ECLI:NL:CBB:2013:CA3055

College van Beroep voor het bedrijfsleven 11/187 14 mei 2013 9500 Mededingingswet Uitspraak op het hoger beroep van: A B.V., te B, hierna: appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 januari 2011 met kenmerk AWB 09/4442 (www.rechtspraak.nl, LJN: BP2278) in het geding tussen appellante en de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), hierna: ACM. Gemachtigden van appellante: mr. M.M. Slotboom en mr. B.J.J. Haan, advocaten te Brussel. Gemachtigden van ACM: mr. A.S.M.L. Prompers en mr. W.J.L. Verheul, beiden werkzaam bij ACM. 1. De procedure Appellante heeft bij brief van 8 maart 2011, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank). Bij brief van 9 mei 2011 heeft appellante de gronden van het hoger beroep aangevuld. Bij brief van 8 juli 2011 heeft ACM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend. Op 26 maart 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Appellante is daarbij vertegenwoordigd door mr. Slotboom. Namens appellante is tevens verschenen C, financieel directeur van appellante. ACM is vertegenwoordigd door mr. Prompers en door mr. H.E. Akyurek-Kievits, werkzaam bij ACM. 2. De grondslag van het geschil Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende. Op 19 september 2008 heeft appellante melding gedaan van een voorgenomen concentratie in de zin van artikel 34 van de Mededingingswet (hierna: Mw). Daarbij heeft appellante vermeld dat binnen haar groep ondernemingen uitsluitend D N.V. (hierna: D) actief is op de door haar in de melding omschreven beïnvloede markt. Bij brief van 26 september 2008 heeft ACM een lijst met aanvullende vragen aan appellante voorgelegd, waaronder de vraag of zij kan bevestigen dat met uitzondering van D geen enkele andere van haar dochterondernemingen actief is op de door haar omschreven beïnvloede markt. Deze vraag heeft appellante bij brief van 3 oktober 2008 bevestigend beantwoord. Enige tijd later heeft appellante dit antwoord, naar aanleiding van aanvullende vragen van ACM, gecorrigeerd en meegedeeld dat naast Sunco twee andere dochterondernemingen actief zijn op de beïnvloede markt. Bij besluit van 5 augustus 2009 heeft ACM appellante een boete opgelegd van € 468.000,-, omdat appellante bij haar melding op 19 september 2008 onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en daarmee artikel 73 Mw heeft overtreden. Tegen dit besluit heeft appellante – met instemming van ACM – rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht ingesteld bij de rechtbank. 3. De uitspraak van de rechtbank De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe – samengevat – als volgt overwogen. Het belang dat artikel 73 Mw beoogt te beschermen is het voorkomen dat de effectiviteit van het (preventieve) concentratietoezicht wordt ondermijnd. Door het niet noemen van een essentieel onderdeel voor de marktanalyse, te weten het niet vermelden van de twee (dochter-)ondernemingen die actief zijn op de beïnvloede markt en het daardoor ook niet vermelden van hun marktaandelen, wordt dit belang aanzienlijk geschaad. De vraag of dit al dan niet opzettelijk is gebeurd, is in dit verband niet relevant. Voor de doelmatige uitvoering van het concentratietoezicht dient ACM ervan uit te kunnen gaan dat de aangeleverde gegevens betrouwbaar zijn. Voor een indeling in een lagere boetecategorie bestaat geen aanleiding. ACM heeft de overtreding terecht als ernstig aangemerkt, nu appellante voor de beoordeling van een melding essentiële gegevens onjuist en/of onvolledig heeft aangeleverd. Dit heeft zij niet alleen in de melding gedaan, maar ook in antwoord op door ACM gestelde vragen. Gelet hierop heeft ACM in redelijkheid de ernstfactor op 1,5 kunnen stellen. Daarbij is van belang dat ACM rekening heeft gehouden met het feit dat de gecorrigeerde en aangevulde gegevens niet een grote invloed hebben gehad op het uiteindelijke oordeel van ACM over de voorgenomen concentratie, die immers is goedgekeurd. Uit zijn aard kan deze overtreding, eenmaal begaan, niet worden hersteld. ACM heeft in de omstandigheid, dat alsnog de juiste gegevens zijn verstrekt, geen aanleiding hoeven te zien de overtreding als minder ernstig aan te merken. Gelet op de aard van de overtreding is er geen sprake van een overtreding die een langere of kortere duur kan hebben, zodat ACM de duurfactor in redelijkheid op 1, een neutrale factor, heeft kunnen stellen. ACM heeft ook in redelijkheid kunnen stellen dat geen sprake is van boeteverlagende omstandigheden. De omissie in het meldingsformulier vormde reeds de inbreuk op artikel 73 Mw. Ten slotte is de opgelegde boete ook anderszins evenredig. ACM heeft onbetwist gesteld dat deze boete een (zeer) gering deel van de omzet van appellante betreft. Appellante heeft geen argumenten aangevoerd waarom de boete toch onevenredig zou zijn. 4. Het standpunt van partijen in hoger beroep 4.1 Het – samengevatte – standpunt van appellante. De rechtbank heeft ten onrechte aanvaard dat ACM tot sanctieoplegging over heeft kunnen gaan, dat ACM in redelijkheid de ernstfactor op 1,5 heeft kunnen stellen en dat ACM in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat een lagere boetecategorie dan categorie III, althans boeteverlagende omstandigheden, niet van toepassing waren. Daartoe voert appellante aan dat de aanvankelijk onvolledige informatie tijdig is gecorrigeerd, die informatie niet essentieel was voor de beoordeling van de melding, en het niet-opzettelijke karakter van de gedraging relevant is voor het bepalen van de ernst van de gedraging en dus de zwaarte van de sanctie. