ECLI:NL:CBB:2013:49

College van Beroep voor het bedrijfsleven 10/1361 13 juni 2013 11100 Uitspraak op het hoger beroep van: [A] B.V., te [vestigingsplaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 4 november 2010, met kenmerk AWB 09/3576 BC-T2, in het geding tussen appellante en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister). Gemachtigde van appellante: [B], gevolmachtigde van [C], bestuurder van appellante. Gemachtigde van de minister: mr. F. Drop, werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA). 1Het procesverloop in hoger beroep Appellante heeft bij brief van 17 december 2010, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde, op 8 november 2010 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank. Bij brief van 17 januari 2011 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. Hierop heeft de minister bij brief van 18 maart 2011 gereageerd. Op 28 februari 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Partijen hebben zich door hun hiervoor genoemde gemachtigden laten vertegenwoordigen. 2De grondslag van het geschil 2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 2.2 Appelante exploiteert te [vestigingsplaats] een horeca-bedrijf, genaamd [A], dat met het daartoe behorende terras is gelegen in het overdekte winkelcentrum “[D]”. Ten tijde van belang had zij vijf werknemers in dienst. Op donderdag 2 oktober 2008, omstreeks 16:45 uur, hebben twee ambtenaren van NVWA naar aanleiding van klachten dat op het terras wordt gerookt een inspectie uitgevoerd. Het met betrekking tot de inspectie opgemaakte proces-verbaal vermeldt onder meer het volgende: “ Wij (…) liepen richting bovengenoemd bedrijf in het overdekte winkelcentrum en wij zagen aan de voorzijde bij dit bedrijf een terras. Wij zagen dat (…) een ander deel van het terras behorende bij bovengenoemd bedrijf, zich na de looproute in het midden van het overdekte winkelcentrum bevond. (…) Wij liepen richting het terras gelegen in het midden van het winkelcentrum en wij liepen vervolgens dit terras op. Wij zagen (…) medewerkers (…) vanuit de horeca-inrichting bedienen op het terras. Wij zagen op dit terras tafels en stoelen staan. Wij zagen op deze tafels asbakken staan en wij zagen dat er sigarettenpeuken in deze asbakken lagen. Wij zagen personen roken. Wij roken (…) tabaksrook (…). Wij zagen dat er een medewerker van voornoemd bedrijf het terras op kwam lopen en wij zagen dat deze medewerker een bestelling opnam van een persoon die wij even daarvoor een sigaret zagen opsteken en deze sigaret aan het roken was. (…) Wij zagen en hoorden dat de medewerker de bezoeker niet aansprak op het feit dat de bezoeker aan het roken was. (…) Wij (…) zijn vervolgens naar een van de medewerkers gelopen en hebben gevraagd naar de eigenaar. Er kwam een man naar ons toe die zich voorstelde als de heer [C], directeur van [A] B.V. Wij stelden ons aan de heer [C] voor, legitimeerden ons en deelden hem het doel en de strekking van onze komst mede. Vervolgens brachten wij hem van bovenstaande bevindingen op de hoogte en zegden hem ter zake een boeterapport aan. Nadat ik (…) hem de cautie had aangezegd verklaarde de heer [C] ons dat hij niet zou stoppen om op zijn terras roken toe te staan. Sinds de invoering van het rookverbod was zijn omzet drastisch gedaald waarop hij besloten had om op het terras roken weer te staan. Hij deelde ons tevens mede het oneerlijk te vinden daar hij een horeca-inrichting in een overdekt winkelcentrum had en daarom niet op het terras gerookt mocht worden terwijl zijn collega’s die zich niet in een overdekt winkelcentrum bevonden wel op het terras in de open lucht mogen laten roken.” Naar aanleiding hiervan heeft de minister geconcludeerd dat appellante op 2 oktober 2008 artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en haar voor deze overtreding bij besluit van 12 december 2008 een boete van € 300 opgelegd. 2.3 Bij besluit van 14 september 2009, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 12 december 2008 ongegrond verklaard en tevens gemotiveerd waarom hij het advies van de VWS-commissie bezwaarschriften Awb om nader te onderzoeken of de in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werplek, horeca en andere ruimten bedoelde uitzondering voor ‘in de open lucht’ van toepassing is, niet heeft overgenomen. 3De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, samengevat, geoordeeld dat, aangezien het terras van appellante zich niet in de open lucht, maar midden in een overdekt winkelcentrum bevindt, er een objectieve en redelijke rechtvaardiging is om in de onderhavige zaak het terras van appellante niet gelijk te stellen aan een overdekt buitenterras als bedoeld in de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten en de door het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport opgestelde Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur. 4De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellante heeft tegen de aangevallen uitspraak twee gronden ingediend. 