ECLI:NL:CBB:2013:BZ8522

(2010)van kracht. Het verbod op tariefdifferentiatie is niet van kracht op Reggefiber. De gedragsregels ND-1 t/m ND-4, zoals opgenomen in de beleidsregels “Tariefregulering ontbundelde glastoegang”, blijven onverkort van toepassing op Reggefiber. 3.11 De non-discriminatieverplichting ten aanzien van tarieven omvat naast het verbod op tariefdifferentiatie als bedoeld in paragraaf 8.3.1 van het ULL-besluit eveneens het verbod op een tariefstelling die tot marge-uitholling leidt (hierna ook: ND-5). Verweerster omschrijft dit verbod als volgt: “ Tariefdifferentiatie is niet toegestaan voor zover dit in feite betekent dat KPN haar eigen downstreambedrijf (waaronder het retailbedrijf van KPN) een wholesaletarief in rekening brengt waardoor andere afnemers als gevolg van marge-uitholling op de downstreammarkten niet onder concurrerende voorwaarden hun diensten kunnen aanbieden.” KPN is een verticaal geïntegreerde partij waarvan verweerster heeft vastgesteld dat zij de mogelijkheid en de prikkel heeft om marges van concurrenten uit te hollen. KPN koopt een relatief groot deel van de wholesalebouwstenen bij zichzelf in en heeft daardoor ten opzichte van andere partijen relatief veel minder out-of-pocket kosten. Dit geeft KPN een voordeel omdat zij daardoor meer bewegingsvrijheid in haar tariefstelling heeft. Een downstreamtariefstelling op het niveau gelegen tussen de incrementele en totale (integrale) kosten geeft KPN namelijk altijd nog een dekkingsbijdrage, terwijl andere partijen dan verlies (kunnen) maken, omdat zij een groter deel van hun wholesalebouwstenen moeten inkopen bij KPN. Het gevolg van een dergelijke prijsstelling is dat de marges van andere partijen die diensten inkopen van KPN worden uitgehold. De non-discriminatieverplichting is bedoeld om voornoemde problemen te voorkomen en een level playing field te creëren op wholesaleniveau, zodat efficiënte wholesaleafnemers een concurrerend aanbod op de downstreammarkt kunnen doen. Uit het bovenstaande volgt dat een wholesale tariefplafond alleen niet voldoende is om te voorkomen dat KPN dit level playing field kan verstoren door gebruik te maken van haar voordelen als verticaal geïntegreerde aanbieder. Indien KPN’s downstreamdiensten (dat kan een retaildienst of een wholesaledienst zijn) te allen tijde en overal (dus onafhankelijk van de locatie van de betreffende aanbieding of levering) prijstechnisch repliceerbaar zijn, wordt een level playing field gecreëerd. In dit verband is voorts van belang dat een toetsingsniveau wordt aangehouden dat effectieve bescherming biedt tegen marge-uitholling bij efficiënte wholesaleafnemers. Verweerster is van oordeel dat alleen een toets op dienstniveau een voldoende beschermingsniveau biedt. Door het niveau van toetsing op een ander (hoger) aggregatieniveau dan op dienstniveau (bijvoorbeeld cluster- of marktniveau) vast te stellen, ontstaat er voor KPN de mogelijkheid selectieve aanbiedingen te doen, waardoor de marges van efficiënte wholesaleafnemers door KPN gericht kunnen worden uitgehold, zonder dat dit veel afbreuk doet aan de marges van KPN zelf. Bij de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid dient te worden uitgegaan van de wijze waarop KPN de diensten voortbrengt en niet van de voortbrengingswijze van de (grootste) efficiënte concurrent. Verweerster gaat ervan uit dat KPN een efficiënte aanbieder is. Verweerster acht het niet wenselijk dat partijen die minder efficiënt zijn dan KPN tegen marge-uitholling beschermd worden, ook niet als sprake is van kostennadelen die niet tijdelijk van aard zijn. Immers, als ook minder efficiënte partijen beschermd worden, zou dat tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers kunnen leiden. Om de prijstechnische repliceerbaarheid van de wholesalediensten van KPN te beoordelen, moet gekeken worden naar de kosten die verband houden met de voortbrengingswijze van KPN en meer specifiek naar alle elementen (bouwstenen) die nodig zijn om de downstreamdienst voort te brengen. Het gaat dan om de kosten van alle netwerkelementen en netwerkapparatuur die gemaakt dienen te worden om de downstreamdienst te leveren. In aansluiting op het voorgaande geldt dat om te beoordelen of een downstreamdienst repliceerbaar is op basis van KPN’s voortbrengingswijze, de volgende kostenelementen relevant zijn: A. de inkoopkosten van de gereguleerde wholesalebouwstenen gebaseerd op de (gepubliceerde) tarieven uit – indien beschikbaar – het referentieaanbod; B. de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC-minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN; C. de lange termijn incrementele kosten (LRIC) van de overige ongereguleerde wholesalebouwstenen dan wel een representatief door KPN extern gerekend tarief; D. de inkoopkosten van de wholesalebouwstenen die KPN redelijkerwijs extern dient in te kopen (out-of-pocket); en E. in het geval van een retaildienst: de met de retaildienst samenhangende incrementele retailkosten. Vanuit ontbundelde toegang tot het aansluitwerk wordt ten behoeve van de downstream gelegen wholesalemarkten een ND-5 toets op dienstniveau opgelegd met inachtneming van de onder A tot en met D genoemde kostenelementen. 3.12 In de vorige reguleringsperiode heeft verweerster gekozen voor kostenoriëntatie als invulling van tariefregulering voor ontbundelde toegang tot het koperaansluitnetwerk. Het bieden van reguleringszekerheid was daarbij een reden om de kostenoriëntatieverplichting voor SDF- en MDF-access binnen het WPC-systeem in te vullen met tariefplafonds die voor drie jaar werden vastgesteld. Het continueren van de WPC-systematiek voor SDF- en MDF-access in de onderhavige reguleringsperiode heeft het nadeel dat deze invulling thans relatief veel onzekerheid geeft. Die onzekerheid ligt zowel in de ontwikkeling van de kosten als de volumes die samen de kostprijs van koperaansluitingen en bijbehorende faciliteiten bepalen. Concreet is er onzekerheid over de resterende levensduur van het kopernetwerk, de hoogte van de investeringen in het kopernetwerk die in de resterende levensduur nog zullen plaatsvinden, de onderhoudskosten en de relevante volumes in termen van aantal actieve aansluitlijnen. Volgens verweerster is de onzekerheid ten opzichte van de vorige reguleringsperiode toegenomen, omdat de snelheid waarmee de transitie van koper naar glas zich zal voltrekken onzekerder is geworden. Daardoor is ook de ontwikkeling van de kostprijs voor SDF- en MDF-access binnen de onderhavige reguleringsperiode en daarna onzeker. Deze onzekerheid heeft een negatief effect op verdere investeringen van afnemers van SDF- en MDF-access. Gelet hierop dient te worden overwogen of er een alternatief is dat de nadelen van een strikte invulling van kostenoriëntatie kan voorkomen terwijl de voordelen daarvan zoveel mogelijk worden behouden. Verweerster is van oordeel dat voor bestaande SDF- en MDF accessdiensten en bijbehorende faciliteiten een ‘safety cap’, die voor de tariefplafonds voor de onderhavige reguleringsperiode uitgaat van het meest recente tariefplafond in de voorgaande reguleringsperiode, gecorrigeerd voor de verwachte inflatie, een dergelijk alternatief is. Indien zich bij aanvang of tijdens de reguleringsperiode nieuwe diensten aandienen, is het toepassen van een safety cap niet mogelijk door het ontbreken van een starttarief. In dat geval acht verweerster het gebruik van de bestaande WPC/EDC-methodiek van kostenoriëntatie geschikt en noodzakelijk. 3.13 Aan de aan KPN opgelegde toegangsverplichting heeft verweerster een aantal voorschriften verbonden, onder meer met betrekking tot de in dat kader vereiste kwaliteit van de dienstverlening van KPN. 3.14 Verweerster heeft de aan KPN opgelegde verplichting een referentieaanbod te publiceren onder andere nader ingevuld met een voorschrift over de minimale aankondigingstermijn voor nieuwe of gewijzigde diensten. 4. Het standpunt van partijen Het College zal hetgeen door partijen is aangevoerd, voor zover van belang, weergeven bij de beoordeling van het geschil in rubriek 5. 5. De beoordeling van het geschil Wijzigingsbesluit 5.1 Het College gaat allereerst in op de gevolgen van het Wijzigingsbesluit voor de afhandeling van de beroepen tegen het ULL-besluit. Tele2 heeft haar separate beroep (nummer 13/37) tegen het Wijzigingsbesluit ingetrokken. Reggefiber heeft haar beroep (nummer 13/32) tegen het Wijzigingsbesluit gehandhaafd, maar van haar was geen beroep tegen het ULL-besluit (meer) aanhangig. De partijen van wie het beroep tegen het ULL-besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, Awb werd geacht tevens te zijn gericht tegen het Wijzigingsbesluit, hebben geen nadere beroepsgronden ingediend naar aanleiding van het Wijzigingsbesluit. Deze partijen hebben zich – evenals Reggefiber en verweerster – op het standpunt gesteld er de voorkeur aan te geven dat het beroep van Reggefiber tegen het Wijzigingsbesluit door het College separaat zal worden behandeld, zodat de vertraging bij de afdoening van de beroepen tegen het ULL besluit zoveel mogelijk beperkt blijft. Het College zal daarom in de onderhavige uitspraak de beroepen tegen het ULL-besluit behandelen zonder acht te slaan op het Wijzigingsbesluit. Afbakening van de retailmarkten 5.2 Door Tele2, T-Mobile en Pretium waren beroepsgronden ingediend tegen de afbakening door verweerster van de door haar in het ULL-besluit onderscheiden retailmarkten voor vaste telefoniediensten (zie paragraaf 3.2 hiervoor). Tijdens de regiezitting van 6 november 2012 is aan de orde gekomen dat het de voorkeur verdient dat deze beroepsgronden inhoudelijk worden behandeld in het kader van de beroepen tegen het besluit Marktanalyse Vaste Telefonie 2012 van verweerster van 1 mei 2012 met kenmerk OPTA/AM/2012/201189 (hierna: het VT-besluit 2012). Hierbij is van de zijde van het College toegezegd dat eventuele intrekking van voornoemde beroepsgronden voor het College geen aanleiding zal zijn om aan te nemen dat de bedoelde afbakening van retailmarkten in het ULL-besluit formele rechtskracht heeft gekregen, zodat de intrekking van deze beroepsgronden tegen het ULL-besluit niet in de weg staat aan volledige inhoudelijke beoordeling van de beroepsgronden tegen deze retailmarktafbakening door het College in het kader van de beroepen tegen het VT besluit 2012. Verweerster heeft tijdens de regiezitting toegezegd dat een eventuele intrekking ook haars inziens niet betekent dat de inhoudelijke behandeling van de retailmarktafbakening in het VT-besluit 2012 wordt beperkt en dat verweerster ook niet het standpunt zal innemen dat die retailmarktafbakening in het ULL-besluit formele rechtskracht heeft verkregen. Bij hun brief van 12 november 2012 hebben Tele2, T-Mobile en Pretium vervolgens hun beroepsgronden tegen de afbakening van de retailmarkten voor vaste telefonie in het ULL besluit, ingetrokken. Voor Pretium betekende dit de volledige intrekking van haar beroep tegen het ULL-besluit. Analyse van de retailmarkten 5.3 KPN heeft twee beroepsgronden ingediend die betrekking hebben op verweersters analyse van de retailmarkten. 