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte bepaald dat er geen sprake is van een overtreding die een langere of kortere duur kan hebben en dat ACM daarom in redelijkheid de duurfactor op 1 heeft kunnen stellen. Tot slot stelt appellante dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) inmiddels is overschreden. 4.2 Het – samengevatte – standpunt van ACM. De sanctie is in overeenstemming met de ernst van de gedraging, zodat er geen aanleiding is de boete te verlagen. Het is van cruciaal belang dat direct bij de melding de juiste en volledige gegevens worden verstrekt. Overtreding van de in artikel 73 Mw bedoelde norm vereist geen opzet of onachtzaamheid en kent geen duur. Een zodanige overtreding kan niet ongedaan worden gemaakt door het alsnog aanleveren van de juiste en volledige gegevens. De overtreding is als ernstig aangemerkt, waardoor de ernstfactor maximaal 2 kan zijn. In dit geval is een ernstfactor van 1,5 passend geacht. Daarbij is rekening gehouden met het feit dat de gecorrigeerde en aangevulde gegevens niet een grote impact hebben gehad op het oordeel over de voorgenomen concentratie, die is goedgekeurd. Van boeteverlagende omstandigheden is geen sprake. 5. De beoordeling van het geschil 5.1 Het College dient in dit geding de vraag te beantwoorden of de rechtbank de door ACM op grond van artikel 73 Mw aan appellante opgelegde boete van € 468.000,- terecht in stand heeft gelaten. 5.2 Ter zitting van het College heeft appellante bevestigd dat zij niet betwist dat zij de in artikel 73 Mw bedoelde overtreding bij haar melding van 19 september 2008 heeft begaan. Anders dan appellante ziet het College in de omstandigheden van het geval geen aanleiding voor het oordeel dat op grond van artikel 76, eerste lid, Mw – zoals dat artikellid luidde ten tijde van de overtreding op 19 september 2008 – van het opleggen van een boete had moeten worden afgezien. Het is aan appellante bij een melding de juiste en volledige gegevens over te leggen. Dat het, naar zij stelt, slechts om een vergissing zou gaan, komt voor haar rekening en risico en maakt niet dat appellante geen verwijt van deze overtreding kan worden gemaakt. ACM was derhalve bevoegd om appellante op grond van artikel 73 Mw een boete op te leggen. 5.3 Bij het opleggen van een boete als hier aan de orde gaat het om de aanwending van een bevoegdheid van ACM. Daarbij is ACM gebonden aan het in artikel 73 Mw neergelegde maximum van € 450.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Bij de aanwending van haar bevoegdheid dient ACM, mede op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel, de hoogte van de boete af te stemmen op, onder meer, de ernst en de duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Met de Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode) heeft ACM inzicht verschaft in de factoren, die bij het bepalen van de hoogte van boetes in aanmerking worden genomen. Als uitgangspunt is gekozen dat boetes zowel speciale als generale preventie ten doel hebben (randnummer 9). Dat leidt er toe dat een boete op een zodanig niveau moet worden gesteld, dat deze een overtreder van een volgende overtreding weerhoudt (speciale preventie) en potentiële andere overtreders afschrikt (generale preventie). Om de beoogde preventieve werking te bereiken, dient de boete afschrikwekkend te zijn, in ieder geval in relatie tot de weerslag op de economie die de overtreding in het algemeen kan hebben dan wel in relatie tot de overige met de desbetreffende wettelijke norm te beschermen belangen. Ook dient rekening te worden gehouden met de omvang van de overtreder en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel (randnummer 10). De boete wordt vastgesteld volgens de formule: boetegrondslag x ernstfactor (x duurfactor) + verhoging / verlaging voor bijkomende omstandigheden (randnummer 16 en volgende). Voor een overtreding van artikel 73 Mw wordt de boetegrondslag vastgesteld op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking (randnummer 36). De boetegrondslag is een promillage daarvan. De vaststelling van het promillage vindt plaats aan de hand van zes categorieën. Voor de