4.2.1 De eerste grond van appellante is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat werknemers van appellante hinder of overlast van roken door anderen hebben ondervonden. 4.2.2 Appellante stelt dat zij uitsluitend op het terras gelegen buiten de horeca-gelegenheid het roken wil toestaan. Dit terras ligt op een plein in een winkelgalerie die aan vier zijden geopend is naar de buitenlucht en waarvan de overkapping zich op circa 15 meter hoogte bevindt. In die overkapping zijn ramen en ventilatieroosters aangebracht, waardoor de lucht in de winkelgalerie wordt geventileerd vanuit de buitenlucht. Appellante bestrijdt dat in deze omstandigheden hinder of overlast van het roken door anderen wordt ondervonden. De luchtdruk vanuit de vier uitgangen van de winkelgalerie doet de tabaksrook opstijgen naar de overkapping alwaar het door de ventilatieroosters naar buiten wordt afgezogen en ook door de ramen in de overkapping kan ontsnappen. 4.2.3 Volgens appellante volstaat de enkele omstandigheid dat op haar terras werd gerookt terwijl op dat moment een werknemer aan het werk was, niet als bewijs dat deze werknemer hinder of overlast van het roken door anderen ondervond. Volgens vaste rechtspraak van het College (bijvoorbeeld de uitspraak van 9 december 2008, LJN BG8912, r.o. 5.5) volgt uit de wetsgeschiedenis dat onder ‘hinder of overlast’ als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet moet worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. Gelet hierop, meent appellante dat - anders dan de rechtbank kennelijk aanneemt - met de enkele constatering dat wordt gerookt en dat daardoor een werknemer in enige mate is of kon worden blootgesteld aan tabaksrook niet is komen vast te staan dat sprake is van hinder of overlast. 4.2.4 Naar de mening van appellante levert immers niet elke blootstelling aan tabaksrook hinder of overlast in wettelijke zin op. Dat is pas het geval bij een mate van blootstelling die lichamelijk klachten en irritaties veroorzaakt. Behalve dat een zodanige invulling van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet onrealistisch zou zijn (de lucht in een horeca-inrichting zou dan bijkans schoner moeten zijn dan de buitenlucht rondom de inrichting), is het ook niet met de Tabakswet- en regelgeving en de bijbehorende wetsgeschiedenis te rijmen om aan te nemen dat reeds elke blootstelling aan tabaksrook hinder of overlast in wettelijke zin oplevert. Zo is in het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten een uitzondering gemaakt voor het roken in rookruimten. Ontegenzeggelijk zal vanuit deze rookruimten ook blootstelling aan tabaksrook optreden in het “rookvrije” gedeelte van een horeca-inrichting die zich van een rookruimte bedient. Dit blijkt ook uit een onderzoek dat door RIVM en TNO in opdracht van de minister is verricht naar rookruimten in horecagelegenheden (RIVM-rapport 34000400112010, Zwerfrook en Alternatieven voor Rookruimten, RIVM/TNO, 8 mei 2010). In het rapport van dit onderzoek wordt vastgesteld dat in de in het onderzoek betrokken horeca-inrichtingen met een rookruimte de concentratie tabaksrook in de omliggende “rookvrije” ruimten van de inrichtingen een factor 10 hoger is dan in de in het onderzoek betrokken horeca-inrichtingen zonder een rookruimte. Appellante stelt dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet ten minste onverlet laat de blootstelling aan tabaksrook die ontsnapt uit de toegestane rookruimten en dus, uitgaande van bovengenoemd onderzoeksrapport, een blootstellingconcentratie van “ongeveer een factor 10 hoger dan in volledig rookvrije horeca”. Een zodanige blootstelling levert geen hinder of overlast op in de zin van de wet. 4.2.5 Volgens appellante aanvaardt de wetgever ook anderszins dat de verplichting uit artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet niet hoeft te leiden tot het voorkomen van elke blootstelling aan tabaksrook. Ook op horecaterrassen in de open lucht mag ingevolge de uitzondering van artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten worden gerookt. Dat mag zelfs als het betrokken terras aan meerdere zijden is afgesloten. In dit verband overweegt de wetgever immers in de Nota van Toelichting bij voormeld besluit dat besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven en zijkanten) afgesloten is. Appellante acht evident dat bij het roken op een horecaterras dat, bijvoorbeeld, aan drie zijden (bovenzijde en weerszijden) is afgesloten, bedienende werknemers onvermijdelijk aan tabaksrook zullen worden blootgesteld. Nog daargelaten dat die blootstelling op de meeste van zodanige terrassen (of anderszins toelaatbaar afgesloten terrassen) veel hoger zal zijn dan op het terras van appellante ooit het geval kan zijn, volgt ook hieruit derhalve dat hinder of overlast als bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet redelijkerwijs niet enkel met een nul-blootstellingsnorm dient te worden ingevuld. 