5.3.1 Volgens beroepsgrond 1 van KPN heeft verweerster bij haar analyse van de retailmarkten ten onrechte de maatstaf gehanteerd dat een “risico op AMM” voldoende is ter rechtvaardiging van een onderzoek naar de bovenliggende markt voor ontbundelde toegang. KPN stelt zich hierbij op het standpunt dat verweerster een onjuiste en te lichte maatstaf toepast. KPN wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 3 mei 2011 (LJN: BQ3146; hierna: WBT oud-uitspraak) op de beroepen tegen verweersters besluit Marktanalyse wholesale breedbandtoegang van 19 december 2008 (hierna: WBT-besluit oud), waarin het College in 10.3.1 heeft overwogen: “ De vraag die voorligt, is of KPN op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang een dusdanige mate van concurrentie ondervindt of in de reguleringsperiode zal ondervinden, dat niet kan worden vastgesteld dat zij over AMM beschikt.” Volgens verweerster brengt het criterium risico op AMM mede tot uitdrukking dat de analyse en de conclusies een enigszins hypothetisch karakter hebben, nu daarvoor de bestaande regulering moet worden weggedacht. Dat verweerster een hypothetische situatie moet beoordelen rechtvaardigt echter geen lichtere norm, die de bewijslast voor verweerster zou verlagen, aldus KPN. Voor ex ante regulering geldt volgens KPN geen andere toets dan voor het verbieden van een concentratie. Die toets is strikt: er moet vast komen te staan dat door de concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou worden belemmerd, aldus KPN. Deze beroepsgrond kan naar het oordeel van het College niet slagen. In paragraaf 10.3 van de WBT oud-uitspraak geeft het College aan te zullen bespreken “de conclusie van verweerster dat er een risico bestaat dat KPN in de komende reguleringsperiode over AMM beschikt op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang”, om vervolgens in 10.3.6 te concluderen dat KPN niet kan worden gevolgd in haar betoog dat verweerster zich op onjuiste gronden op het standpunt heeft gesteld dat de door haar geanalyseerde factoren “bijdragen aan het risico dat KPN in de onderhavige reguleringsperiode beschikt over AMM op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang”. Gezien het herhaalde gebruik van de term “risico” door het College in de aangehaalde passages blijkt, anders dan KPN doet voorkomen, uit de WBT oud-uitspraak niet dat verweerster door het hanteren van het criterium “risico op AMM” een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het College merkt hierbij op dat verweerster zowel in het WBT-besluit oud als in het ULL-besluit een oordeel velde over een andere dan de actuele situatie. In het WBT-besluit oud ging het om een beoordeling van de te verwachten ontwikkelingen in de komende reguleringsperiode en in het ULL-besluit gaat het om een prospectieve beoordeling van een retailmarkt in de hypothetische situatie dat er geen regulering zou zijn op de markt voor ontbundelde toegang. In beide gevallen ligt het accepteren van een onzekerheidsmarge – zoals wordt uitgedrukt met de toevoeging “risico op” – ook voor de hand. Beroepsgrond 1 van KPN faalt. 5.3.2 In beroepsgrond 2 betoogt KPN dat op de retailmarkt voor internettoegang geen AMM en evenmin een risico op AMM van KPN bestaat en verweerster haar analyse in het ULL besluit ten onrechte heeft gebaseerd op dit uitgangspunt. KPN heeft deze beroepsgrond nader uitgewerkt in de beroepsgronden 2.1 tot en met 2.4. Verweerster zou te weinig gewicht toekennen aan de sterke daling van het marktaandeel van KPN op deze retailmarkt (beroepsgrond 2.1), de concurrentiedruk van de kabelmaatschappijen Ziggo en UPC onderschatten (beroepsgrond 2.2), het marktaandeel van KPN “in afwezigheid van regulering” onvoldoende hebben gemotiveerd (beroepsgrond 2.3) en in plaats van naar de werkelijke situatie ten onrechte alleen hebben gekeken naar de doelstelling van KPN om haar marktaandeel voor internettoegang te vergroten naar 45% in 2015 en bovendien aan die doelstelling – ten behoeve waarvan KPN heeft aangekondigd investeringen te doen in haar netwerken – teveel waarde hebben toegekend (beroepsgrond 2.4). Het College is van oordeel dat beroepsgrond 2 in ieder geval niet kan slagen voor zover KPN hiermee beoogt te betogen dat verweerster niet bevoegd is tot regulering van de markt voor ontbundelde toegang en ziet daarom af van een meer gedetailleerde weergave en bespreking van beroepsgrond 2.1 tot en met 2.4. Het College licht dit oordeel als volgt toe. De markt voor ontbundelde toegang is als markt 4 opgenomen in de Aanbeveling. Hieruit volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat verweerster de bevoegdheid heeft om deze markt te reguleren. Een uitzondering op dit uitgangspunt doet zich in ieder geval niet voor indien in afwezigheid van regulering een risico bestaat dat KPN op een of meer onderliggende retailmarkten beschikt over AMM. De wholesalemarkt voor ontbundelde toegang is een bouwsteen voor de retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. Beroepsgrond 2 richt zich niet tegen verweersters oordeel inzake de AMM-positie die KPN in afwezigheid van regulering van de markt voor ontbundelde toegang zou hebben op de retailmarkten voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten, zodat het al dan niet bestaan van een risico op AMM op de retailmarkt voor internettoegang niet van belang is voor bedoelde bevoegdheid van verweerster. Het betoog van KPN dat ontbundelde toegang op slechts een zeer beperkt deel van de markten voor vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten een relevante input is zodat mededingingsproblemen op deze retailmarkten geen voldoende rechtvaardiging vormen om de markt voor ontbundelde toegang te onderzoeken en reguleren, kan aan het voorgaande oordeel niet afdoen. Het betreft hier een factor die geen afbreuk doet aan het bestaan van een risico op AMM op deze retailmarkten en daarmee niet doorslaggevend is voor verweersters bevoegdheid tot regulering als zodanig. Uit het voorgaande volgt overigens niet dat het College van oordeel is dat hetgeen KPN aanvoert inzake de positie van de kabelmaatschappijen op de markt voor internettoegang in het geheel niet van belang zou zijn voor de beoordeling van het ULL-besluit. KPN heeft op deze positie ook gewezen in de door haar in het kader van de beoordeling van de haar opgelegde verplichtingen aangevoerde beroepsgrond 4, waarop het College zal ingaan in 5.6.7 tot en met 5.6.9. Beroepsgrond 2 en haar onderdelen zijn ongegrond. Afbakening van de wholesalemarkt; ODF-access (FttO) 5.4 Vodafone (beroepsgrond I), alsmede Tele2 en UPC Business (beroepsgronden A.I tot en met A.IV) hebben aangevoerd dat verweerster ten onrechte heeft geoordeeld dat ODF access (FttO) niet behoort tot dezelfde relevante markt als ontbundelde toegang. Het College constateert dat deze beroepsgronden zijn aangevoerd op een moment dat verweerster het Ontwerpbesluit FttO nieuw nog niet had gepubliceerd. In dictumonderdeel IV van dit ontwerpbesluit oordeelt verweerster dat de markt voor ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) niet daadwerkelijk concurrerend is en dat KPN op deze markt beschikt over AMM. In het Ontwerpbesluit FttO oud was verweerster nog tot het oordeel gekomen dat er geen of onvoldoende aanwijzingen waren dat op de markt voor ODF-access (FttO) een of meer ondernemingen beschikken over AMM. In dit licht begrijpt het College het oogmerk van de indiening van voornoemde beroepsgronden aldus dat Vodafone, alsmede Tele2 en UPC Business, er van uitgingen dat bij een marktafbakening als door hen bepleit, verweerster aan KPN ook verplichtingen zou moeten opleggen inzake ODF-access (FttO). In dit verband is van belang dat KPN op de aldus afgebakende markt een marktaandeel zou hebben dat aanzienlijk groter is dan haar marktaandeel op alleen de markt voor ODF-access (FttO). Dat een afbakening van de markt voor ontbundelde toegang die mede ODF-access (FttO) omvat, invloed zou hebben op de aan KPN in het ULL-besluit opgelegde verplichtingen is door partijen – ook nadat dit door het College aan hen was gevraagd – niet betoogd. Verweerster heeft in paragraaf 3.7 van haar pleitnota – door niemand bestreden – gesteld dat hierdoor in beginsel de concurrentie op de markt voor ontbundelde toegang zou toenemen maar dat dit effect marginaal zou zijn omdat FttO-aansluitingen qua volume minder dan 2 procent van het totaal aantal aansluitingen uitmaken. Zijdens Tele2 en UPC Business is voorts te kennen gegeven dat voor hen het materiële belang bij de beroepsgronden inzake de marktafbakening zou vervallen indien het Ontwerpbesluit FttO nieuw definitief zou worden. Het College ziet geen aanleiding om aan te nemen dat dit voor Vodafone anders zou zijn. Op 28 december 2012 heeft verweerster het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) genomen met kenmerk OPTA/AM/2012/203110 (hierna: Marktanalysebesluit FttO), waarin verweerster evenals in het Ontwerpbesluit FttO nieuw heeft geoordeeld dat KPN over AMM beschikt op de markt voor ODF-access (FttO) en, gelet hierop, aan KPN verplichtingen heeft opgelegd. Het College merkt in dit verband voorts op dat eventuele gegrondverklaring van de hier besproken beroepsgronden, niet zou kunnen leiden tot zelf voorzien door het College, maar slechts tot een opdracht aan verweerster tot het doen van een nieuw onderzoek naar de afbakening van de markt voor ontbundelde toegang. Niet valt in te zien dat Vodafone, Tele2 en UPC Business door een dergelijk hernieuwd onderzoek en een daaruit volgend besluit, in een betere positie zouden worden gebracht dan waarin zij thans verkeren. Op grond van het voorgaande komt het College tot het oordeel dat beroepsgrond I van Vodafone en de beroepsgronden A.I tot en met A.IV van Tele2 en UPC Business hier geen bespreking behoeven. Afbakening van de wholesalemarkt; kabelnetwerken 5.5 KPN en YouCa hebben betoogd dat verweerster ten onrechte heeft geoordeeld dat kabelnetwerken geen deel uitmaken van de markt voor ontbundelde toegang. 