indeling in een bepaalde categorie is aansluiting gezocht bij het belang dat wordt beschermd door de desbetreffende wettelijke bepaling in relatie tot de wet waarvan deze deel uitmaakt. Naarmate aan dit belang een groter gewicht moet worden toegekend, is bij overtreding van de wettelijke bepaling die dit belang beschermt een hogere boete gerechtvaardigd (randnummer 39). Wanneer deze indeling in het concrete geval geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of naast lagere categorie worden gehanteerd (randnummer 40). De factor (E) voor de ernst van de overtreding wordt bepaald door de mate waarin de gedraging, waarmee de wettelijke bepaling is overtreden, de met die bepaling te beschermen belangen schaadt (randnummer 44). De factor (E) wordt als volgt vastgesteld: bij een minder ernstige overtreding op een waarde van ten hoogste 1, bij een ernstige overtreding op een waarde van ten hoogste 2 en bij een zeer ernstige overtreding op een waarde van ten hoogste 3 (randnummer 45). Voor de factor (D) voor de duur van de overtreding wordt als uitgangspunt een waarde van 1 gehanteerd. Als de duur van de overtreding daartoe aanleiding geeft, wordt de factor naar beneden of naar boven bijgesteld, doch niet op een waarde hoger dan 3 (randnummer 46). Bij de vaststelling van de boete kunnen boeteverhogende of -verlagende omstandigheden in aanmerking worden genomen. Boeteverhogende omstandigheden zijn uitgewerkt in randnummer 48 van de Boetecode. Boeteverlagende omstandigheden zijn onder andere

1. a)de omstandigheid dat de overtreder verdergaande medewerking aan de ACM heeft verleend dan waartoe hij wettelijk was gehouden,
2. b)de overtreder de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd en
3. c)de overtreder uit eigen beweging degene aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld (randnummer 49). ACM heeft de overtreding ingedeeld in categorie III, waaraan een promillage is gekoppeld van 1,5. De overtreding is door ACM aangemerkt als ernstig. De ernstfactor heeft ACM op 1,5 gesteld en de duurfactor op 1. Boeteverlagende of -verhogende omstandigheden heeft ACM niet aanwezig geacht. Appellante is aldus een boete opgelegd van € 468.000,-. 5.4 Het College is met de rechtbank van oordeel dat ACM met de Boetecode – voor zover die door appellante in dit geding aan de orde wordt gesteld – in zijn algemeenheid binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is gebleven. Voorts onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat het belang dat artikel 73 Mw beoogt te beschermen – het voorkomen dat de effectiviteit van het (preventieve) concentratietoezicht wordt ondermijnd – door de onderhavige overtreding van appellante aanzienlijk wordt geschaad. ACM dient uit te kunnen gaan van de juistheid en volledigheid van de bij de melding aangeleverde gegevens. Appellante heeft voor de beoordeling van haar melding essentiële gegevens bij haar melding op 19 september 2008 onjuist dan wel onvolledig aangeleverd. Zij heeft immers twee dochterondernemingen, die ook actief zijn op de door haarzelf bij de melding omschreven beïnvloede markt, niet vermeld. Dat appellante later (alsnog) de juiste en volledige gegevens heeft aangeleverd, doet er niet aan af dat een overtreding is begaan en dat het belang, dat artikel 73 Mw beoogt te beschermen, is geschonden. Dat de concentratie door ACM is goedgekeurd, kan hieraan evenmin afdoen. Uit de tekst van artikel 73 Mw volgt verder dat opzet geen vereiste is voor het kunnen opleggen van een boete. Gelet op het voorgaande, ziet het College geen aanleiding voor indeling van deze overtreding in een lagere categorie dan uit de Boetecode volgt en evenmin voor het oordeel dat ACM de onderhavige overtreding niet heeft kunnen aanmerken als ernstig. Gelet op randnummer 45 van de Boetecode wordt de ernstfactor, indien de overtreding als ernstig wordt aangemerkt, gesteld op een waarde van ten hoogste 2. Het College begrijpt dit aldus dat deze ernstfactor dan kan worden gesteld op een waarde van 0 tot en met 2. ACM heeft de ernstfactor niet op 2, maar op 1,5 gesteld. Daarbij is door ACM rekening gehouden met het feit dat de gecorrigeerde en aangevulde gegevens niet een grote impact hebben gehad op haar oordeel over de voorgenomen concentratie, die ACM heeft goedgekeurd. Het College is van oordeel dat ACM hiermee, gelet op de weergegeven bandbreedte waarbinnen de ernstfactor bij een ernstige overtreding kan worden vastgesteld, de beperkte impact van de overtreding van appellante op het belang dat artikel 73 Mw beoogt te beschermen, niet voldoende heeft gewogen. Het College acht een ernstfactor van 1 in dit geval aangewezen. Voor zover appellante betoogt dat geen sprake is van opzet, maar van onachtzaamheid, en dat dit dient te leiden tot matiging van de opgelegde boete, overweegt het College als volgt. Weliswaar is niet aangetoond dat appellante