heeft voorgelegd. 5.10 Het betoog van verweerder dat de in dit geval gevolgde toelatingsprocedure - een in het kader van het gedifferentieerd handhavingsbeleid gehanteerde versnelde en vereenvoudigde procedure - zich er niet toe leent de beoordelingsmethoden en de in dat verband gehanteerde parameters in de door verzoekster gewenste zin vergaand te verfijnen, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Een verfijningsgraad die, naar verweerder stelt, neerkomt op het tijdens de procedure verrichten van nader wetenschappelijk onderzoek en het opstellen van nieuwe datasets is ook in een reguliere toelatingsprocedure niet op zijn plaats. In het geval van bedoelde concurrenten van verzoekster - aangenomen dat zij, hoewel de toelatingstermijn van hun producten vermoedelijk al is verlopen, nog steeds in een reguliere toelatingsprocedure zitten - heeft verweerder evenwel juist aanvaard dat hangende dit traject wordt gewacht op de resultaten van nader wetenschappelijk onderzoek en heeft dit geleid tot het gedurende langere tijd onbeperkt toelaten van koperhoudende aangroeiwerende verfproducten. Aangezien in de procedures van verzoekster en die van bedoelde concurrenten gelijkaardige fundamentele kwesties lijken te spelen, ziet de voorzieningenrechter zonder nadere toelichting niet in dat hetgeen in laatstgenoemd geval geldt, niet ook voor de procedure met betrekking tot de drie producten van verzoekster zou kunnen gelden. 5.11 Met betrekking tot de risico’s voor de gebruiker verschillen partijen van mening over de vraag of het gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen een in aanmerking te nemen factor kan zijn bij de beoordeling van het risico voor niet-professionele gebruikers. Verweerder stelt in dit verband, en ook overigens, te handelen in overeenstemming met de gemeenschappelijke beginselen van bijlage VI van richtlijn 98/8/EG. Daarin is onder nummer 73 bepaald dat, indien voor niet-professionele gebruikers het dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen de enige manier zou zijn om de blootstelling te beperken, het product normaliter niet wordt toegelaten. Uit een document van 28 mei 2008 van het Joint Research Centre van de Europese Commissie, getiteld “HEEG opinion, Amendment of TNsG on Human exposure to biocidal products, Antifouling painting model”, maakt verzoekster echter op dat bij de beoordeling van het risico voor niet-professionele gebruikers met de omstandigheid dat de gebruiker handschoenen draagt wel degelijk rekening mag worden gehouden. Ter zitting van de voorzieningenrechter heeft verweerder gesteld dat aan dit document niet de betekenis toekomt die verzoekster eraan gehecht wenst te zien. Volgens verweerder wordt daarin niet voorgeschreven persoonlijke beschermingsmiddelen bij de risicobeoordeling van antifouling te betrekken, maar slechts geadviseerd bepaalde waarden bij de beoordeling te gebruiken. Een lidstaat die, zoals Nederland, het dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen niet bij de risicobeoordeling betrekt, hoeft van de waarde vermeld onder “protected hands” echter geen gebruik te maken. 5.12 De voorzieningenrechter constateert dat vooralsnog niet meer voorligt dan een door het Human Exposure Expert Group aangenomen amendement op een kennelijk veel omvattender document dat is uitgebracht door het Joint Research Centre van de Europese Commissie. Van deze documenten is in deze voorlopige voorzieningenprocedure de inhoud, de status, de mate van overeenstemming noch de positie van Nederland helder geworden. Het gestelde omtrent de context waarin deze documenten zouden moeten worden gelezen, heeft verweerder niet onderbouwd. Ook verweerders stelling dat hij sinds jaar en dag als gedragslijn het in punt 73 van bijlage VI van richtlijn 98/8/EG neergelegde gemeenschappelijke beginsel hanteert en dat dit beginsel tevens het standpunt verwoordt dat tot op heden door de Nederlandse regering in Europese gremia wordt uitgedragen, is niet met stukken of anderszins ondersteund. Overigens heeft verweerder ter zitting erkend dat er ook op dit punt in Europees verband een discussie gaande is. 5.13 Voorts is, zoals in het voorgaande reeds is overwogen, de situatie thans dat de hiervoor bedoelde rechtstreekse concurrenten van verzoekster niet aan een beperking tot professionele gebruikers zijn gebonden. Gemachtigde van verweerder heeft aangegeven geen goede redenen te zien om dit verschil in behandeling in stand te laten, aangezien het geschil met bedoelde concurrenten niet de risico’s voor gebruikers, maar de beoordeling van de milieurisico’s betreft. Vooralsnog bestaat echter geen zekerheid dat er maatregelen zullen worden getroffen en op welke wijze dit zal gebeuren. Van concrete plannen tot nadere besluitvorming dienaangaande, laat staan van enig onderzoek naar de (juridische) mogelijkheden tot het treffen van eventuele maatregelen hangende de bezwaarprocedure in de bedoelde zaken, is niet gebleken. Naar voorlopig oordeel valt dan ook niet binnen afzienbare termijn te verwachten dat (ook) ten aanzien van bedoelde concurrenten een beperking van het toegestane gebruik tot professionele gebruikers aan de toelating zal worden verbonden, zodat voorshands niet kan worden aangenomen dat het op dit punt bestaande verschil zal worden weggenomen. 5.14 De voorzieningenrechter ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voorshands geen grond voor de conclusie dat de bezwaren van verzoekster geen redelijke kans van slagen hebben en dat, gezien de betrokken belangen, niet kan worden toegestaan dat Altura 619, Cupron Plus en Corsa 642 nog langer op de Nederlandse markt worden verhandeld en gebruikt zonder dat daaraan voorschriften zijn verbonden als hier aan de orde. De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Uitgaande van de juistheid van het standpunt van verzoekster dat bij schorsing van de toelatingsbesluiten wordt teruggevallen op de gedoogstatus op grond van het gedifferentieerd handhavingsbeleid, zullen de bestreden toelatingsbesluiten worden geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing(
- en)op verzoeksters bezwaren. De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van verzoekster, zijnde de kosten van de door haar gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 6. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe in die zin dat het besluit van 4 november 2011 met toelatingsnummer 13535N, het besluit van 4 november 2011 met toelatingsnummer 13536N en het besluit van 21 december 2011 met toelatingsnummer 13554N worden geschorst; - bepaalt dat deze voorziening vervalt zes weken na de dag waarop verweerder zijn besluit(
- en)op de bezwaren van verzoekster heeft bekendgemaakt of zodra aan het geschil op andere wijze een einde is gekomen; - veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van verzoekster, vastgesteld op € 644 (zegge: zeshonderd vierenveertig euro); - bepaalt dat verweerder aan verzoekster vergoedt het door haar betaalde griffierecht ad € 302 (zegge: driehonderdtwee euro). Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 april 2012. w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede