uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 11/630 en 11/669 18050 Uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2013 in de zaken tussen 1. Delta Netwerkbedrijf B.V. (Delta), te Middelburg, appellante in zaak 11/630 en partij in zaak 11/669, (gemachtigde: mr. B.F.C. van de Weijgert), Windpark Neeltje-Jans B.V. (Neeltje Jans), te Bunnik, appellante in zaak 11/669 en partij in zaak 11/630 (gemachtigden: mr. M.R. het Lam en mr. N.J.M van Brakel), en Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster (gemachtigde: mr. J.A.H. Koomen). Procesverloop Bij besluit van 18 mei 2010 (het primaire besluit) heeft ACM beslist op een klacht van Neeltje Jans op grond van artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (Wet). Bij besluit van 7 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van Delta deels niet‑ontvankelijk en deels ongegrond en het bezwaar van Neeltje Jans deels ongegrond en deels gegrond verklaard. ACM heeft daarbij het besluit van 18 mei 2010 gedeeltelijk herroepen. Delta en Neeltje Jans hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. ACM heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor Neeltje Jans is verder verschenen [A]. Overwegingen 1. Het College neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Neeltje Jans exploiteert een windmolenpark aan de Vluchthaven van het voormalig werkeiland Neeltje Jans. Op 7 oktober 2008 heeft Neeltje Jans Delta gevraagd om haar een aanbieding te doen voor een aansluiting van een nieuw te realiseren windturbine op het havenplateau van de Vluchthaven met een vermogen van 3 MW, alsmede voor het transport van de met die windturbine te produceren elektriciteit. Delta heeft gereageerd met de mededeling geen offerte te zullen uitbrengen. Bij besluit van 17 juni 2009 heeft ACM de klacht die Neeltje Jans op grond van artikel 51 van de Wet hiertegen heeft ingediend, gegrond verklaard. Op 28 juli 2009 heeft Delta aan Neeltje Jans een offerte uitgebracht voor de door haar gevraagde aansluiting. Delta heeft daarbij geen aanbieding voor het transport van elektriciteit gedaan, met als redengeving dat de transportcapaciteit van het net ter plaatse onvoldoende is om het door Neeltje Jans aangevraagde vermogen te kunnen afvoeren. Neeltje Jans heeft deze offerte niet geaccepteerd en op 20 oktober 2009 een klacht bij ACM ingediend. Bij besluit van 18 mei 2010 heeft ACM op deze klacht beslist. In dat besluit heeft ACM de klacht van Neeltje Jans over de wijze waarop Delta voldoet aan haar aansluitplicht ongegrond verklaard, vastgesteld dat Delta zich op dat moment niet kon beroepen op de in de Wet neergelegde uitzondering op de transportplicht en zich onbevoegd verklaard om zodanige maatregelen te treffen dat Delta de door Neeltje Jans gevraagde aansluiting uiterlijk 15 april 2010 zal realiseren. Delta en Neeltje Jans hebben bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Op 3 juni 2010 heeft Delta aan Neeltje Jans een nieuwe offerte uitgebracht voor de gevraagde aansluiting, wederom met de mededeling dat op dat moment onvoldoende transportcapaciteit op die aansluiting beschikbaar is. Delta heeft daarbij toegelicht dat dit kan worden opgelost door de aanleg van een nieuwe 20 kV-verbinding tussen Middelburg en (voormalig) werkeiland Roggenplaat, in verband waarmee Neeltje Jans rekening dient te houden met een periode van 18 maanden na ontvangst van de schriftelijke opdracht, voordat de gewenste transportcapaciteit beschikbaar is. Op 30 augustus 2010 heeft Neeltje Jans deze offerte aanvaard. Bij brief van 20 oktober 2010 heeft Neeltje Jans met het oog op de financiering van de te realiseren windturbine Delta gevraagd om duidelijkheid te verschaffen over de tijdige aanleg van het 20 kV-net en de daarop te realiseren aansluiting door uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te bevestigen dat deze op een zodanig tijdstip gereed zullen zijn dat de windturbine op 1 april 2012 in bedrijf kan worden gesteld. Delta heeft op 9 november 2010 hierop gereageerd met de mededeling hier haar best voor te zullen doen, maar daarover geen garanties te kunnen afgeven. Daarnaast heeft Delta te kennen gegeven dat zij, alvorens haar investeringen in het nieuwe 20 kV-net voort te zetten, zekerheid van Neeltje Jans wenst te verkrijgen dat de financiering rond is en dat de windturbine daadwerkelijk geplaatst wordt. Zij heeft Neeltje Jans hierover om uitsluitsel gevraagd. In reactie daarop heeft Neeltje Jans op 17 november 2010 een nieuwe klacht bij ACM ingediend. ACM heeft deze klacht betrokken in de lopende bezwaarprocedure tegen het besluit op de klacht van 20 oktober 2009. De windturbine is op 1 april 2012 in werking gesteld. 