de overtreding opzettelijk heeft begaan, maar wel staat vast dat zij aanvankelijk heeft volhard in de door haar gemaakte fout, ondanks expliciete vragen daarover van ACM. Appellante is bij brief van ACM van 26 september 2008 om een verduidelijking van haar melding verzocht. In haar antwoord op deze brief heeft zij opnieuw onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt. Mede gelet daarop gaat de handelwijze van appellante, anders dan zij betoogt, verder dan louter onachtzaamheid. Van appellante, een professionele partij, mocht en kon worden verwacht dat zij in ieder geval grondig onderzoek zou doen naar aanleiding van de nadere – uitdrukkelijk en ondubbelzinnig geformuleerde – vraag van ACM. Het College ziet dan ook geen aanleiding de boete (nog verder) te matigen. Het College kan zich voorts vinden in het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een overtreding die een langere of kortere duur kan hebben en dat ACM de duurfactor onder deze omstandigheden in redelijkheid op 1 – een neutrale factor – heeft kunnen stellen. Hetgeen appellante in hoger beroep aanvoert, brengt het College niet tot een ander oordeel daarover dan de rechtbank. 5.5 Uitgaande van een ernstfactor van 1 in plaats van de door ACM gehanteerde factor van 1,5 volgt uit de Boetecode een boete van € 312.000. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen inzake het belang dat artikel 73 Mw beoogt te beschermen en dat door de overtreding is geschonden, de (verminderde) ernst van die overtreding, de duur van de overtreding, de mate waarin deze overtreding aan appellante kan worden verweten en de omstandigheden waaronder die is gepleegd, is het College van oordeel dat met deze boete in dit geval sprake is van een evenredige sanctie. 5.6 Met betrekking tot de door appellante gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, overweegt het College dat die termijn in dit geval een aanvang heeft genomen bij het uitbrengen van het boeterapport op 15 mei 2009, aangezien appellante daaraan in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zal kunnen worden opgelegd. In gevallen als de onderhavige, waarin een boete is opgelegd op grond van artikel 73 Mw, kan als algemeen uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar, nadat deze termijn is aangevangen, door de rechtbank uitspraak is gedaan. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient eveneens op twee jaar te worden gesteld. Daarbij geldt dat een vertraging bij één van beide procedures kan worden gecompenseerd door voortvarendheid bij de andere. Nu de procedure is geëindigd met de uitspraak van heden, leidt het voorgaande tot de conclusie dat de redelijke termijn van in totaal vier jaar in dit geval niet is overschreden. 5.7 Het College komt tot de slotsom dat de aan appellante op grond van artikel 73 Mw opgelegde boete niet in stand kan blijven voor zover het de hoogte van de boete betreft. Dit betekent dat het hoger beroep gegrond is en de aangevallen uitspraak in zoverre zal worden vernietigd. 5.8 ACM zal worden veroordeeld in de kosten van rechtsbijstand die appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft gemaakt. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.888,- (bestaande uit één punt voor het beroepschrift, één punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting van de rechtbank, één punt voor het hoger beroepschrift en één punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting van het College, met wegingsfactor 1 en een waarde per punt van € 472,-). 5.9 Tot slot zal ACM het door appellant betaalde griffierecht in beroep (€ 297,-) en in hoger beroep (€ 454,-) aan appellante dienen te vergoeden. 6. De beslissing Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de boete; - verklaart het beroep tegen het besluit van 5 augustus 2009 gegrond, voor zover het betreft de hoogte van de boete, en herroept dat besluit in zoverre; - stelt het bedrag van de aan appellante opgelegde boete vast op € 312.000,- (zegge: driehonderdtwaalfduizend euro); - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 5 augustus 2009, voor zover herroepen; - bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; - veroordeelt ACM tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand die appellante in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep heeft gemaakt, tot een bedrag van in totaal € 1.888,- (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro); - gelast dat ACM het door appellante betaalde griffierecht in beroep en hoger beroep van in totaal € 751,- (zegge: zevenhonderdeenenvijftig euro) aan haar vergoedt. Aldus gewezen door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.L.W Aerts en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. P.H. Broier als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2013. w.g. W.A.J. van Lierop de griffier is verhinderd te tekenen