5.5.1 Het College zal eerst ingaan op de beroepsgronden die in dit verband door KPN zijn aangevoerd. Het betreft hier beroepsgrond 3, die in zeven delen (beroepsgrond 3.1 tot en met 3.7) is gespecificeerd. KPN heeft in de eerste plaats betoogd dat kabelnetwerken in technisch opzicht een alternatief vormen voor de door KPN aangeboden vormen van ontbundelde toegang. In beroepsgrond 3.1 stelt zij dat verweerster er aan voorbijgaat dat door alternatieve partijen geen alternatief coaxnetwerk zal worden uitgerold, maar een glasnetwerk dat aanmerkelijk minder omvangrijk kan zijn dan een FttH-netwerk. Bovendien kunnen hierbij in veel gevallen aanwezige vezels of mantelbuizen worden overgenomen of gedeeld. Verweerster gaat er volgens KPN bovendien aan voorbij dat uitrol tot de multitap met name een rendabele investering zal kunnen zijn in dichtbevolkte wijken of appartementencomplexen. Uitrol tot de multitap kan dan bijvoorbeeld een oplossing zijn indien de in-huisbekabeling in appartementencomplexen een obstakel blijkt voor de uitrol van FttH. In beroepsgrond 3.2 voegt KPN hieraan toe dat verweerster ten onrechte het potentieel van gedeelde toegang tot coaxnetwerken bagatelliseert en de technische beperkingen hierbij overschat. KPN illustreert haar punt aan de hand van de toegang die REKAM tot haar kabelnetwerken verleent aan Caiway. De factoren waar verweerster op wijst om het bewezen succes van deze vorm van kabeltoegang te relativeren, kunnen KPN niet overtuigen. In beroepsgrond 3.3 stelt KPN bovendien dat verweerster ten onrechte heeft nagelaten de merites van virtuele ontbundeling van kabelnetwerken te onderzoeken. In de tweede plaats heeft KPN in haar beroepsgronden 3.4 tot en met 3.6 gewezen op de indirecte prijsdruk die uitgaat van kabelnetwerken. Gelet op het hier volgende oordeel, acht het College gedetailleerde weergave van deze beroepsgronden niet nodig. Het College ziet zich gesteld voor de vraag welke relevantie toekomt aan de hierboven samengevatte beroepsgronden en meer specifiek voor de vraag welke consequenties een eventuele conclusie dat ook levering door kabelbedrijven deel uitmaakt van de markt voor ontbundelde toegang heeft voor de uit te voeren dominantieanalyse en op te leggen verplichtingen. Dat het belang van KPN is gelegen in mogelijke regulering van de kabelmaatschappijen is door haar niet betoogd. Het College acht het voorshands ook niet aannemelijk dat indien tot de conclusie zou worden gekomen dat de markt zo zou moeten worden afgebakend als door KPN wordt bepleit, verplichtingen aan één of meer kabelmaatschappijen zouden kunnen worden opgelegd. KPN heeft weliswaar gewezen op technieken die wijzen op de mogelijkheid dat kabelmaatschappijen een vorm van toegang leveren die vergelijkbaar is met de door KPN geleverde vormen van ontbundelde toegang, maar voor zover deze technieken reeds worden toegepast is deze toepassing uiterst beperkt. KPN noemt een vorm van toegang die thans door REKAM wordt geleverd als concreet voorbeeld, maar het betreft hier een partij met een zeer beperkt marktaandeel. Evenmin is aannemelijk geworden dat binnen de termijn van de reguleringsperiode op dit punt aanmerkelijke ontwikkelingen zijn te verwachten. Op grond van het voorgaande is het onwaarschijnlijk dat bij een afbakening van de markt voor ontbundelde toegang die mede levering door kabelmaatschappijen zou omvatten, verweerster tot de conclusie zou zijn gekomen dat één of meer van deze kabelmaatschappijen over AMM beschikken en verplichtingen konden worden opgelegd. Het College gaat vervolgens in op de vraag of een ruimere afbakening van de markt voor ontbundelde toegang invloed zou hebben op de analyse van de machtspositie van KPN op deze markt en de op grond hiervan aan KPN opgelegde verplichtingen. Het College stelt in dit verband vast dat KPN in haar beroepsgrond 3 geen betoog heeft gevoerd dat er specifiek op is gericht dat zij bij een ruimere marktafbakening niet over AMM zou beschikken en dit evenmin heeft aangevoerd in reactie op de specifieke vraag van het College welke consequenties het deel uitmaken van de kabelnetwerken van de markt voor ontbundelde toegang zou hebben voor de dominantieanalyse op de markt voor ULL en de op die markt op te leggen verplichtingen, zodat het College aan deze kwestie verder voorbij zal gaan. De beroepsgronden 3.1 tot en met 3.6 falen. Opnieuw wijst het College er echter op dat uit zijn oordeel niet de conclusie kan worden getrokken dat hetgeen KPN aanvoert inzake de positie van de kabelmaatschappijen op de markt voor internettoegang in het geheel niet van belang zou zijn voor de beoordeling van het ULL-besluit. KPN heeft als gezegd op deze positie ook gewezen in de door haar in het kader van de beoordeling van de haar opgelegde verplichtingen aangevoerde beroepsgrond 4, waarop het College zal ingaan in 5.6.7 tot en met 5.6.9. In beroepsgrond 3.7 tenslotte betoogt KPN dat SDF-access niet behoort tot de markt voor ontbundelde toegang. Verweersters conclusie dat kabelnetwerken niet tot de markt voor ontbundelde toegang behoren aangezien uitrol naar de multitap geen rendabele investering zou zijn, is volgens KPN niet te rijmen met het oordeel dat SDF-access wel tot de markt voor ontbundelde toegang zou behoren. Ook voor de afname van SDF-access moeten investeringen worden gedaan. De praktijk indiceert dat deze aanzienlijk zijn: SDF-access wordt door niemand afgenomen, aldus KPN. Als verweerster constateert dat kabelnetwerken niet behoren tot de relevante productmarkt, had zij dit volgens KPN op dezelfde gronden eveneens voor SDF-access moeten vaststellen. Het College verwijst ook in dit verband naar 5.6.7 tot en met 5.6.9: de consequenties van de – op zich juiste – constatering van KPN dat SDF-access door geen enkele partij wordt afgenomen, worden daar besproken. Tot de conclusie dat verweerster SDF-access niet had mogen rekenen tot de markt voor ontbundelde toegang kan deze constatering echter niet leiden. Zoals blijkt uit de weergave in de eerste alinea van paragraaf 3.4, heeft verweerster als startpunt voor de afbakening van de relevante productmarkt genomen de markt waarop KPN, als eigenaar van het kopernetwerk, oorspronkelijk over een AMM-positie beschikte, welke markt naast MDF-access ook SDF-access omvat. Verweerster heeft vervolgens onderzocht of andere markten eveneens tot de markt voor ontbundelde toegang moeten worden gerekend. In dit opzicht heeft verweerster geen andere werkwijze gehanteerd dan in het marktanalysebesluit ontbundelde toegang van 19 december 2008 dat betrekking had op de vorige reguleringsperiode. In de beroepsprocedure tegen dat besluit, die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 28 oktober 2009, LJN: BK1315, zijn daartegen geen beroepsgronden aangevoerd. Onder deze omstandigheden heeft als beginsel te gelden dat verweerster eenzelfde vertrekpunt mag nemen voor de afbakening van de relevante markt in de volgende reguleringsperiode. KPN heeft niets gesteld dat het College noopt tot het oordeel dat in het onderhavige geval van dit beginsel moet worden afgeweken. Beroepsgrond 3.7 faalt eveneens. De conclusie is dat beroepsgrond 3 van KPN en haar onderdelen niet kunnen leiden tot gegrondverklaring van het beroep. 5.5.2 YouCa heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd. YouCa verwijst naar de zienswijze die zij tegen het Ontwerpbesluit ULL heeft ingebracht en waarin zij aandacht heeft gevraagd voor de asymmetrische regulering tussen enerzijds de kabelmaatschappijen en anderzijds KPN. Kabelbedrijven als UPC en Ziggo hebben volgens YouCa op dit moment een netwerk dat superieur is aan dat van KPN als het gaat om het leveren aan eindgebruikers van digitale televisie in HD kwaliteit. Kabelbedrijven passeren in hun verzorgingsgebieden circa 98 procent van de huishoudens en hebben 70 procent van de huishoudens op hun netwerken aangesloten. KPN zal volgens prognose eerst eind 2013 naar maximaal 76 procent van de huishoudens voldoende bandbreedte hebben uitgerold om een aanbod te doen dat daadwerkelijk concurrerend is met de kabel, aldus YouCa. Tegen deze achtergrond had verweerster volgens YouCa meer aandacht moeten besteden aan de bevindingen van TNO in het rapport “Vraag en aanbod Next Generation Infrastructures 2010-2020” van 25 februari 2010. Volgens TNO zijn er wel degelijk mogelijkheden om ontbundelde toegang tot kabelnetwerken te realiseren. Het is volgens YouCa onbegrijpelijk dat verweerster niet tenminste nader onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid om de asymmetrische regulering te beëindigen. Het College overweegt omtrent het beroep van YouCa als volgt. Voor zover YouCa in haar (enige) beroepsgrond heeft aangevoerd dat er technische mogelijkheden zijn om ontbundelde toegang tot kabelnetwerken te realiseren, verwijst het College naar hetgeen het hiervoor in 5.5.1 in verband met de beroepsgronden 3.1 tot en met 3.3 van KPN heeft gezegd over de (on)mogelijkheid om over te gaan tot regulering van de kabelmaatschappijen. Ten aanzien van de in de beroepsgrond verwoorde, meer algemene, klacht van YouCa inzake de asymmetrische regulering tussen enerzijds de kabelmaatschappijen en anderzijds KPN, verwijst het College in de eerste plaats naar het verweer van verweerster in randnummer 6.3.2 van haar verweerschrift. Verweerster wijst er terecht op te zijn gebonden aan het kader van de Telecommunicatiewet waaruit volgt dat regulering pas mogelijk is indien is vastgesteld dat een onderneming op een relevante markt over AMM beschikt. Dat toepassing van dit kader er toe heeft geleid dat KPN wel op meerdere markten is gereguleerd en de kabelmaatschappijen, althans in de huidige reguleringsperiode, aan regulering zijn ontkomen, is op zichzelf geen reden om het ULL besluit of de wijze van totstandkoming hiervan onrechtmatig te achten. Het beroep van YouCa is ongegrond. ND-5 toets 5.6 Vodafone (beroepsgronden A, II en III), KPN (beroepsgrond 4, uitgewerkt in 4.1 tot en met 4.6) en Tele2 en T-Mobile (beroepsgronden B.I tot en met B.VI) zijn opgekomen tegen de invulling die door verweerster is gegeven aan ND-5. Het College ziet aanleiding eerst de beroepsgronden van Vodafone, alsmede beroepsgrond 4 voor zover uitgewerkt in beroepsgrond 4.1 van KPN en de beroepsgronden B.I en B.II van Tele2 en T-Mobile te behandelen. 5.6.1 Zoals Vodafone heeft uiteengezet in haar overkoepelende beroepsgrond A, is de kern van haar beroep dat het ULL-besluit, inclusief de daarin opgelegde verplichtingen (met name ND-5), ten onrechte uitsluitend zou zijn gericht op instandhouding van concurrentie op basis van toegang tot het koperen aansluitnet en onvoldoende is gericht op bevordering van toetreding op basis van Next Generation Access (FttH, FttC en FttO). Verweerster beoogt volgens Vodafone teveel de belangen te beschermen van de bestaande alternatieve aanbieders, die zijn uitgerold op basis van ontbundelde toegang tot koper. Daardoor krijgen de belangen van nieuwkomers als Vodafone, die willen investeren in glasnetwerken, onvoldoende gewicht. Verweerster handelt volgens Vodafone onzorgvuldig door niet, zoals is beoogd door de Europese instellingen, de koperinfrastructuur te behandelen als springplank naar glas. Het probleem is met name de invulling van de ND-5 regulering, die er toe leidt dat de prijzen die KPN rekent voor WBT voor een externe afnemer prohibitief zullen stijgen, terwijl KPN er niet toe is gehouden dit verhoogde tarief aan haar retailbedrijf te rekenen, aldus Vodafone. Hierdoor ontstaat een prijssqueeze waardoor Vodafone niet kan concurreren op basis van WBT, in het bijzonder over FttC. Door deze prijssqueeze wordt overigens ook de concurrentie van de MDF-partijen beperkt. Het ULL besluit geeft er volgens Vodafone geen blijk van dat verweerster een (kenbare) belangenafweging heeft gemaakt waarbij de schadelijke impact van de regulering door beperking van de concurrentie vanuit WBT-afnemers en de slechts marginale positieve impact van het beschermen van MDF/SDF-partijen als wholesaleaanbieders van WBT zijn betrokken. Verweerster had volgens Vodafone hetzij de ND 5 toets zodanig moeten invullen dat zowel MDF/SDF-partijen als WBT-afnemers worden beschermd tegen marge uitholling of aan moeten tonen dat de bescherming van de MDF/SDF-partijen voorrang verdient. Verweerster kan zich niet verschuilen achter de reguleringstermijn van drie jaar: juist bij het bevorderen van infrastructuurconcurrentie dient verweerster zich rekenschap te geven van een termijn langer dan de reguleringsperiode, aldus Vodafone. 5.6.2 In haar beroepsgrond II betoogt Vodafone dat verweerster een onzorgvuldige analyse heeft gemaakt van de potentiële mededingingsproblemen, met name het mededingingsprobleem marge-uitholling. Verweerster heeft volgens Vodafone een onzorgvuldige prijssqueezetoets gemaakt door een onzorgvuldige afweging van de belangen van verschillende groepen concurrenten op de retailmarkt. Verweerster analyseert marge-uitholling op de markten voor WBT en Huurlijnen (hierna: WHBT-markten). Als externe leveranciers van diensten op basis van het koperaansluitnetwerk zijn op deze markten alleen KPN en Tele2 actief. Tele2 is afhankelijk van de inkoop van ontbundelde toegang bij KPN en daardoor kwetsbaar voor marge-uitholling, aldus verweerster. Vodafone acht deze analyse te beperkt en een miskenning van het probleem dat marge-uitholling zich niet alleen op het hierboven beschreven wholesale-wholesaleniveau (tussen de markt voor ULL en WHBT) voordoet, maar vooral ook tussen wholesale- en retailniveau. Anders dan verweerster veronderstelt, zou eventuele uittreding van Tele2 als wholesale-aanbieder van WHBT-diensten geen noemenswaardig effect hebben op de tarieven voor lage kwaliteit WBT, aldus Vodafone. De tarieven die KPN hiervoor hanteert worden niet zozeer bepaald in de concurrentie met Tele2 op wholesaleniveau, maar meer door de retailconcurrentie van DSL en kabel. Een juiste prijssqueezetoets moet volgens Vodafone ook betrekking hebben op de prijssqueeze wholesale-retail. 5.6.3 Volgens beroepsgrond III van Vodafone is ND-5 niet toereikend, aangezien de maatregel niet effectief is om het geconstateerde mededingingsprobleem te verhelpen. Op de wholesalemarkten waar zich het risico op marge-uitholling voordoet, zijn volgens Vodafone twee problemen denkbaar:

1. i)De wholesale-tak van KPN verkoopt diensten tegen te lage tarieven aan externe afnemers (haar concurrenten op de retailmarkt);
2. ii)De wholesale-tak van KPN verkoopt diensten tegen te lage tarieven aan haar interne afnemer (het retailbedrijf van KPN). De grote vergissing die verweerster volgens Vodafone begaat met ND-5 is dat zij voor de meeste diensten het probleem onder
3. ii)negeert. Dit betekent dat KPN in feite KPN Wholesale dwingt om haar diensten duurder te maken voor haar externe wholesale afnemers (tevens KPN’s concurrenten op de retailmarkt) zonder dat zij daaraan de consequentie verbindt dat ook KPN’s eigen interne afnemer (KPN Retail) duurder moet inkopen. Verweerster veroorzaakt hiermee op het niveau tussen wholesale en retail een verergering van de prijssqueeze ten opzichte van KPN Retail, aldus Vodafone. Dit heeft het met artikel 1.3, eerste lid, Tw strijdige gevolg dat de mogelijkheid om op de retailmarkt te concurreren voor partijen als Vodafone wordt verminderd en voor sommige diensten zelfs onmogelijk gemaakt. Verweerster betoogt dat tegenover deze vermindering van concurrentie ook een toename van concurrentie staat omdat de partijen die WBT inkopen hun toevlucht zullen zoeken tot andere netwerken dan die van KPN. Dit betoog kan volgens Vodafone om meerdere redenen geen stand houden. In de eerste plaats is de huidige alternatieve wholesaledienstverlening nagenoeg verwaarloosbaar. Verweerster noemt Tele2, maar deze partij levert vooral aan zichzelf en slechts op zeer kleine schaal aan alternatieve aanbieders, aldus Vodafone. Deze afnemers van Tele2’s wholesalediensten zijn kleine ISP’s met waarschijnlijk een veelal lokaal aanbod. Voor Next Generation Access op basis van SDF-toegang bestaat buiten KPN helemaal geen wholesale-alternatief en tijdens de reguleringsperiode zal ook geen noemenswaardig alternatief beschikbaar komen. Vodafone gaat vervolgens nader in op de mogelijkheid tot inkoop van FttC (WBT over SDF van KPN). In het geval van FttC wordt het deel van de aansluiting tussen de centrale en de straatkast verglaasd. Daardoor resteert slechts een zeer kort stuk koper tussen de huisaansluiting en de straatkast, die zich typisch op slechts enkele honderden meters van de eindgebruiker bevindt. De investeringen die nodig zijn voor het aansluiten van de 28.000 straatkasten op bestaande netwerken zijn hoog en pas rendabel als een aanbieder veel klanten op de straatkast kan aansluiten. Om die reden is een noemenswaardige uitrol door alternatieve aanbieders in deze reguleringsperiode niet aannemelijk. Alternatieve partijen worden ook geconfronteerd met een grote onzekerheid over de termijn waarop KPN het kopernetwerk in bepaalde gebieden gaat uitfaseren, waardoor de hoge investeringen in de uitrol naar straatkastniveau waardeloos worden. Vodafone concentreert zich op hoogwaardige breedbanddiensten, waarvoor traditionele koperaansluitingen in veel gevallen kwalitatief onvoldoende zijn. Om deze reden is Vodafone met name geïnteresseerd in Next Generation Access, te weten FttH en FttC. Deze diensten worden feitelijk uitsluitend door KPN aangeboden en het valt niet te verwachten dat hierin gedurende de reguleringsperiode verandering zal komen. In haar beroepschrift wijst Vodafone erop dat verweerster naar aanleiding van de consultatie ten aanzien van FttH heeft onderkend dat ND-5 tot ongewenste resultaten zou leiden. Dit heeft verweerster er toe gebracht KPN toe te staan voor FttH een toets te hanteren die overeenkomt met de ND-5 systematiek van de vorige reguleringsperiode. Hierbij kan KPN de kosten meenemen op basis van LRIC in plaats van de EDC minuskosten. Deze aanpassing neemt Vodafone’s voornaamste bezwaren tegen de ND-5 regulering ten aanzien van FttH weg. Ten aanzien van FttC heeft verweerster volgens Vodafone bovengenoemde correctie ten onrechte niet gemaakt. Vodafone wijst erop dat haar vrees ten aanzien van FttC overigens realiteit is geworden: als gevolg van de nadere uitwerking van de ND-5 regels in het ULL-besluit, is het tarief voor WBT op basis van FttC met bijna 50 procent gestegen. Het gevolg is dat een voor Vodafone onoverkomelijke prijssqueeze met KPN Retail ontstaat. KPN heeft de mogelijkheid om haar SDF-access tarieven omlaag te brengen, maar heeft volgens Vodafone geen prikkel om dit te doen omdat de hoge EDC minus tarieven uitsluitend doorwerken in de inkoopprijzen voor Vodafone en andere afnemers van WBT op basis van FttC, maar niet in het retailtarief van KPN. ND-5 in zijn huidige vorm lost het mededingingsprobleem van marge-uitholling niet op en is daarmee geen passende maatregel in de zin van artikel 6a.2 Tw, aldus Vodafone. De maatregel levert ook geen wezenlijke bijdrage aan verweersters doelstelling om infrastructuurconcurrentie te bevorderen en komt daarmee in strijd met artikel 1.3 Tw, aldus Vodafone. Voorts acht Vodafone onzorgvuldig en in ieder geval in strijd met de artikelen 3:2, 3:4 en 3:46 Awb, dat verweerster de prijstechnische repliceerbaarheid beoordeelt aan de hand van EDC-minus in plaats van het voorheen gebruikte LRIC. ‘Minus’ wil in dit verband zeggen dat de gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten buiten beschouwing kunnen blijven en het – in de woorden van verweerster – in feite gaat om de optelling van de directe en indirecte kosten, inclusief een redelijk rendement. Feitelijk betekent dit dat KPN wordt verplicht om een hogere prijs te rekenen voor WBT, waarmee infrastructuurconcurrentie van de kant van partijen die uiteindelijk naar glas willen en op basis van WBT een customer base trachten te krijgen alleen maar moeizamer wordt. Vodafone meent dat EDC in bepaalde situaties principieel ongeschikt is, met name waar het ondergrensregulering betreft. Dit geldt met name voor nieuwe diensten en voor diensten die aan het einde van hun levenscyclus zijn. Bij nieuwe diensten moet EDC over het algemeen relatief hoge kosten toerekenen aan de dienstverlening, terwijl de aantallen nog zeer beperkt zijn. Ten aanzien van diensten die aan het einde van hun bestaan zijn kunnen door bijvoorbeeld migraties naar nieuwe diensten de aantallen relatief snel teruglopen, terwijl de investeringen relatief constant blijven. Voor deze diensten is het overigens ook mogelijk dat de aantallen juist constant blijven, maar de investeringen teruglopen. Verweerster geeft toe dat zij voor EDC-minus heeft gekozen omdat hierdoor de kosten omhoog gaan waardoor ULL-afnemers beter worden beschermd tegen marge-uitholling en daardoor beter in staat zijn om met KPN de concurrentie aan te gaan op onderliggende wholesalemarkten, aldus Vodafone. 5.6.4 Beroepsgrond 4 van KPN richt zich eveneens tegen de invulling van ND-5 door verweerster. Verweerster heeft volgens KPN ten onrechte bepaald dat voor de beoordeling van de prijstechnische repliceerbaarheid van een dienst de kosten van ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het netwerk van KPN dienen te worden bepaald op basis van EDC-minus van deze bouwstenen, althans dat deze kosten daarvoor relevant zijn (beroepsgrond 4.1). De vervanging van LRIC door EDC-minus als kostenbasis voor ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot haar vaste netwerk, heeft volgens KPN als effect dat de ondergrens voor wholesale-diensten veel hoger wordt zodat (
4. i)de kortingsruimte die KPN in de vorige reguleringsperiode onder LRIC had voor veel diensten geheel verdwijnt en (