4.2.6 Appellante acht de opvatting die de minister uitdraagt en die volgens haar ook uit de aangevallen uitspraak lijkt te spreken, dat artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet wél verplicht tot het volledig voorkomen van blootstelling aan tabaksrook, ook in strijd met de systematiek van de Tabakswet, waarin immers een uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen een verplichting tot het voorkomen van hinder of overlast door roken enerzijds en een (algeheel) rookverbod anderzijds. Laatstgenoemde verplichting waarbij dan wellicht nog een dergelijke nul-blootstellingsnorm aannemelijk zou kunnen zijn (echter ook hierbij geldt de uitzondering voor rookruimten), is evenwel ingevolge artikel 10, tweede lid, van de Tabakswet alleen van toepassing in uitdrukkelijk bij algemene maatregel van bestuur aangewezen ruimten. Horecaruimten (laat staan de terrassen) van horecaondernemers met personeel, zoals appellante, zijn niet als zodanig aangewezen. 4.2.7 Appellante is van mening dat, aangezien niet elke blootstelling aan tabaksrook een overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet oplevert en dit artikel ook niet neerkomt op een verplichting tot het moeten instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod, met de enkele organoleptische vaststelling dat wordt gerookt niet kan worden volstaan om een zodanige overtreding aan te nemen. Volgens appellante zal de minister (zie ook voormelde uitspraak van het College van 9 december 2008, r.o. 5.8) steeds overtuigend bewijs moeten leveren dat sprake is van een blootstelling aan tabaksrook die uitstijgt boven het door de wetgever als aanvaardbaar beschouwde niveau, namelijk het niveau waarop lichamelijke klachten of irritaties optreden en, dus, hinder of overlast optreedt. En dat niveau is ontegenzeggelijk, aldus appellante, ook volgens de wetgever niet nul. In dit verband verwijst appellante naar de uitspraak van het College van 11 februari 2010 (LJN BL5668, r.o. 5.4), waarin is overwogen dat of sprake is van overschrijding van door de wetgever aanvaardbaar geachte minimum hinder of overlast, net als in een situatie waar geen rookruimte is aangewezen, zal moeten worden vastgesteld. Appellante stelt dat de rechtbank gaat er ten onrechte aan voorbij gaat dat in haar geval niet is komen vast te staan dat, in de beschreven omstandigheden van het onderhavige geval, het niveau van blootstelling aan tabaksrook uitsteeg boven dit door de wetgever aanvaardbaar geachte minimum hinder of overlast. Het bewijs daarvan volgt in elk geval niet uit de enkele waarneming, zoals aangegeven door de rechtbank, dat werd gerookt. Tabaksrook en de geur daarvan zijn ook aanwezig bij zwerfrook uit een rookruimte en zijn ook aanwezig bij het roken op een (al dan niet deels afgesloten) terras in de buitenlucht. Daarmee is volgens appellante nog niets definitiefs gezegd over de aanwezigheid van hinder of overlast in wettelijk zin. 4.2.8 Daarbij tekent appellante aan dat de omstandigheid dat de aanwezigheid van hinder of overlast bij gebrek aan een duidelijke wettelijke norm voor blootstelling aan omgevingstabaksrook wellicht moeilijk van geval tot geval is te bewijzen, haar bezwaarlijk kan worden tegengeworpen. Die omstandigheid duidt er immers op dat de verplichting in artikel 11a, eerste lid, Tabakswet onvoldoende concreet is en als zodanig in strijd is met het lex certa beginsel. 4.3.1 De tweede grond van appellante is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. 4.3.2 In dit verband heeft appellante naar voren gebracht dat bij het roken op terrassen in de buitenlucht veelal een vergelijkbare concentratie omgevingstabaksrook aanwezig zal zijn als het geval is bij het roken op het terras van appellante. Volgens appellante zal die concentratie op buitenterrassen zelfs veel hoger zijn dan bij haar als het gaat om overdekte terrassen die ook aan de zijkant zijn omsloten, zoals het geval is bij horeca-inrichtingen gelegen aan de buitenpui van de winkelgalerie. Op dergelijke buitenterrassen blijft de tabaksrook hangen onder de overkapping en tussen de zijwanden. Dat is op het terras van appellante echter niet aan de orde, omdat de overkapping zich op circa 15 meter hoogte bevindt en het terras aan alle zijden open is. Hetzelfde zal volgens appellante gelden voor horeca-inrichtingen met een rookruimte: de concentratie omgevingstabaksrook in de “rookvrije” delen van dergelijke inrichtingen zal vaak net zo hoog, zo niet hoger zijn, dan de concentratie op het terras van appellante. Appellante ziet niet in waarom het roken op dergelijke overdekte buitenterrassen en in rookruimten wordt toegestaan, terwijl het roken op haar terras - waarbij werknemers in dezelfde of mindere mate worden blootgesteld aan tabaksrook van anderen - een overtreding oplevert van het bepaalde in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. 