ECLI:NL:CBB:2012:BX6772

College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/1400 24 augustus 2012 18400 Gaswet Uitspraak in de zaak van: Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden (hierna: VEMW), appellante, gemachtigde: mr. M.R. het Lam, advocaat te Den Haag, tegen de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigde: mr. C. de Jong-Kwestro, werkzaam bij verweerder. 1. Het procesverloop VEMW heeft beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 11 november 2010, waarbij verweerder op grond van artikel 12g, eerste lid, Gaswet de tariefstructuren (TarievenCode Gas) heeft gewijzigd door daarin ten aanzien van de regionale netbeheerders de gasaansluitdienst op te nemen. Bij brief van 16 maart 2011 heeft VEMW haar beroep van gronden voorzien. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden. Op 22 juni 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 2. De grondslag van het geschil 2.1 De Gaswet luidde voor zover en ten tijde hier van belang: Artikel 12 1. Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot de tariefstructuren en voorwaarden als bedoeld in de artikelen 12a en 12b. (...) Artikel 12a Met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel met betrekking tot de door hen jegens netgebruikers te hanteren tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van: a. het tarief voor transport van gas, met inbegrip van invoer, uitvoer en doorvoer van gas en de het transport ondersteunende diensten ten behoeve van netgebruikers (...) Artikel 12c (...) 2. Indien naar zijn oordeel wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden bedoeld in de artikelen 12a en 12b noodzakelijk is, zendt de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit met inachtneming van de in artikel 12 bedoelde regels een ontwerp van het besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de gezamenlijke netbeheerders en de representatieve organisaties van netgebruikers. (...) Artikel 12f 1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de tariefstructuren en de voorwaarden vast met inachtneming van: (...) b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de gasvoorziening; (...) d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van netgebruikers; (...) 2. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief, evenredig en niet-discriminatoir zijn, (...)" Op 9 januari 2005 heeft de Minister van Economische Zaken op grond van artikel 12 Gaswet de Regeling inzake tariefstructuren en voorwaarden gas (Stcrt. 2005, 9; hierna: Regeling gas) vastgesteld. Achtergrond van het geschil 2.2 Verweerder houdt toezicht op de gasmarkt met als doel deze markt zo effectief mogelijk te laten werken. Van mening dat de tarieven voor aanleg, beheer en onderhoud van gasaansluitingen gereguleerd dienen te worden, heeft verweerder in 2009 informatie ingewonnen bij de regionale netbeheerders inzake de bestaande praktijk rondom gasaansluitingen en met hen overleg gevoerd over de wijze waarop de gasaansluitdienst in de TarievenCode Gas (hierna: TCG) opgenomen moet worden. Verweerder heeft vervolgens een ontwerp van het wijzigingsbesluit aan betrokkenen verzonden en het ontwerpbesluit onder toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op 2 april 2010 ter inzage gelegd. Zienswijzen zijn ingediend door Netbeheer, VEMW, Enexis B.V., Delta Netwerkbedrijf B.V. en N.V. Rendo. Na een hoorzitting en nadere consultatie heeft verweerder het bestreden besluit genomen. 3. Het bestreden besluit 3.1 Met het bestreden besluit beoogt verweerder invulling te geven aan de regulering van de tarieven van de gasaansluitdienst door opneming hiervan in de TCG. 3.2 Bij de vaststelling van (de wijziging van) de TCG dienen de belangen van artikel 12f, eerste lid, Gaswet in acht te worden genomen. Deze belangen kunnen tegengesteld zijn. In voorkomend geval dient verweerder deze belangen dus tegen elkaar af te wegen. De kosten van werkzaamheden aan het gastransportnet worden ingevolge de huidige TCG gesocialiseerd via de transporttarieven. Bij de regulering van de gastransportdienst wenst verweerder hieraan geen afbreuk te doen en hanteert hij derhalve het uitgangspunt dat de kosten van werkzaamheden aan het gastransportnet (dus niet aan gasaansluitingen) niet verwerkt worden in de aansluittarieven en vice versa, ook niet als deze werkzaamheden worden uitgevoerd ten behoeve van één of meerdere gasaansluitingen. Aan het uitgangspunt van separatie van transport- en aansluitdienst wordt invulling gegeven doordat de kosten ten behoeve van de gasaansluitdienst niet in de aansluittarieven, maar in de transporttarieven worden verwerkt. Restitutieregeling 3.3 De restitutieregeling beoogt te voorkomen dat een aangeslotene middellijk opdraait voor een investering in het gastransportnet. Dat zou namelijk strijdig zijn met het uitgangspunt van separatie van transport- en aansluitdienst. Daarom heeft de aangeslotene recht op restitutie als een nieuwe aansluiting op de door hem bekostigde aansluiting wordt aangetakt. De hoogte van de restitutie is gelijk aan de restwaarde van het deel van de bestaande aansluitleiding dat tot gastransportnet wordt. Verweerder sluit aansluitingen die reeds bestaan vóór 1 januari 2011 uit omdat voor deze datum nog geen uniformiteit bestond met betrekking tot het in rekening brengen van aanlegkosten en de betaalde bedragen niet in alle gevallen exact te achterhalen zijn. 4. De beoordeling van het geschil 4.1 Het College stelt voorop dat verweerder bij zijn keuzes hoe de uit de Gaswet voortvloeiende doelstellingen het best kunnen worden gerealiseerd de nodige beoordelingsruimte toekomt, waarbij in beginsel verschillende rechtmatige benaderingen denkbaar zijn (zie ook de uitspraak van het College van 3 november 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BK1790). 4.2 Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer de volgende bepalingen in de TCG ingevoegd: "2.5.2.4 In het geval dat op een bestaande aansluiting een nieuwe aansluiting wordt gemaakt, zodat een deel van de bestaande aansluitleiding in een transportnet verandert, zal de netbeheerder onder de volgende voorwaarden overgaan tot restitutie aan de “eerstaangeslotene” van een deel van de voor de aanleg van de bestaande aansluiting betaalde eenmalige aansluitvergoeding zoals genoemd in artikel 2.5.1.8 onderdeel a: a. Deze restitutieregeling is niet van toepassing op aansluitingen die zijn aangelegd voor 1 januari 2011. (...) 2.5.2.5 De hoogte van de restitutie genoemd in artikel 2.5.2.4 wordt berekend als 1/39-deel van de restlevensduur van het tot transportnet te verworden deel van de bestaande aansluitleiding vermenigvuldigd met de restitutiebasis. (...) De restitutiebasis is gelijk aan de lengte van het tot transportnet te verworden deel van de bestaande aansluitleiding vermenigvuldigd met het destijds voor de aanleg van de bestaande aansluitleiding in rekening gebrachte tarief genoemd in artikel 2.5.2.1 onderdeel b (meerlengte aansluitleiding), met een maximum van het deel van de destijds voor de aanleg in rekening gebrachte aansluitvergoeding als bedoeld in artikel 2.5.1.8 onderdeel a dat betrekking heeft op de vergoeding van meerlengte als bedoeld in artikel 2.5.2.1 onderdeel b." 4.3 VEMW heeft aangevoerd dat artikel 2.5.2.4, onderdeel a, TCG voor de toepassing van de restitutieregeling ten onrechte een onderscheid maakt tussen afnemers met een aansluiting aangelegd voor 1 januari 2011 en afnemers met een aansluiting aangelegd (op

1. of)na 1 januari 2011. Een dergelijke ongelijke behandeling is in strijd met het in artikel 12f, tweede lid, Gaswet neergelegde discriminatieverbod. Verweerder geeft aan dat er ten aanzien van aansluitingen aangelegd voor 1 januari 2011 geen uniformiteit bestond met betrekking tot het in rekening brengen van aanlegkosten, en dat deze kosten niet in alle gevallen exact zijn te achterhalen. Dit overtuigt VEMW niet. Voor zover bepaalde kosten niet exact vastgesteld kunnen worden, had kunnen worden gekozen voor het schatten van de ontbrekende gegevens, zoals ook is gebeurd in het op grond van artikel 81 Gaswet vastgestelde methodebesluit voor de periode 2011-2013 ten aanzien van de kosten van het maken van het aansluitpunt. Verweerder heeft daarbij zelf geconstateerd dat de feitelijke praktijk met betrekking tot de aanleg van aansluitingen reeds in vergaande mate was gestandaardiseerd. Het is daarom goed mogelijk te komen tot een restitutieregeling voor bestaande aansluitingen op basis van kostentoerekening die uitgaat van schattingen van de kosten op basis van gemiddelden. In het stelsel van de Elektriciteitswet 1998 maakt het tijdstip waarop de aansluiting is aangelegd voor de toepassing van de restitutieregeling geen verschil. In de elektriciteitssector was bij invoering van de Elektriciteitswet 1998 sprake van een grote diversiteit in de wijze waarop aansluitingen werden aangelegd, terwijl er in de gassector al een vergaande standaardisering van de aansluitdienst was. Deze diversiteit was voor de wetgever geen beletsel om een restitutieregeling op te nemen die zowel op nieuwe als bestaande aansluitingen van toepassing was, aldus VEMW. 4.4 Verweerder is van mening dat het in principe rechtvaardig is dat alle afnemers - dus ook degenen die beschikken over een aansluiting van voor 1 januari 2011 - aanspraak kunnen maken op restitutie. Ten aanzien van deze oudere aansluitingen bestond echter geen uniformiteit met betrekking tot het in rekening brengen van aanlegkosten. De betaalde bedragen zijn in veel gevallen niet exact te achterhalen. Standaardisatie met betrekking tot de aanleg van gasaansluitingen betekent niet dat ook de facturering gestandaardiseerd was, zoals blijkt uit de reacties op het dataverzoek aan de