2. De strekking van het bestreden besluit is, kort samengevat, dat Delta de in artikel 23, eerste en derde lid, van de Wet neergelegde aansluitplicht en met ingang van 9 april 2009 ook de in artikel 24, eerste lid, van de Wet neergelegde transportplicht heeft geschonden. De schending van de aansluitplicht is hierbij niet gelegen in de aanbiedingen die Delta in haar offertes van 28 juli 2009 en 3 juni 2010 heeft gedaan, maar in de voorwaarde die Delta op enig moment aan het voldoen aan haar aansluitplicht heeft verbonden dat de financiering van de windturbine rond diende te zijn (artikel 23, eerste lid), alsmede in het – na 3 juni 2010 – niet realiseren van de gevraagde aansluiting binnen de wettelijke termijn van 18 weken (artikel 23, derde lid). Een grond voor beroep op de in artikel 24, tweede lid,van de Wet neergelegde uitzondering op de transportplicht ontbreekt vanaf 9 april 2009, omdat toen de offerte van Windpark Roggeplaat B.V. (Windpark Roggeplaat) was verlopen en Delta als gevolg daarvan transportcapaciteit voor Neeltje Jans beschikbaar had op de 10 kV-transportkabel tussen Roggenplaat en het schakelstation van Serooskerke. Verder acht ACM zich in het bestreden besluit bevoegd om de nieuwe feiten en omstandigheden die zich na het primaire besluit hebben voorgedaan en waarover Neeltje Jans een nieuwe klacht heeft ingediend, in haar besluit te betrekken en niet bevoegd om in het kader van een geschilbesluit als hier aan de orde maatregelen te treffen opdat Delta de aansluiting voor 1 april 2012 oplevert. Het beroep van Delta 3.1. Delta voert in de eerste plaats aan dat ACM de behandeling van de tweede geschilaanvraag niet had mogen meenemen in de bezwaarprocedure over de eerste geschilaanvraag. Volgens Delta zien de geschilaanvragen op verschillende rechtsvragen, die afzonderlijk van elkaar hadden moeten worden beoordeeld. Een afzonderlijke behandeling en beoordeling van de beide geschilaanvragen zou ook tot een andere uitkomst van de eerste geschilprocedure hebben geleid, omdat de feiten die aanleiding hebben gegeven tot de tweede geschilaanvraag daarin dan niet zouden zijn meegenomen. Dit laatste is nu ten onrechte wel gebeurd. Dit klemt temeer, nu deze feiten zich hebben voorgedaan na afloop van de termijn waarin ACM op het bezwaar over de eerste geschilaanvraag had moeten beslissen. Het bestreden besluit is in zoverre mede veroorzaakt door de trage besluitvorming van ACM, aldus Delta. 3.2. ACM stelt zich op het standpunt dat de beide geschilaanvragen zien op hetzelfde verzoek om aansluiting, zodat sprake is van een bestaand geschil waarin zich nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan en niet van een nieuw geschil. ACM heeft deze feiten en omstandigheden daarom meegenomen in de lopende bezwaarprocedure over de eerste geschilaanvraag en in dat kader een tweede hoorzitting georganiseerd. 3.3. In artikel 51, eerste lid, van de Wet is bepaald dat een partij die een geschil heeft met een netbeheerder over de wijze waarop deze zijn taken en bevoegdheden op grond van die wet uitoefent, dan wel aan zijn verplichtingen op grond van die wet voldoet, een klacht kan indienen bij ACM. De klacht die Neeltje Jans bij de eerste geschilaanvraag heeft ingediend ziet op de wijze waarop Delta ten aanzien van de op het havenplateau van de Vluchthaven te realiseren windturbine voldoet aan haar verplichtingen op grond van artikelen 23 en 24 van de Wet (aansluit- en transportverplichting). De klacht die Neeltje Jans bij de tweede geschilaanvraag heeft ingediend ziet op de wijze waarop Delta voldoet aan dezelfde verplichtingen ten aanzien van dezelfde aansluiting, voor dezelfde nog te realiseren windturbine op dezelfde locatie. Het College ziet in zoverre geen aanleiding voor het oordeel dat ACM de tweede geschilaanvraag niet heeft mogen behandelen als onderdeel van het geschil waarop de eerste geschilaanvraag betrekking had. Het argument van Delta dat de feiten die tot de tweede geschilaanvraag hebben geleid geen rol zouden hebben gespeeld bij de beoordeling van de eerste geschilaanvraag, indien ACM tijdig op het bezwaar zou hebben beslist, kan hieraan niet afdoen. Voor Delta bestond op grond van de Algemene wet bestuursrecht de mogelijkheid om rechtsmiddelen aan te wenden tegen het uitblijven van een tijdige beslissing op het bezwaar. Van deze mogelijkheid heeft zij geen gebruik gemaakt. Deze grond faalt. 