5. ii)KPN bovendien gedwongen wordt om voor een aantal wholesale diensten ook nog de tarieven te verhogen. Dit effect is te verklaren doordat de EDC-methode is gebaseerd op een volledig gealloceerde kostenmethode waarmee integrale kostprijzen worden berekend. Het is juist dat bij EDC-minus de gezamenlijke kosten en de gemeenschappelijke kosten niet worden meegerekend. Maar alle directe en indirecte kosten zijn in de kostprijs op basis van EDC-minus wel verwerkt, aldus KPN. Aangezien de kosten van een netwerk in overwegende mate worden veroorzaakt door de capaciteit van het netwerk en lang niet voor elke dienst de volle capaciteit van dit netwerk wordt benut, bestaat voor veel diensten een groot verschil tussen de incrementele kosten en de gemiddelde directe en indirecte (EDC-minus) kosten. De hoge EDC-minuskosten knellen volgens KPN in het bijzonder voor de relatief nieuwe dienst lage kwaliteit WBT op basis van SDF-access. Het gevolg is namelijk dat KPN en andere DSL-aanbieders die hun breedbandverbindingen (ADSL en VDSL) baseren op bij KPN ingekochte WBT-diensten, zullen worden geconfronteerd met hogere inkoopprijzen. Aangezien de prijzen op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang worden gedisciplineerd door kabelaanbieders die niet tegen de hogere tarieven ontbundelde toegang hoeven in te kopen – zullen de winstmarges op de retaildiensten volgens KPN dalen of zelfs negatief worden met mogelijkerwijs uittreding van partijen en daarmee een verslechterde concurrentie op de retailmarkt tot gevolg. De hoge EDC-minuskosten hebben ook een onjuiste invloed op de gewenste migratie naar op nieuwe technologieën over koper gebaseerde diensten en naar diensten over glasvezel, die volgens ND-5 niet op basis van LRIC mogen worden gewaardeerd. Dit geldt met name voor de nieuwe dienst WBT op basis van SDF-access (FttC) dat elementen bevat van beide genoemde nieuwe technologieën, aldus KPN. 5.6.5 Ook beroepsgrond B.I van Tele2 en T-Mobile richt zich tegen de door verweerster gekozen invulling van het in ND-5 neergelegde verbod op marge-uitholling omdat deze onvoldoende effectief zou zijn om de geconstateerde mededingingsproblemen op te lossen. In de marktanalysebesluiten van 2008 en 2010 was een soortgelijk verbod op marge uitholling opgenomen, bekend onder de naam ‘gedragsregel 5’. ND-5 geeft echter op een aantal onderwerpen een andere invulling aan het verbod op marge-uitholling. Verweerster erkent volgens Tele2 en T-Mobile dat gedragsregel 5 onvoldoende effectief was, nu zij in randnummer 431 van het ULL-besluit zelf erop wijst dat er in de voorgaande reguleringsperiode daadwerkelijk uittreding heeft plaatsgevonden, wat duidt op de lage marges die door de concurrenten van KPN op WHBT-diensten worden gehaald. In plaats van nu te komen tot een invulling van de toets op marge-uitholling die wél passend en effectief is, verlicht verweerster juist de bescherming door intrekking van het verbod op marge-uitholling tussen wholesale- en retailmarkten, aldus Tele2 en T-Mobile. 5.6.6 Volgens beroepsgrond B.II van Tele2 en T-Mobile trekt verweerster ten onrechte het algemene verbod op marge-uitholling tussen wholesale- en retailmarkten. In het eerdere marktanalysebesluit inzake ontbundelde toegang gold gedragsregel 5 voor alle wholesale- en retailniveaus mits het inkooprecept voor de betreffende dienst een gereguleerde component bevatte: een wholesale-to-retail-toets. Verweersters argumentatie biedt volgens Tele2 en T-Mobile onvoldoende grond om de wholesale-to-retail-toets volledig af te schaffen in het ULL-besluit want op de markt voor ontbundelde toegang beschikt KPN over AMM. 5.6.7 De vraag die voorligt naar aanleiding van de hiervoor in 5.6.1 tot en met 5.6.6 weergegeven beroepsgronden, is of verweerster bij de invulling van ND-5 heeft gehandeld in overeenstemming met het passendheidsvereiste van artikel 6a.2 Tw en de doelstellingen van artikel 1.3 Tw, en zo nee, welke consequenties dit voor de invulling van ND-5 dient te hebben. Uit artikel 1.3, eerste lid, aanhef en onder a, Tw blijkt dat verweerster bij haar besluiten dient bij te dragen aan het bevorderen van concurrentie bij het leveren van elektronische communicatienetwerken, elektronische communicatiediensten, of bijbehorende faciliteiten, onder meer door efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur aan te moedigen en innovaties te steunen. Verweerster hanteert hierbij steeds het uitgangspunt dat een situatie van duurzame concurrentie het best kan worden bereikt door, daar waar mogelijk, in de keuze van verplichtingen voorrang te geven aan maatregelen die infrastructuurconcurrentie bevorderen. Alleen waar de infrastructuur waarover concurrerende diensten kunnen worden geleverd binnen de termijn van de reguleringsperiode niet repliceerbaar is en waar niet spontaan wholesalemarkten ontstaan, wordt dienstenconcurrentie bevorderd. Dit uitgangspunt is door het College in vaste jurisprudentie aanvaard. Waar met name Vodafone en KPN in hun hier besproken beroepsgronden echter op wijzen, is de mogelijkheid dat er een spanning bestaat tussen infrastructuurconcurrentie en dienstenconcurrentie in die zin dat pogingen om infrastructuurconcurrentie te bevorderen, nadelige gevolgen hebben voor de dienstenconcurrentie. Concreet hebben zij benadrukt dat verweersters pogingen om concurrentie te bevorderen op de markt voor ontbundelde toegang, uiteindelijk het effect hebben dat concurrentie op de retailmarkt voor breedbandinternettoegang wordt belemmerd. Volgens artikel 6a.2, derde lid, Tw is een verplichting als bedoeld in het eerste lid van dit artikel – waartoe ook de hier aan de orde zijnde verplichting tot het tegengaan van marge uitholling moet worden gerekend – passend indien deze gebaseerd is op de aard van het op de desbetreffende markt geconstateerde probleem en in het licht van de doelstellingen van artikel 1.3 Tw proportioneel en gerechtvaardigd is. Indien een door verweerster opgelegde verplichting nadelen heeft voor de dienstenconcurrentie, staan deze nadelen niet zonder meer in de weg aan de passendheid van de verplichting. Veelal zijn de nadelen die de verplichting – althans op de korte termijn – heeft voor de dienstenconcurrentie, het onvermijdelijke gevolg van een streven om infrastructuurconcurrentie te bevorderen. Zo zal een hogere prijs die een wholesaleafnemer moet betalen voor bouwstenen die hij nodig heeft voor de levering van diensten op retailniveau hem weliswaar belemmeren in zijn mogelijkheden om op dienstenniveau te concurreren, maar hier staat tegenover dat zijn prikkel om te investeren in een eigen infrastructuur wordt versterkt. Over de afweging tussen dienstenconcurrentie en infrastructuurconcurrentie overweegt het College als volgt. Uit het primaat van infrastructuurconcurrentie volgt dat bij een afweging tussen de voordelen die een verplichting heeft voor de bevordering van infrastructuurconcurrentie en de nadelen van deze verplichting voor de dienstenconcurrentie, de balans niet snel in het nadeel van de bevordering van de infrastructuurconcurrentie zal uitvallen. Dit is slechts anders indien tegenover aanmerkelijke nadelen van een maatregel voor de dienstenconcurrentie geen voordelen staan voor infrastructuurconcurrentie of deze voordelen slechts van speculatieve aard zijn. 5.6.8 Hoewel Vodafone in haar beroepsgrond A betoogt dat de stijging van de prijzen voor WBT zich ook voordoet bij MDF-access, komt het College niet tot het oordeel dat de invulling die verweerster heeft gegeven aan ND-5 onrechtmatig is ter zake van deze vorm van toegang. Niet kan worden gezegd dat het doel van de bevordering van infrastructuurconcurrentie hier niet wordt bereikt. Zoals door Vodafone in haar beroepsgrond II ook wordt erkend, is naast KPN ook Tele2 actief als aanbieder op de WHBT-markten, welke rol zij kan vervullen dankzij de inkoop van MDF-access bij KPN. Dat Vodafone in beroepsgrond III stelt dat de alternatieve wholesaledienstverlening nagenoeg verwaarloosbaar zou zijn omdat Tele2 slechts zou leveren aan zichzelf en op zeer kleine schaal aan alternatieve aanbieders kan hieraan niet afdoen. Er is hier sprake van concrete infrastructuurconcurrentie, die is gebaat bij een invulling van ND-5 die marge uitholling tegengaat waardoor Tele2 zou worden belemmerd om op genoemde wholesalemarkten met KPN te concurreren. Naar het oordeel van het College valt de afweging ten aanzien van SDF-access anders uit dan ten aanzien van MDF-access. Vodafone geeft in haar beroepsgrond A aan dat het door haar gesignaleerde probleem dat zij op de retailmarkten niet langer kan concurreren op basis van WBT zich in het bijzonder voordoet bij FttC. In beroepsgrond III heeft zij becijferd dat als gevolg van de nadere uitwerking van de ND-5 regel in het ULL-besluit, het WBT-tarief op basis waarvan FttC kan worden aangeboden met bijna 50 procent is gestegen. KPN heeft aangevoerd dat de invulling van ND-5 in het bijzonder knelt voor de dienst lage kwaliteit WBT op basis van SDF-access. De hogere inkoopprijzen waarmee DSL-aanbieders (inclusief het retailbedrijf van KPN zelf) worden geconfronteerd, bemoeilijken de concurrentie van deze aanbieders met de kabelaanbieders, aldus KPN. Het College acht het verweer van verweerster, zoals verwoord in randnummer 7.4.12 en volgende van het verweerschrift, dat KPN aan ND-5 zou kunnen voldoen door de wholesaletarieven voor SDF-access te verlagen met als gevolg dat ook de tarieven van de downstream gelegen dienst van WBT over SDF – waarvoor de SDF-accesstarieven de input vormen – lager mogen worden vastgesteld, niet overtuigend. Daargelaten of dit met vrucht zou kunnen worden aangevoerd tegen het beroep van KPN – KPN heeft in randnummer 5.26 van haar pleitnota betoogd dat de marges op de SDF-dienst een verdere verlaging niet toelaten en een dergelijke verlaging overigens de prikkel tot uitrol van SDF zou beperken – het verweer kan in ieder geval niet slagen jegens Vodafone. De invulling van ND-5 is niet zodanig dat KPN daardoor wordt verplicht tot de door verweerster gesuggereerde prijsverlaging en – zoals Vodafone in haar beroepsgrond III toelicht – KPN heeft ook niet de prikkel om tot deze prijsverlaging over te gaan. Het door Vodafone en KPN gesignaleerde probleem dat dienstenconcurrentie op basis van SDF-access door de gekozen invulling van ND-5 in aanmerkelijke mate wordt belemmerd, wordt door de suggestie van verweerster dan ook niet opgelost. Voorts acht het College het niet aannemelijk dat het met de gekozen invulling van ND-5 beoogde doel van de bevordering van infrastructuurconcurrentie wordt bereikt. Vodafone heeft in haar beroepsgrond III betoogd dat buiten KPN geen alternatief bestaat voor wholesalediensten op basis van SDF-toegang en beargumenteerd dat, gelet op de hoge investeringskosten die zijn gemoeid met het aansluiten van de netwerken van alternatieve aanbieders op de straatkasten, een dergelijk alternatief in de reguleringsperiode ook niet valt te verwachten. In randnummer 5.6 van de door Tele2 e.a. ingediende zienswijze is te kennen gegeven dat Tele2 en T-Mobile, de meest in aanmerking komende partijen wat betreft mogelijke toetreding op de wholesalemarkt voor SDF-diensten, geen van beiden concrete plannen in deze richting hebben. Verweerster heeft door Analysys Mason een onderzoek laten uitvoeren, waarvan verslag is gedaan in twee rapporten getiteld “The business case for fibre-based access in the Netherlands”. Partijen zijn verdeeld over de interpretatie die aan dit onderzoek moet worden gegeven. Volgens Vodafone in randnummer 4 van haar pleitnota blijkt hieruit helder dat geen sprake is van een business case voor de uitrol naar de straatkasten door andere partijen dan KPN, waartegenover verweerster stelt dat de SDF business case “niet bij voorbaat zonder zin” is. Desgevraagd heeft verweerster op de zitting te kennen gegeven nog steeds geen weet te hebben van partijen die wél voornemens zijn in de reguleringsperiode deze vorm van infrastructuurconcurrentie te realiseren. Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat verweerster niet aannemelijk heeft weten te maken dat voor wat betreft SDF-access tegenover de nadelen van de door haar gekozen invulling van ND-5 voor de dienstenconcurrentie andere dan speculatieve voordelen staan voor infrastructuurconcurrentie, zodat deze invulling geen stand kan houden. De beroepsgronden A en III van Vodafone, alsmede beroepsgrond 4.1 van KPN treffen in zoverre doel. Ook beroepsgrond B.I van Tele2 en T-Mobile slaagt ten aanzien van SDF access voor zover hierin wordt geklaagd dat ND-5 onvoldoende effectief is om de geconstateerde mededingingsproblemen op te lossen. Dit betekent dat het ULL-besluit wegens strijd met artikel 6a.2, derde lid, Tw voor vernietiging in aanmerking komt. In 5.6.9 zal het College vaststellen hoever deze vernietiging strekt. 5.6.9 Het College ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag tot welke consequentie de hierboven getrokken conclusie leidt. Hierin zullen de beroepsgronden II van Vodafone en B.I, voor zover niet reeds besproken in 5.6.7 en 5.6.8, en B.II van Tele2 en T-Mobile worden betrokken. Vodafone bepleit in haar beroepsgrond II een toets die behelst dat zowel tussen de markt voor ontbundelde toegang en de WBT-markt, als tussen de WBT-markt en de relevante retailmarkten (met name de retailmarkt voor internetbreedband) voldoende marges moeten bestaan. Het betoog van Tele2 en T-Mobile in hun beroepsgrond B.II is hiermee in overeenstemming. Verweerster heeft echter terecht aangevoerd dat een dergelijke toets zich niet laat verenigen met het besluit Marktanalyse lage kwaliteit wholesale breedbandtoegang (hierna: LKWBT-besluit) met kenmerk OPTA/AM/2012/201220 van 27 april 2012 waarin verweerster heeft geoordeeld dat de markt voor lage kwaliteit WBT concurrerend is. Tegen het LKWBT-besluit zijn beroepen ingesteld, maar hierop is thans nog niet beslist zodat in de onderhavige uitspraak dient te worden uitgegaan van genoemd oordeel van verweerster. Dit oordeel brengt met zich mee dat geen partij – en dus ook niet KPN – over AMM beschikt en er derhalve niet is voldaan aan een noodzakelijke voorwaarde voor het opleggen van verplichtingen op deze markt. De door Vodafone, alsmede Tele2 en T Mobile gewenste verplichting tot het hanteren van een marge tussen de lage kwaliteit WBT-markt en de downstream hiervan gelegen retailmarkten vormt hierop geen uitzondering. Voor de verplichting tot het hanteren van een marge tussen wholesale en retailtarieven is plaats bij een constatering dat op de wholesalemarkt de mogelijkheid en prikkel bestaat tot marge-uitholling, maar het ontbreken van een partij met AMM staat aan die constatering in de weg. Een uitzondering op het voorgaande valt ook niet te lezen in het ULL-besluit oud, aangezien dit besluit betrekking had op de vorige reguleringsperiode waarin KPN wèl beschikte over AMM op de markt voor lage kwaliteit WBT en de opgelegde gedragsregel 5 zich derhalve ook uitstrekte tot de verhouding met de retailtarieven op de markt voor internettoegang. Het College leest in de randnummers 5.19 tot en met 5.22 van de zienswijze van Tele2 e.a. ook een expliciete erkenning dat de door hen gewenste wholesale-to-retail ND-5 toets slechts kan worden gerealiseerd indien het daarop gerichte beroep tegen het LKWBT besluit slaagt. In beroepsgrond III klaagt Vodafone er over dat verweerster in het kader van de ND-5 toets de prijstechnische repliceerbaarheid van de door KPN geleverde diensten beoordeelt aan de hand van EDC-minus in plaats van LRIC. EDC is volgens Vodafone in het algemeen principieel ongeschikt voor nieuwe diensten, omdat dan relatief hoge kosten moeten worden toegerekend aan de dienstverlening terwijl de aantallen nog beperkt zijn. KPN heeft in beroepsgrond 4.1 een hiermee overeenstemmend betoog gehouden en nader toegelicht waarom dit probleem met name geldt voor de nieuwe dienst WBT op basis van SDF-access. Voorts hebben ook Tele2 e.a. in randnummer 5.23 van hun zienswijze als oplossing voorgesteld om de waardering van inkoopbouwstenen volgens EDC-minus te beperken tot die gevallen waarin op de downstream gelegen markt daadwerkelijk sprake is van concurrentie die dient te worden beschermd. In randnummer 5.24 concretiseren zij deze oplossing met onder meer de suggestie ten aanzien van SDF-access de ongereguleerde bouwstenen behorende tot het vaste netwerk van KPN te waarderen op LRIC. Ter zitting is deze oplossing besproken, waarbij voornoemde appellanten hebben bevestigd dat zij een wijziging van de invulling van de ND-5 toets inzake SDF-access in de zin dat de onder B genoemde wholesalebouwstenen worden gewaardeerd op LRIC in plaats van op EDC-minus zien als een oplossing voor het probleem dat de dienstenconcurrentie wordt belemmerd. KPN heeft hierbij toegezegd dat zij, indien ND-5 in deze zin wordt gewijzigd, de wholesaletarieven voor SDF-access zal verlagen. Verweerster heeft ter zitting niet gewezen op bezwaren die aan deze oplossing zouden kleven. Het College oordeelt op basis van het voorgaande dat ten aanzien van de voornoemde bouwstenen waardering op LRIC dient plaats te vinden. Het College constateert dat dictumonderdeel XIV bepaalt dat aan KPN de ND-5 toets wordt opgelegd. In de tweede volzin van dit dictumonderdeel is vermeld dat de inhoud van deze verplichting is uitgewerkt in paragraaf 8.3.2. Het College begrijpt hieruit dat de rechtsgevolgen van de ND-5 toets nader zijn bepaald in deze paragraaf. Ten aanzien van de in geschil zijnde waardering van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN heeft deze uitwerking plaatsgevonden in randnummer 565, onder B. Dit onderdeel dient te worden vernietigd. Het College zal op dit punt zelf in de zaak voorzien. Het College bepaalt dat de in dictumonderdeel XIV, tweede volzin, genoemde uitwerking van de invulling van ND-5 wordt gewijzigd in de zin dat de in paragraaf 8.3.2, randnummer 565, onder B, opgenomen tekst als volgt luidt: “ B. ten aanzien van MDF-access de volledig gealloceerde kosten op basis van EDC minus van de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN; ten aanzien van SDF-access van voornoemde bouwstenen de lange termijn incrementele kosten (LRIC);”. Uit het vorenstaande volgt dat de beroepsgronden II van Vodafone en B.1, voor zover niet reeds besproken in 5.6.7 en 5.6.8, en B.II van Tele2 en T-Mobile falen. 5.6.10 Uit de gegrondverklaring van beroepsgrond 4.1 van KPN en de door het College hiervoor in 5.6.9 hieruit getrokken conclusie, volgt dat een aantal andere beroepsgronden van KPN geen bespreking behoeft. Dit geldt in de eerste plaats voor beroepsgrond 4.3 van KPN, die inhoudt dat verweerster ten onrechte heeft nagelaten om diensten die zich in de eerste jaren van hun economisch leven bevinden, van de verzwaring van kostenelement B uit te zonderen. Met het oordeel van het College in 5.6.9, wordt aan deze beroepsgrond tegemoet gekomen. Hetzelfde geldt voor beroepsgrond 4.5, waarin KPN betoogt dat verweerster ten onrechte de levering van SDF access niet van toepassing van ND-5 heeft uitgezonderd. 5.6.11 In beroepsgrond 4.2 heeft KPN betoogd dat als KPN bij ND-5 al de kosten van ongereguleerde wholesalebouwstenen moet bepalen op basis van EDC-minus, geldt dat verweerster ten onrechte ruimte heeft gelaten voor een te ruime uitleg van wat onder deze bouwstenen dient te worden verstaan. OPTA zou onvoldoende hebben afgebakend wat wel en niet dient te worden verstaan onder ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN. Het College leest deze beroepsgrond als subsidiair, zodat deze, gezien het oordeel hiervoor in 5.6.9, niet meer relevant is voor SDF. Voor zover deze beroepsgrond betrekking heeft op MDF, overweegt het College als volgt. Het College volgt het betoog van verweerster in randnummer 7.6.24 van het verweerschrift dat er toe strekt dat uit de opsomming die KPN zelf heeft gegeven in randnummer 4.32 van haar aanvullend beroepschrift helder blijkt over welke bouwstenen KPN en verweerster van mening verschillen ten aanzien van de waardering op basis van EDC-minus. Van onduidelijkheid of deze bouwstenen behoren tot de ongereguleerde wholesalebouwstenen behorend tot het vaste netwerk van KPN, als bedoeld in randnummer 565 onder B van het ULL-besluit, is derhalve geen sprake. Beroepsgrond 4.2 faalt. 5.6.12 Volgens beroepsgrond 4.4 van KPN heeft verweerster haar ten onrechte verplicht tot periodieke publicatie van toetsen aan ND-5 voor alle downstream-diensten. Deze verplichting dient te voorkomen dat KPN zich schuldig kan maken aan marge-uitholling jegens de afnemers van ontbundelde toegang. Naar de mening van KPN leidt publicatie er echter toe dat niet alleen deze afnemers informatie verkrijgen, maar dat ook concurrenten en afnemers op lager gelegen markten veel waardevolle informatie uit de toets kunnen afleiden. Het eens per kwartaal schonen van de ND-5 toetsen voor vertrouwelijke informatie is volgens KPN zeer tijdrovend. Verweerster heeft als verweer gevoerd dat aangezien KPN niet is verplicht om vertrouwelijke informatie in de te publiceren toetsen op te nemen, haar concurrenten hieruit geen informatie over de voor KPN geldende ondergrens kunnen ontlenen. Verweerster heeft bovendien opgemerkt dat de te publiceren gegevens beperkt zijn omdat het uitsluitend gaat om de wholesalebouwstenen die in het kader van de toets van belang zijn en om de waarderingsgrondslag (bijvoorbeeld LRIC of EDC minus) die ten aanzien van de betrokken bouwstenen is gebruikt. In randnummer van 5.71 en 5.72 van KPN’s zienswijze leest het College een erkenning door KPN dat een aldus ingevulde publicatieplicht slechts in beperkte mate bezwaarlijk is. Het College volgt KPN dan ook niet in haar standpunt dat de publicatieverplichting disproportioneel is. Dit te meer daar KPN niet het verweer van verweerster weerspreekt dat de openbare ND-5 toetsen per kwartaal uitsluitend hoeven te worden aangepast aan tussentijdse ontwikkelingen en zijn voorzien van slechts een aantal tabbladen met vertrouwelijke gegevens. Het College acht gelet op het voorgaande verweersters betoog dat de administratieve lasten voor KPN zijn te overzien en opwegen tegen het beoogde doel van de verplichting, voldoende gemotiveerd. Beroepsgrond 4.4 van KPN is ongegrond. 