netbeheerders van 19 november 2009. Veelal zijn aansluitkosten impliciet verwerkt in nieuwbouwprijzen van woningen, waardoor afnemers niet de beschikking hebben over bewijsstukken inzake hun aansluiting. Wanneer het recht op restitutie van dergelijke bewijsstukken afhankelijk zou worden gesteld, leidt dit tot willekeur. De situatie van elektriciteit is ook niet vergelijkbaar met die van gas: bij elektriciteit was ook in het verleden al meer sprake van uniformiteit van tarifering. Verweerder heeft een afweging gemaakt tussen praktische uitvoerbaarheid en het principe van restitutie, waarbij ook geldt dat de regeling te handhaven moet zijn. 4.5.1 Het College overweegt dat de restitutieregeling ertoe strekt een individuele afnemer de door hem betaalde, boven het betrokken standaardtarief uitgaande meerlengtevergoeding te restitueren - en via de transporttarieven ten laste van alle afnemers te brengen - voor zover het leidingdeel waarop die meerlengtevergoeding betrekking heeft alsnog onderdeel van het transportnet wordt (doordat daarop één of meer andere afnemers worden aangesloten). Dit restitutiemechanisme is er dus op gericht een in het licht van het door verweerder gehanteerde uitgangspunt van scheiding van transport- en aansluitdienst onjuist geworden verdeling van de in verband met de aanleg van een aansluiting gemaakte kosten te redresseren door deze kostenverdeling alsnog met dit uitgangspunt in overeenstemming te brengen. Dit laatste is echter slechts mogelijk indien duidelijk is in hoeverre de betrokken afnemer ten opzichte van deze alsnog te effectueren kostenverdeling teveel in rekening is gebracht. VEMW miskent dit waar zij betoogt dat verweerder, nu de aanleg van gasaansluitingen reeds vergaand gestandaardiseerd was, bij gebreke van concrete factureringsinformatie over bestaande aansluitingen (van vóór 1 januari 2011) tot schattingen van de aanlegkosten aan de hand van gemiddelden had kunnen overgaan; uit dergelijke (al dan niet uit geaggregeerde gegevens afgeleide) informatie volgt immers niet welk bedrag een concrete netbeheerder aan een concrete afnemer bij wijze van meerlengtevergoeding in rekening heeft gebracht. De vergelijking met het door VEMW gememoreerde methodebesluit gaat niet op. Verweerder was in het kader van dit besluit gehouden om bij het ontbreken van exacte gegevens over de GAW van gasaansluitpunten tot een schatting daarvan (althans van de daarbij in aanmerking te nemen ontvangen vergoedingen) over te gaan, omdat verweerder verplicht is de toelaatbare eindkomsten voor een netbeheerder vast te stellen en de GAW daarbij een onmisbare factor is; niet kan gezegd worden dat verweerder op dezelfde wijze is gehouden voor bestaande aansluitingen in een restitutieregeling te voorzien. Ook overigens heeft VEMW geen omstandigheden aangedragen die leiden tot twijfel over de juistheid van het gemotiveerde betoog van verweerder dat door een gebrek aan uniformiteit in de in het verleden gebruikte tarifering bij de verschillende netbeheerders het in concrete gevallen uiterst moeilijk zal blijken de daadwerkelijk gefactureerde/betaalde bedragen te achterhalen. De door VEMW ingeroepen restitutieregeling voor elektriciteitsaansluitingen werpt hierop geen ander licht, nu ook de TarievenCode Elektriciteit (TCE) in artikel 2.4.6 voor de restitutie aanknoopt bij het tarief dat de eerstaangeslotene voor de meerlengte destijds betaald heeft. Dit onderstreept dus veeleer de stelling van verweerder dat in de elektriciteitssector reeds langer op een uniforme(
2. re)wijze werd gefactureerd, waardoor informatie over het betaalde meerlengtetarief wel voorhanden is. Het College acht het bestaan van serieuze uitvoeringsproblemen zoals door verweerder voor de gassector geschetst derhalve aannemelijk. 4.5.2 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verweerder bij weging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten bestaande aansluitingen van de restitutieregeling uit te sluiten. Dat verweerder ook tot een andere uitkomst had kunnen komen - zoals het door VEMW voorgestelde alternatief, waarbij het van door de afnemer over te leggen bewijsstukken omtrent de door hem betaalde meervergoeding afhangt of de netbeheerder tot restitutie dient over te gaan - maakt dat niet anders, nu ook aan dergelijke alternatieven haken en ogen zitten. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is het College daarbij niet gebleken, nu de genoemde uitvoeringsproblemen enkel bij bestaande, niet ook bij de nieuwe aansluitingen een rol spelen en daarmee een rechtens relevant onderscheid gegeven is. 4.6 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van VEMW ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 5. De beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van Veen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 augustus 2012. w.g. C.M. Wolters w.g. M.J. van Veen