4.3.3 Het enkele feit dat een terras zich wel of niet in de buitenlucht bevindt, vormt naar de mening van appellante geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor dit verschil in beoordeling van de effectiviteit van door horecawerkgevers getroffen maatregelen ter bescherming van hun werknemers tegen hinder of overlast van roken door anderen. Voor het aannemen van een overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet dient immers doorslaggevend te zijn of het roken door anderen in het betrokken geval en onder de betreffende omstandigheden hinder of overlast voor werknemers veroorzaakt. Het oordeel van de wetgever (zoals blijkt uit het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten) dat bij het roken op buitenterrassen (zelfs als deze aan drie kanten zijn omsloten) en het roken in rookruimten kennelijk geen ontoelaatbare hinder of overlast ontstaat, dient dan ook evenzeer te gelden voor de situatie van appellante. Daarbij geldt juist in de situatie van appellante hetgeen door de wetgever in de Nota van Toelichting (blz. 8) bij bedoeld besluit redengevend wordt geacht voor het toestaan van roken in de buitenlucht en op buitenterrassen, te weten: “De hinder of overlast die dan eventueel wordt ondervonden kan immers eenvoudig worden vermeden, bijvoorbeeld door zich een paar passen van de hinder of overlast veroorzakende persoon te verwijderen.” 4.3.4 Appellante stelt dat de omstandigheid dat in het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten nu eenmaal enkel voor (terrassen

1. in)de buitenlucht een uitzondering is gemaakt, voorgaand verschil in behandeling van in beginsel vergelijkbare gevallen onverlet laat. Het gaat immers steeds om horecawerkgevers die - ook op de door hen geëxploiteerde overdekte terrassen - maatregelen dienen te treffen om hun werknemers te beschermen tegen hinder of overlast door roken van anderen. Het verschil in behandeling is volgens appellante dan ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 4.4 De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 5De beoordeling van het geschil in hoger beroep 5.1 Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Zoals het College onder meer in zijn uitspraak van 9 december 2008 (AWB 07/621, LJN: BG8912) heeft overwogen, gaat het hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Onder hinder en overlast moet, zoals het College in die uitspraak eveneens heeft overwogen, worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van roken door anderen. 5.2.1 Met ingang van 1 juli 2008 is in werking getreden het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2008, 122). In artikel 2, aanhef en onder c, van dit besluit is bepaald dat de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, niet geldt in de open lucht. 5.2.2 De Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten vermeldt ten aanzien van voormeld artikel, voor zover hier van belang, het volgende: “ Ook in de open lucht kunnen mensen, en dus ook werknemers bij het verrichten van hun werkzaamheden, hinder of overlast van andermans tabaksrook ondervinden. Het zou echter te ver gaan om de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, bepaalde verplichting ook te laten gelden voor werkzaamheden die in de open lucht worden verricht. De hinder of overlast die dan eventueel wordt ondervonden kan immers eenvoudig worden vermeden, bijvoorbeeld door zich een paar passen van de hinder of overlast veroorzakende persoon te verwijderen. In gebouwen en overdekte binnenplaatsen is dit geen optie, omdat de rook daar blijft hangen. Bij de voorbereiding van dit besluit is uitvoerig stilgestaan bij de vraag hoe het begrip “terras” moet worden gezien in relatie tot het hier gebezigde begrip “open lucht”. Volgens het Van Dale Groot woordenboek hedendaags Nederlands is een terras een “afgescheiden ruimte in de open lucht, met zitjes waar men kan uitrusten of iets consumeren”. (…) Besloten is dat roken op een terras mogelijk blijft, ook onder een luifel of parasolvormige constructie, zolang het terras maar niet aan alle kanten (boven- en zijkanten) afgesloten is. Verder is het evident dat in de horecagelegenheid geen hinder of overlast mag ontstaan door het roken op het terras. Overigens zal in samenspraak met de horecabranche een “Code of Practice”, een leidraad, ontwikkeld worden om te komen tot een meer heldere afbakening van deze materie.