5.6.13 Voor zover KPN met beroepsgrond 4.6, waarin zij verwijst naar beroepsgrond 2.4, betoogt dat verweerster niet bevoegd is tot regulering van de markt voor ontbundelde toegang zodat geen grondslag bestaat voor het opleggen van ND-5, is daaromtrent hiervoor in 5.3.2 reeds geoordeeld dat dit betoog niet kan slagen. In het kader van beroepsgrond 4.6 heeft KPN nog gesteld dat, aangezien zij op de retailmarkt voor internettoegang niet beschikt over AMM en evenmin het risico bestaat dat KPN daarover beschikt, zoals zij heeft uiteengezet in beroepsgrond 3, de toepassing van ND-5 op diensten uit die markt niet passend en proportioneel is. Ook in zoverre slaagt deze beroepsgrond niet. Met deze stelling gaat KPN immers voorbij aan het feit dat ND-5 aan KPN is opgelegd om het geconstateerde potentiële mededingingsprobleem van marge uitholling van alternatieve aanbieders op de downstream gelegen WBT-markten te adresseren. ND-5 is derhalve niet opgelegd omdat KPN op genoemde retailmarkt zou beschikken over AMM en dientengevolge sprake is van een met ND-5 te adresseren potentieel mededingingsprobleem op die markt. Beroepsgrond 4.6 faalt. 5.6.14 In het eerste – hiervoor nog niet besproken – deel van haar beroepsgrond III klaagt Vodafone erover dat ND-5 een te grote ruimte laat voor interpretatie, waardoor sprake is van schending van de rechtszekerheid. ND-5 zou te algemeen geformuleerd zijn en de gevolgen mogelijkerwijs te groot om een dergelijke uitwerking aan ND-5 te geven zonder een nader implementatiebesluit te nemen. Het College ziet met verweerster niet in dat de rechtszekerheid door de uitwerking van ND-5 in het ULL-besluit en niet in een implementatiebesluit neer te leggen is geschonden. Beroepsgrond III is geheel ongegrond. 5.6.15 Het College komt vervolgens toe aan de nog resterende beroepsgronden van Tele2 en T Mobile inzake ND-5, waarbij beroepsgrond B.III als eerste aan bod komt. Deze beroepsgrond houdt in dat verweerster bij de invulling van ND-5 ten onrechte uitgaat van een EEO- in plaats van een REO-benadering, althans corrigeert zij niet voor de schaal- en breedtevoordelen die KPN geniet. Verweerster kiest er, net als in eerdere besluiten, volgens Tele2 en T-Mobile voor om alleen aanbieders te beschermen die even efficiënt zijn als KPN (Equally Efficient Operator of EEO) en niet aanbieders die op zich wel efficiënt zijn (Reasonably Efficient Operator of REO), maar niet zo efficiënt als KPN, in die zin dat zij enigszins hogere kosten hebben wegens het ontbreken van schaal- en breedte- en andere voordelen die KPN wel geniet. In randnummer 2484 van de Nota van bevindingen bij het ULL-besluit overweegt verweerster in dit verband dat als ook minder efficiënte partijen beschermd zouden worden, dit tot structureel hogere prijzen voor eindgebruikers zou kunnen leiden. Een EEO-invulling is, aldus Tele2 en T-Mobile, niet passend omdat deze slechts concurrenten met eenzelfde omvang als de AMM-partij beschermt. Het voorspelbare resultaat is volgens Tele2 en T-Mobile dat KPN een tarief zal blijven hanteren waarbij zij zelf net haar lage kosten goedmaakt, maar marktpartijen hun hogere kosten niet kunnen terugverdienen. Verweersters poging om eindgebruikers op korte termijn tegen hogere tarieven te beschermen, leidt zo juist tot het wegvallen van concurrentie en hogere eindgebruikerstarieven op de lange termijn, aldus Tele2 en T Mobile. Een EEO-toets is volgens Tele2 en T-Mobile ook niet passend in het licht van recente Europese jurisprudentie. De REO-benadering is het uitgangspunt in de Aanbeveling van de Commissie van 20 september 2010 over gereglementeerde toegang tot toegangsnetwerken van de nieuwe generatie (NGA-)netwerken (2010/572/EU). Bovendien heeft het Hof van Justitie overwogen dat zelfs in het ex post mededingingsrecht specifieke mededingingsvoorwaarden van de markt aanleiding kunnen zijn om te kiezen voor een REO- in plaats van een EEO-toets, aldus Tele2 en T-Mobile. Daargelaten de vraag in hoeverre deze beroepsgrond nog van belang is gelet op het oordeel van het College in 5.6.9, faalt zij omdat het College in vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld overweging 10.18.1 van de WBT oud-uitspraak) de keuze van verweerster voor EEO heeft goedgekeurd. Dat Europeesrechtelijk ook een keuze voor REO is toegestaan, doet hieraan niet af. 5.6.16 Beroepsgronden B.IV en B.V van Tele2 en T-Mobile zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat FttO niet is gereguleerd. Met het Marktanalysebesluit FttO is de grondslag aan deze beroepsgronden komen te vervallen. Toegangsverplichting 5.7 Volgens beroepsgrond C.1 van Tele2 en T-Mobile geldt ten aanzien van de toegangsverplichting dat verweerster de ernst miskent van het discriminatoir toepassen van kwaliteits- en serviceniveaus. 5.7.1 In dictumonderdeel VIII, onder h, legt verweerster aan KPN de volgende verplichting op omtrent kwaliteitsniveaus (Key Performance Indicators of KPI’s): “ KPN dient ten minste een redelijke kwaliteit van dienstverlening te leveren, inclusief ten minste redelijke leveringstermijnen. KPN dient in elk geval een redelijke minimumkwaliteit te garanderen aan de hand van ten minste redelijke serviceniveaus voor bestelling, levering, exploitatie, onderhoud en storingsherstel van diensten. Dit houdt ten minste in het hanteren van expliciete en redelijke kwaliteitsparameters voor de te verstrekken diensten, een redelijke resultaatsverplichting voor de minimumserviceniveaus en een hieraan gekoppeld redelijk boetebeding in geval van niet-nakoming van de gestelde kwaliteitsniveaus.” Ook in de vorige reguleringsperiode gold een dergelijke verplichting, maar inmiddels is volgens Tele2 e.a. gebleken dat deze maatregel onvoldoende effectief is geweest. Tele2 e.a. hebben hier in hun zienswijze naar aanleiding van het Ontwerpbesluit ULL op gewezen. In reactie hierop heeft verweerster in randnummer 2304 van de Nota van bevindingen geduid op de mogelijkheid verweerster te verzoeken om handhavend op te treden. Voor ex ante regulering geldt echter dat deze zo effectief dient te zijn dat KPN zonder handhavend optreden achteraf aan de opgelegde verplichtingen voldoet, aldus Tele2 e.a. Handhavende maatregelen zijn volgens Tele2 e.a. niet effectief: zij zijn niet geschikt om schade als gevolg van de overtreding van de opgelegde verplichtingen te voorkomen. Verweerster is er volgens Tele2 e.a. ten onrechte niet toe overgegaan KPN te verplichten in het referentieaanbod specifieke Service Level Agreements (SLA'
6. s)en KPI’s, versterkt door contractuele boetes, op te nemen, althans om uitdrukkelijk de mogelijkheid open te houden KPN daartoe te verplichten. 5.7.2 Het in dictumonderdeel VIII, onder h, van het ULL-besluit neergelegde voorschrift is door verweerster op grond van artikel 6a.6, derde en vierde lid, Tw verbonden aan de aan KPN opgelegde toegangsverplichting en heeft betrekking op de vereiste kwaliteit van de dienstverlening van KPN. Met dit voorschrift beoogt verweerster het geconstateerde mededingingsprobleem van de kwaliteitsdiscriminatie te adresseren. Volgens verweerster kan KPN door te discrimineren op kwaliteitsaspecten bepaalde afnemers een nadeel en andere afnemers waaronder zichzelf, een voordeel geven in de onderliggende markten voor WHBT en de retailmarkten voor internettoegang, vaste telefonie en zakelijke netwerkdiensten. In haar referentieaanbod heeft KPN SLA’s en KPI’s opgenomen op grond waarvan wholesaleafnemers volgens verweerster erop moeten kunnen vertrouwen dat KPN de afgegeven kwaliteitsgaranties nakomt. Het is, aldus verweerster, echter mogelijk dat KPN een prikkel heeft om resultaatsverplichtingen voor minimumserviceniveaus niet na te komen, bijvoorbeeld als de relevante boetes voor het niet-nakomen te laag zijn of geheel ontbreken. Verweerster heeft in 2010 vastgesteld dat hiervan sprake is geweest en heeft KPN in het Aanwijzingsbesluit Referentieaanbod RA ULL/SLU van 23 april 2010 (hierna: het Aanwijzingsbesluit) op dit punt een aanwijzing gegeven op grond van artikel 6a.9, vierde lid, Tw. In lijn met die aanwijzing is in randnummer 530 van het ULL-besluit neergelegd dat de boete een voldoende afschrikwekkend karakter moet hebben teneinde te bereiken dat een boete KPN voldoende stimulans geeft om de gestelde minimum kwaliteitsniveaus daadwerkelijk te halen. In het Aanwijzingsbesluit heeft verweerster KPN eveneens een aanwijzing gegeven met betrekking tot het verstrekken van zogenaamde KPI rapportages. Deze rapportages dienen informatie te bevatten waarmee wholesaleafnemers in staat zijn te beoordelen of zij voor wat betreft de kwaliteitsaspecten op een level playing field kunnen concurreren. De in dictumonderdeel VIII, onder i, van het ULL-besluit opgelegde rapportageverplichting ligt volgens verweerster in het verlengde van die aanwijzing. 5.7.3 Naar ter zitting is gebleken is tussen appellanten en verweerster niet in geschil dat dictumonderdeel VIII, onder h, van het ULL-besluit aldus moet worden verstaan dat het in randnummer 530 van dat besluit neergelegde vereiste dat de daarin genoemde boete een voldoende afschrikwekkend karakter moet hebben, deel uitmaakt van dit dictumonderdeel en uit dien hoofde geldt. Het College ziet geen aanleiding deze partijen daarin niet te volgen. KPN verzet zich ook niet tegen deze lezing van genoemd dictumonderdeel. 