4.1. Wat betreft de aansluitplicht voert Delta aan dat de zekerheid van financiering waarom zij in haar brief van 20 oktober 2010 heeft gevraagd niet als een voorwaarde voor de aansluiting kan worden aangemerkt. De gevraagde zekerheid ziet op de netinvestering die noodzakelijk is om de benodigde transportcapaciteit te realiseren en niet op de aansluiting zelf. De duidelijkheid over de daadwerkelijke plaatsing van de windturbine, waar Delta in dezelfde brief om heeft gevraagd, heeft betrekking op de wijze waarop van de zijde van Neeltje Jans aan de verplichtingen op grond van artikel 23 van de Wet wordt voldaan. Volgens Delta richten de artikelen 23 en 24 van de Wet zich naast de netbeheerders ook tot degenen die om een aansluiting of transport van elektriciteit hebben verzocht, zodat tegenover de verplichting van een netbeheerder om een aansluiting te realiseren, de verplichting staat van degene die om de aansluiting heeft verzocht om die aansluiting af te nemen. Voor Neeltje Jans brengt deze verplichting met zich dat zij de windturbine daadwerkelijk dient te plaatsen. 4.2. ACM stelt zich op het standpunt dat Delta wel degelijk zekerheid van financiering als een voorwaarde voor de realisering van de aansluiting heeft gesteld. In voornoemde brief meldt Delta dat de netinvestering wordt gepleegd ten behoeve van de gevraagde aansluiting. De artikelen 23 en 24 van de Wet zijn uitdrukkelijk alleen tot de netbeheerders gericht. 4.3. Artikel 23, eerste lid, van de Wet bepaalt dat de netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de Wet. Artikel 24, eerste lid, van de Wet bepaalt dat de netbeheerder verplicht is om aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met diezelfde paragrafen 5 en 6 van de Wet. Het College is van oordeel dat ACM terecht en op goede gronden heeft vastgesteld dat Delta haar aansluitplicht heeft geschonden door zekerheid over de daadwerkelijke plaatsing van de windturbine te verlangen, voordat zij ten behoeve van de aansluiting met de investeringen in het net doorgaat. Het betoog van Delta dat de door haar gevraagde zekerheid van de financiering ziet op de netinvestering die noodzakelijk is om transportcapaciteit te realiseren en niet op de aansluiting zelf, kan haar niet baten. De gevraagde aansluiting zal volgens de offerte van 3 juni 2010 fysiek op het nieuw aan te leggen 20 kV‑net worden gerealiseerd, zodat het pas na de aanleg van de nieuwe 20 kV-kabel fysiek mogelijk is om de geoffreerde aansluiting te realiseren. De omstandigheid dat Delta de mededeling in haar brief van 20 oktober 2010 later tijdens de hoorzitting heeft genuanceerd en dat niet is gebleken dat zij ook daadwerkelijk haar werkzaamheden in afwachting van de gevraagde zekerheid heeft gestaakt, maakt dit niet anders. Delta heeft in haar brief tenminste de indruk gewekt dat deze voorwaarde gold en daarmee een misverstand in het leven geroepen over de wijze waarop zij aan haar aansluitplicht zou voldoen. Dit misverstand is mede van invloed geweest op de verkrijging door Neeltje Jans van de benodigde financiering voor de windturbine. Het College onderschrijft voorts het standpunt van ACM dat de artikelen 23 en 24 van de Wet alleen tot de netbeheerders zijn gericht. De tekst van deze bepalingen, waarvan de eerste zinsnede luidt 'de netbeheerder is verplicht', alsmede de systematiek van de Wet, die is gericht op regulering van het gedrag van netbeheerders die zich feitelijk in een monopoliepositie bevinden teneinde misbruik van die monopoliepositie te voorkomen, bieden geen aanknopingspunt voor de door Delta gebezigde uitleg. Deze grond faalt. 5.1. Wat betreft de transportplicht voert Delta aan dat zij in de periode vanaf 9 april 2009 artikel 24, tweede lid, van de Wet, niet heeft geschonden door de transportcapaciteit die als gevolg van het verlopen van de offerte van Windpark Roggeplaat vrijviel op de 10 kV-kabel van Delta over de Oosterscheldekering niet aan Neeltje Jans aan te bieden. Een verplichting om de vrijgevallen transportcapaciteit aan te bieden aan Neeltje Jans levert feitelijk een verplichting op om een aansluiting aan te bieden op het dichtstbijzijnde punt in het net waar voldoende transportcapaciteit beschikbaar is. Dit is in strijd met de overweging van ACM onder randnummer 88 van het bestreden besluit, waarin staat dat de aansluitplicht van de netbeheerder niet zo ver strekt. Daarnaast is in de wet- of regelgeving geen basis te vinden voor de 'wachtrijtheorie' van ACM dat een netbeheerder verplicht is om, zodra er transportcapaciteit vrijkomt doordat een partij aan wie transportcapaciteit is aangeboden een daartoe strekkende offerte laat verlopen of haar verzoek om transport intrekt, deze transportcapaciteit op eigen initiatief aan te bieden aan een andere partij. Een zodanige verplichting leidt tot (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.