(…) Daarnaast wordt een rookverbod ingesteld in de voor publiek toegankelijke delen van overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens. De Voedsel en Waren Autoriteit (VWA), die toeziet op de naleving van de Tabakswet, heeft de afgelopen jaren geconstateerd dat de situatie in bijvoorbeeld overdekte winkelcentra verbetering behoeft. De winkeleigenaren zijn verantwoordelijk voor hun eigen winkelpersoneel, maar niet voor de gemeenschappelijke ruimten (pleinen, gangen, passages, etc.) in dergelijke complexen, waar vaak ook werkzaamheden worden verricht. Als gevolg van dit besluit is dat diegene die het beheer heeft over dergelijke gebouwen. Afhankelijk van de concrete omstandigheden is dat degene die de zeggenschap heeft: de beheerder, exploitant, verhuurder, hoofdhuurder of eigenaar. Voor alle duidelijkheid: het rookverbod in bijvoorbeeld een overdekt winkelcentrum omvat zowel de winkels als de gemeenschappelijke ruimten, waar gewoonlijk geen commerciële activiteiten plaatsvinden, zoals pleinen, gangen en passages. Ook in deze gemeenschappelijke ruimten worden werkzaamheden verricht. Te denken valt aan beveiliging, informatiepunten, bezorging van post, bevoorrading van winkels, etc. Ook zijn er in deze – volledig overdekte – gebouwen vaak horeca-inrichtingen waarbij de terrassen in het overdekte gedeelte zijn gelegen. Het zou onlogisch zijn als op het terras een rookverbod geldt en in het gedeelte naast het terras niet. Beide bevinden zich immers in dezelfde overdekte ruimte.” De Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek (Stb. 2003, 561) vermeldde met betrekking tot de in artikel 2, aanhef en onder i, van dit besluit opgenomen uitzondering op de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, voor ‘in de open lucht’, het volgende: “ Ook in de open lucht kunnen mensen, en dus ook werknemers bij het verrichten van hun werkzaamheden, hinder of overlast van andermans tabaksrook ondervinden. Het zou echter te ver gaan om de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, bepaalde verplichting ook te laten gelden voor werkzaamheden die in de open lucht worden verricht. De hinder of overlast die dan eventueel wordt ondervonden kan immers eenvoudig worden vermeden, bijvoorbeeld door zich een paar passen van de hinder of overlast veroorzakende persoon te verwijderen. In gebouwen en overdekte binnenplaatsen of terrassen is dit geen optie, omdat de rook daar blijft hangen. Overdekte binnenplaatsen of terrassen worden in dit verband niet beschouwd als open lucht. De verplichting voor werkgevers geldt dus wel onder overkappingen en overdekte terrassen, ongeacht de aard of het materiaal van de overkapping.” 5.3 In de Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur (versie 27 juni 2008) is aan het begrip ‘in de open lucht’ als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten een nadere, concrete en daardoor praktisch toepasbare invulling gegeven, die overeenkomt met hetgeen dit besluit en de Nota van Toelichting daarover vermelden. 5.4 Naar het oordeel van het College kan aan de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten - in samenhang met de Nota van Toelichting bij het Besluit uitzonderingen rookvrije werkplek - worden ontleend dat de in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten voor ‘in de open lucht’ voorziene uitzondering op de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, voor zover die uitzondering betrekking heeft op een terras, specifiek is bedoeld voor een terras dat in de open lucht is gelegen. 5.5 Het College is van oordeel dat in het geval van appellante dit uitzonderingsregime voor ‘in de open lucht’ toepassing mist. Het terras van appellante is immers geen in de open lucht gelegen buitenterras, maar een terras dat zich bevindt in de overdekte ruimte van “[D]” te [vestigingsplaats]. Het feit dat in “[D]” door de vier open zijden van de galerie en de aanwezigheid van ramen en ventilatieroosters in de overkapping ventilatie vanuit de buitenlucht plaatsvindt, betekent niet dat niet van een overdekte ruimte kan worden gesproken. Gelet hierop is appellante onverkort gehouden te voldoen aan artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. 