5.7.4 Met hun beroepsgrond dat in het onderhavige voorschrift onvoldoende specifiek is neergelegd aan welke eisen de SLA’s en KPI’s van KPN moeten voldoen waardoor dit voorschrift niet effectief is, keren Tele2 en T-Mobile zich in wezen tegen de daarin op een aantal punten gehanteerde redelijkheid als norm voor de vereiste kwaliteit van de dienstverlening van KPN. Het College acht deze norm in een aan de toegangsverplichting verbonden voorschrift als het onderhavige in beginsel niet onaanvaardbaar, nu deze norm in het verkeer tussen partijen niet ongebruikelijk is en daarnaast van verweerster niet kan worden verlangd nu reeds te concretiseren hoe in een toekomstig geval aan de toegangsverplichting precies gestalte moet worden gegeven. De omstandigheid dat het nodig kan zijn dat aanbieders een verzoek om geschilbeslechting of handhaving bij verweerster indienen, rechtvaardigt niet de conclusie dat het onderhavige voorschrift niet effectief het geconstateerde mededingingsprobleem van de kwaliteitsdiscriminatie kan adresseren. In die omstandigheid is derhalve geen grond gelegen voor het oordeel dat dit voorschrift niet passend is. Voorts is hierbij nog van belang dat Tele2 en T-Mobile niet hebben geconcretiseerd welke specifieke SLA’s en KPI’s verweerster dan had moeten voorschrijven. De conclusie luidt dat beroepsgrond C.I van Tele2 en T-Mobile ongegrond is. Verbod op tariefdifferentiatie 5.8 In beroepsgrond C.II stellen Tele2 en T-Mobile zich op het standpunt dat verweerster ten onrechte Reggefiber heeft uitgezonderd van het algemene verbod op tariefdifferentiatie. De wel voor Reggefiber opgelegde gedragsregels ND-1 tot en met ND-4 zijn volgens Tele2 en T-Mobile niet effectief en daarmee niet passend. 5.8.1 Anders dan in het Ontwerpbesluit ULL heeft verweerster in het ULL-besluit bepaald dat het daarin opgenomen verbod op tariefdifferentiatie niet geldt voor Reggefiber. In plaats daarvan gelden voor Reggefiber de gedragsregels ND-1 tot en met ND-4, zoals opgenomen in de beleidsregels “Tariefregulering ontbundelde glastoegang” van 5 januari 2009 (OPTA/AM/2008/202874). Verweerster verdedigt deze keuze in randnummer 2412 van de Nota van bevindingen met een beroep op de reguleringszekerheid, maar dit mag er volgens Tele2 en T-Mobile niet toe leiden dat de bestaande ineffectieve regulering gehandhaafd blijft. Dat die regulering ineffectief is gebleken, is volgens Tele2 en T-Mobile door verweerster erkend in het Ontwerpbesluit ULL blijkens de passage: “ De in de marktanalysebesluiten 2008-2011 opgenomen non discriminatiegedragsregels 1 tot en met 4 boden onvoldoende bescherming voor de concurrenten van KPN. Daarnaast heeft het college [van OPTA; toevoeging College] vast moeten stellen dat deze gedragsregels ook qua handhaafbaarheid niet optimaal functioneerden.” Een algeheel verbod op tariefdifferentiatie creëert duidelijkheid en is beter handhaafbaar, aldus Tele2 en T-Mobile. Dit geldt met name ook voor Reggefiber. Tariefdifferentiatie op ODF-toegang – bijvoorbeeld naar geografie – kan de uitrol van concurrerende diensten over glasvezel volgens Tele2 en T-Mobile ernstig belemmeren. 5.8.2 Verweerster heeft betwist dat zij heeft erkend dat de regulering van Reggefiber niet effectief zou zijn. De door Tele2 en T-Mobile aangehaalde passage heeft volgens haar betrekking op de verplichtingen die voor KPN en MDF- en SDF-access gelden en niet op de verplichtingen voor Reggefiber en ODF-access (FttH). Het College ziet geen aanleiding om dit verweer – dat Tele2 e.a. in hun zienswijze niet onderbouwd hebben weerlegd – niet te volgen en ziet in het overige dat door Tele2 en T Mobile is aangevoerd evenmin grond voor een oordeel dat ND-1 tot en met ND-4 niet effectief zouden zijn jegens Reggefiber. De verwijzing van Tele2 en T-Mobile naar eerder ingebrachte stukken overtuigt in dit verband niet. Daarin wordt er slechts op gewezen dat er een beperkt aantal externe afnemers is van de bedoelde FttH-diensten. Zonder nader betoog omtrent hoe de situatie zou zijn zonder gedragsregel ND-1 tot en met ND-4 – welk betoog ontbreekt – kan hieruit echter niet worden afgeleid dat de genoemde gedragsregels niet effectief zijn. Gelet hierop komt het College niet toe aan hetgeen Tele2 en T-Mobile aanvoeren inzake de betere handhaafbaarheid van een zwaardere verplichting. Beroepsgrond C.II van Tele2 en T-Mobile is ongegrond. Aankondigingstermijn voor nieuwe of gewijzigde diensten 5.9 Dictumonderdeel XVII, onder b, luidt: “ KPN dient voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd;” Beroepsgrond C.III van Tele2 en T-Mobile en beroepsgrond 5 van KPN hebben op deze verplichting betrekking. 5.9.1 Beroepsgrond C.III van Tele2 en T-Mobile houdt in dat verweerster ten onrechte heeft nagelaten te expliciteren dat KPN voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht moet nemen, gerekend vanaf het moment dat KPN een op die diensten gebaseerde aanbieding doet. Tele2 en T-Mobile menen dat onder ‘implementatie’ van een nieuwe dienst tevens de aanbieding van een nieuwe of gewijzigde dienst aan een (interne of externe) afnemer, dan wel de verwerking van een dergelijke nieuwe of gewijzigde dienst in een aanbieding aan een (interne of externe) afnemer dient te worden verstaan. 5.9.2 KPN voert in beroepsgrond 5 aan dat verweerster ten onrechte aan haar de verplichting heeft opgelegd om bij gewijzigde of nieuwe diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, waarin KPN geen retailproposities mag aanbieden. KPN acht deze verplichting niet passend. Omdat deze verplichting niet geldt voor KPN’s concurrenten, heeft deze tot gevolg dat KPN een achterstand krijgt op concurrenten op de downstream gelegen markten. De uitzondering dat de termijn kan worden verkort indien alle externe afnemers hiermee instemmen is volgens KPN van weinig praktische betekenis. Voorts is het niet eerlijk dat marktpartijen wel mogen beargumenteren dat de aankondigingstermijn onder omstandigheden langer moet zijn, terwijl KPN de kans wordt ontzegd te pleiten voor een kortere termijn, aldus KPN. 5.9.3 Het College overweegt omtrent voornoemde beroepsgronden als volgt. Dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL-besluit betreft een voorschrift dat verweerster op grond van artikel 6a.9, vijfde lid, Tw heeft verbonden aan de aan KPN opgelegde verplichting een referentieaanbod te publiceren. De verplichting tot publicatie van een referentieaanbod is aan KPN opgelegd om het potentiële mededingingsprobleem van het achterhouden of niet tijdig verstrekken van informatie waardoor een effectieve concurrentie kan worden gefrustreerd, te adresseren. Onderhavig voorschrift geeft nadere invulling aan die verplichting. Met dit voorschrift wordt beoogd een gelijk speelveld te creëren voor KPN en haar concurrenten; het moet voorkomen dat KPN zichzelf een belangrijk voordeel kan verschaffen doordat zij informatie over nieuwe diensten niet gelijktijdig aan haar concurrenten en haar eigen retailonderdelen geeft en zij de nieuwe dienst of de nieuwe voorwaarden veel sneller in haar offertes verwerkt. Tele2 en T-Mobile hebben met beroepsgrond C.III aangevoerd dat onderhavig voorschrift niet passend is, indien en voor zover geen sprake is van implementatie van een nieuwe of gewijzigde dienst in de zin van dit voorschrift in het geval door KPN een nieuwe of gewijzigde dienst aan een interne of externe afnemer wordt aangeboden, dan wel een dergelijke dienst door KPN in een aanbieding aan een interne of externe afnemer wordt verwerkt. Als met ‘implementatie’ alleen de technische inrichting van een dienst zou zijn bedoeld, dan zou KPN een gewijzigde of nieuwe gereguleerde dienst immers zelf al in haar (retail)aanbiedingen kunnen verwerken, voordat deze aan haar wholesaleafnemers bekend is gemaakt, waardoor KPN een voorsprong zou kunnen nemen op haar concurrenten en het met het voorschrift beoogde doel niet wordt bereikt. In het verweerschrift heeft verweerster in dit verband gewezen op de in dictumonderdeel IX van het ULL-besluit aan KPN opgelegde non discriminatieverplichting die inhoudt dat KPN is verplicht om toegang onder gelijke omstandigheden onder gelijke voorwaarden te verlenen. In dictumonderdeel X, onder e, van het ULL-besluit is bepaald dat deze verplichting in ieder geval ook betrekking heeft op ‘het proces van aankondiging van nieuwe of gewijzigde diensten’. Volgens de toelichting op dit dictumonderdeel in randnummer 544 van het ULL-besluit betekent dit dat voorafgaand en tijdens de aankondigingstermijn van nieuwe en gewijzigde diensten de betreffende wholesaledienst nog niet in retailproposities mag worden geoffreerd en/of geleverd. Tele2 en T-Mobile hebben dit niet gemotiveerd bestreden. Het College ziet daarom geen aanleiding verweerster niet te volgen in haar stelling dat de door Tele2 en T Mobile gevreesde voorsprong van KPN op de afnemers van ontbundelde toegang mede door middel van vorengenoemde non-discriminatieverplichting effectief kan worden voorkomen. Dit betekent dat beroepsgrond C.III van Tele2 en T Mobile ongegrond is. In reactie op beroepsgrond 5 van KPN heeft verweerster in het verweerschrift gewezen op het feit dat in de Nota van bevindingen bij het ULL-besluit (randnummer 2523) twee gevallen zijn genoemd waarin KPN een kortere aankondigingstermijn mag hanteren, te weten: indien

(1)alle potentiële (externe) afnemers unaniem akkoord zijn met een snellere introductie van de betreffende dienst en daarmee met een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden; en

(2)het wijzigingen betreft in het referentieaanbod uit hoofde van regulering, zoals een handhavings- of aanwijzingsbesluit van verweerster. Ondanks deze twee uitzonderingsgevallen blijft KPN bij haar standpunt dat de opgelegde aankondigingstermijn van twee maanden te rigide is. De kans dat alle externe afnemers unaniem met een wijzigingsvoorstel zullen instemmen is volgens KPN zonder praktische betekenis, omdat alleen KPN en die afnemers niet aan deze termijn zijn gebonden. Verweerster had in redelijkheid niet kunnen besluiten op voorhand elke discussie over een verkorting van de termijn uit te sluiten. Het College stelt voorop dat artikel 6a.9, vijfde lid, Tw en de rechtszekerheid eisen dat de door verweerster gegeven voorschriften zo duidelijk en precies mogelijk worden omschreven, opdat marktpartijen weten wat rechtens geldt. Naar het oordeel van het College is onduidelijk of rechtens geldt dat in de twee hiervoor genoemde gevallen een kortere aankondigingstermijn dan twee maanden mag worden gehanteerd, nu enerzijds daarvan wel sprake is in randnummer 2523 van de Nota van bevindingen bij het ULL besluit, maar anderzijds de formulering van dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL-besluit dit uitsluit, omdat daarin is vastgelegd dat KPN een termijn van minimaal twee maanden in acht dient te nemen zonder dat daarbij een uitzondering op deze minimumtermijn is gemaakt. Het voert daarom te ver dit dictumonderdeel aldus te verstaan dat de genoemde twee uitzonderingsgevallen daarvan deel uitmaken. Dit betekent dat beroepsgrond 5 van KPN gegrond is en dat dictumonderdeel XVII, onder b, van het ULL besluit in zoverre voor vern