5.6 Voor zover appellante zich op het gelijkheidsbeginsel beroept, overweegt het College dat het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten en de Nota van Toelichting uitdrukkelijk een onderscheid maken naar gelang een terras zich in de open lucht of in een overdekt winkelcentrum bevindt. In het laatstbedoelde geval ligt het terras in een ruimte die behoort tot een categorie van voor het publiek toegankelijke gebouwen waarin ingevolge artikel 11a, vierde lid, in verbinding met artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet en artikel 3, eerste lid, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten de beheerder gehouden is een rookverbod in te stellen. In het geval van een in de open lucht gelegen terras geldt echter niet de verplichting van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet en evenmin de verplichting tot het instellen van een rookverbod. Gelet hierop kan niet van gelijk te stellen gevallen worden gesproken. 5.7 De door appellante gestelde omstandigheid dat de concentratie omgevingstabaksrook op een terras als dat van haar aanzienlijk lager zal zijn dan op een overdekt buitenterras waarvan slechts één zijkant volledig open is, acht het College, zelfs al zou dit inderdaad het geval zijn, geen omstandigheid die ertoe had moeten leiden dat een in een overdekt winkelcentrum gelegen horecaterras eveneens onder de in artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten uitzondering voor ‘in de open lucht’ wordt begrepen. 5.8.1 In de uitspraak van 27 januari 2009 (AWB 07/595, LJN: BH5223) heeft het College overwogen dat de vraag of sprake is van hinder of overlast - en daarmee de vraag of sprake is van een beboetbare overtreding - niet afhankelijk is van de subjectieve waarneming (of de instemming dan wel de wil) van de werknemer, maar dat het in het kader van de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde resultaatsverplichting gaat om meer objectief vast te stellen hinder of overlast. Voorts heeft het College in voormelde uitspraak van 9 december 2008 overwogen dat, om van overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet te kunnen spreken, ten minste moet zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling van werknemers aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook. 5.8.2 In het hier aan de orde zijnde geval hebben de inspecteurs op 2 oktober 2008 gezien en geroken dat bezoekers van het terras van appellante waar de medewerker(
2. s)werkzaamheden verrichtte(n), tabaksproducten rookten zonder dat daartegen door appellante werd opgetreden, dat op de terrastafels asbakken aanwezig waren en hebben zij voorts tabaksrook geroken op die plek. De directeur van appellante heeft tegenover de inspecteurs verklaard dat hij niet zou stoppen om op het terras roken toe te staan. Dit volstaat om vast te stellen dat op het betreffende terras werknemers hinder of overlast van roken door anderen hebben ondervonden en appellante heeft nagelaten zodanige maatregelen te treffen dat haar werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij zodanige hinder of overlast te ondervinden. Meer of ander bewijs voor overtreding door appellante van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet hoefde de minister niet te leveren. 5.9 Het betoog van appellante dat de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geformuleerde norm strijdig is met het in artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde bepaalbaarheidsgebod, omdat voor haar niet kenbaar is welk niveau van blootstelling aan omgevingstabaksrook is toegestaan, slaagt evenmin. Naar het College in voormelde uitspraak van 27 januari 2009 heeft overwogen, maakt de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk in welk geval sprake is van een beboetbare overtreding en stelt deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stemmen. Gezien de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis, heeft appellante in ieder geval de strekking van de norm kunnen begrijpen. 5.10 Gelet op het vorenstaande is het College met de rechtbank van oordeel dat appellante artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat de minister bevoegd was haar een boete op te leggen. Het College is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de minister niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Ook overigens is het College niet gebleken dat de aan appellante opgelegde boete niet in rechte stand kan houden. 5.11 Het hiervoor overwogene leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank het bestreden besluit van 14 september 2009 terecht in stand heeft gelaten. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking. 5.12 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 6De beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. R.C. Stam, in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2013. w.g. J.L.W. Aerts de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen