uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/626 14917 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 december 2015 in de zaak tussen Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen (Arriva), Veolia Transport Nederland Holding B.V., te Breda (Veolia), en Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem (Connexxion), appellanten (gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys), en het dagelijks bestuur van het Openbaar Lichaam OV-bureau Groningen Drenthe, verweerder (gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Qbuzz B.V., te Amersfoort (Qbuzz) (gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. M.W. Speksnijder). Procesverloop Bij besluit van 16 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de op 28 mei 2009 aan Qbuzz verleende concessie op grond van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) voor het exploiteren van het stads- en streekvervoer in de provincies Groningen en Drenthe – in de bewoordingen van het besluit – aangepast en de looptijd van de concessie verlengd met een periode van twee jaar tot medio december 2019 (einde dienstregeling 2019). Bij besluit van 30 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Qbuzz heeft een reactie op het beroepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de kant van appellanten zijn tevens verschenen J. Terpstra, bedrijfsjurist bij Arriva, en L. van Dijk, hoofd juridische zaken bij Connexxion en Veolia. Van de kant van verweerder zijn tevens verschenen J. van Selm en E. Dussel, respectievelijk directeur en jurist bij verweerder. Van de kant van Qbuzz is tevens verschenen A. Veldhuizen, concessiedirecteur. Overwegingen 1. Concessies voor openbaar vervoer worden slechts verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden, zo volgt – voor zover hier van belang – uit artikel 61, eerste lid, van de Wp 2000. Wat partijen verdeeld houdt, is of verweerder de concessie mocht wijzigen en verlengen, of dat hij had moeten besluiten tot aanbesteding. 2. In het bestek is in hoofdstuk 2.4, onder het kopje 'Concessieduur', onder meer het volgende vermeld: " De concessieduur bedraagt zes jaar, met de mogelijkheid van een geheel of gedeeltelijke verlenging met maximaal 24 maanden. Dit biedt de mogelijkheid de nodige flexibiliteit in te bouwen om adequaat in te kunnen (…) spelen op nieuwe ontwikkelingen en innovaties mogelijk te maken. (…) Het OV-bureau kan aan de hand van beleidsmatige en/of vervoerkundige overwegingen of ontwikkelingen besluiten de concessie geheel of gedeeltelijk te verlengen met een periode van maximaal 24 maanden. Het OV-bureau kan een besluit tot verlenging alleen nemen wanneer het heeft vastgesteld dat de concessiehouder in de voorgaande periode kwalitatief goede prestaties heeft geleverd. (…) " Aan de wijziging heeft verweerder artikel 4 van de voorschriften van de concessie ten grondslag gelegd, dat luidt als volgt: " Artikel 4. Wijziging van de concessie1. Het OV-bureau behoudt zich het recht voor tot tussentijdse wijziging van de concessie.2. In onderstaande situaties is in elk geval sprake van een tussentijdse wijziging:(…)h. bij ruimtelijke, verkeers- en vervoerskundige ontwikkelingen.3. Het OV-bureau behoudt zich voorts het recht voor om conform de bepalingen in bijlage A de concessie te wijzigen om tijdig en adequaat te kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen en omstandigheden, nieuwe initiatieven en nieuwe ontwikkelingen te initiëren en te implementeren en het ontwikkelen en uitvoeren van experimenten. Tevens kan de concessie tussentijds worden gewijzigd bij implementatie van afspraken tussen het OV-bureau en de concessiehouder over de ontwikkeling van het openbaar vervoer en het doelgroepenvervoer.4. In geval van een voorgenomen wijziging van de concessie vindt voorafgaand aan het nemen van het besluit tot wijziging van de concessie overleg plaats tussen de concessiehouder en het OV-bureau over de aan te brengen wijzigingen en de gevolgen en effecten die deze wijzigingen met zich mee brengen en wordt advies gevraagd aan het consumentenplatform. " 3. De oorspronkelijke, aan Qbuzz verleende, concessie (verder onder meer: de GD‑concessie 2009) gold voor de periode van 13 december 2009 tot medio december 2015, met de mogelijkheid van verlenging met maximaal 24 maanden. Verweerder heeft in december 2012 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt: de concessie gold op het moment waarop verweerder het primaire besluit nam tot medio december 2017. Verweerder heeft een langere looptijd wenselijk geoordeeld en het primaire besluit genomen. 4. Bij het primaire besluit is, voor zover hier van belang, bijlage A, 2.4, van de GD‑concessie 2009 aldus gewijzigd: " De concessieduur bedraagt zes jaar, met de mogelijkheid van een geheel of gedeeltelijke verlenging met twee keer een periode van maximaal 24 maanden. De concessie kan daarmee tot medio december 2019 (einde dienstregeling 2019) worden verlengd. " Het primaire besluit houdt in dat in de concessie de mogelijkheid is opgenomen van tweemaal verlenging met maximaal 24 maanden, in plaats van eenmaal. Verweerder heeft hiermee de mogelijkheid gecreëerd om de looptijd nogmaals te verlengen, tot medio december 2019. Van die mogelijkheid heeft verweerder bij het primaire besluit ook meteen gebruik gemaakt. Deze laatst bedoelde besluiten zullen hierna tezamen, om wille van de leesbaarheid, worden aangeduid als het besluit tot verlenging van de duur van de concessie. Verweerder heeft dit besluit, zoals in het verweerschrift en ter zitting nader toegelicht, doen steunen op de volgende, inhoudelijke, overwegingen. In het concessiegebied zijn verschillende grote en complexe infrastructurele werken in uitvoering, die naar alle waarschijnlijkheid nadelige gevolgen zullen hebben voor een nieuwe aanbestedingsprocedure wanneer deze nu zou moeten worden opgestart. Daartoe heeft verweerder gewezen op de ombouw van de Zuidelijke Ringweg Groningen, de herinrichting van het centrum van Assen en met name de volledige vernieuwde stationsomgeving. Het beeld van de invloed van de verschillende werkzaamheden op de uitvoering van het openbaar vervoer per bus zal pas in 2016 of 2017 helder zijn. Omdat dit beeld niet voor een in voorbereiding zijnde aanbesteding helder is te maken, brengt dit niet alleen onzekerheden mee voor een potentiële inschrijver, met alle gevolgen van dien bij het opstellen van de offertes en zeer waarschijnlijk risico-opslagen die zich zullen vertalen in een hogere prijs voor het openbaar vervoer gedurende de hele volgende concessieperiode, aldus verweerder, maar maakt het op dit moment vooral ook onmogelijk een bepaalbare omschrijving op te stellen van een nieuw aan te besteden concessie. Verweerder heeft daarbij benadrukt dat verweerder een afweging heeft moeten maken tussen nu aanbesteden, of over twee jaar, waarbij de laatste optie verreweg de voorkeur verdient omdat dan bij de start van de nieuwe concessie de werkzaamheden grotendeels zullen zijn afgerond en tijdens de aanbesteding meer duidelijkheid zal bestaan over de planning van de resterende werkzaamheden. In het primaire besluit is voorts vermeld dat Qbuzz en verweerder hebben afgesproken dat het uit deze uitbreiding van de duur van de concessie voortvloeiende voordeel zal toevallen aan verweerder. 5. Tegen dit besluit is door de Vereniging Federatie Mobiliteitsbedrijven in Nederland (FMN) een bezwaarschrift ingediend. In het bezwaarschrift is vermeld dat FMN gemachtigde is van vier bij naam genoemde leden, te weten Arriva, Veolia, Connexxion en Syntus B.V. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben appellanten beroep ingesteld. 6. Qbuzz heeft aangevoerd dat het beroep om verschillende, hierna te bespreken redenen, niet inhoudelijk kan worden beoordeeld. 6.1 Voor zover Qbuzz heeft betoogd dat artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de weg staat aan beoordeling van het beroep overweegt het College als volgt. Voor zover hier van belang kan ingevolge deze bepaling geen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. Het College stelt vast dat het bezwaarschrift is ingediend door de gemachtigde van appellanten in deze beroepsprocedure, als gemachtigde van FMN. In het bezwaarschrift is vermeld dat FMN gemachtigde is van haar – als gezegd, bij naam genoemde – leden, namelijk appellanten en Syntus B.V. Het College stelt vast dat aldus bezwaar is gemaakt door onder meer appellanten. Toepassing van artikel 6:13 van de Awb is daarom niet aan de orde. De jurisprudentie die Qbuzz in dat verband heeft aangehaald, mist hier betekenis: daarin waren degenen die beroep hadden ingesteld – anders dan in het onderhavige geval – in het bezwaarschrift niet bij naam genoemd. Het betoog van Qbuzz slaagt daarom niet. 6.2 Voor zover Qbuzz heeft betoogd dat Veolia geen belanghebbende is bij het bestreden besluit, overweegt het College als volgt. Anders dan Qbuzz heeft betoogd, is Veolia belanghebbende bij het bestreden besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder immers beslist op het bezwaar dat onder meer door Veolia is ingediend. Het College is echter, ambtshalve overwegende, van oordeel dat Veolia bij het primaire besluit geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Awb. Daartoe overweegt het College als volgt. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk, individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het betreffende besluit is betrokken. Eveneens volgens vaste jurisprudentie zijn concurrenten in die hoedanigheid als belanghebbenden aan te merken bij een besluit dat is gericht tot een andere onderneming, wanneer zij (gedeeltelijk) op dezelfde markt opereren of willen gaan opereren als de begunstigde van dat besluit (zie onder meer de uitspraak van het College van 15 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ6922). Verweerder heeft destijds een openbare aanbesteding uitgeschreven om te komen tot concessieverlening voor openbaar busvervoer in het betrokken gebied. Die procedure bood bij uitstek de gelegenheid om op gelijke voet mee te dingen naar en te concurreren òm de markt voor dat vervoer in het betrokken gebied. Met het verlenen van de concessie destijds aan Qbuzz is de concurrentie òm die markt beëindigd. Van concurrentie òp die markt is vervolgens geen sprake omdat de concessie nu juist het – in beginsel – exclusieve recht geeft op exploitatie binnen het domein van de concessie en tegelijkertijd ook de verplichting schept tot levering van het openbaar vervoer met inachtneming van de concessievoorschriften. Ter zitting is gebleken dat Veolia, anders dan de appellanten Arriva en Connexxion, destijds niet heeft ingeschreven op de uitgeschreven aanbesteding. Het is derhalve de eigen keuze van Veolia geweest om niet met eventuele andere vervoersondernemingen in concurrentie te treden om de te verlenen concessie. Om die reden komt, naar het oordeel van het College, aan Veolia, die destijds dus niet op deze markt wilde gaan opereren en in de onderhavige procedure ook niets heeft aangedragen dat duidelijk zou maken dat zij dat thans wel wil doen, niet de hoedanigheid van concurrent toe. De enkele opmerking dat niet is uitgesloten dat Veolia in de toekomst zal inschrijven op aanbestedingsprocedures is daarvoor niet toereikend. Nu ook overigens niet valt in te zien dat de belangen van Veolia rechtstreeks zijn betrokken bij het primaire besluit, is zij bij dit besluit niet aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover Veolia daarbij ten onrechte in haar bezwaren is ontvangen, zal worden vernietigd. 6.3 Het betoog van Qbuzz dat Arriva en Connexxion, die destijds hebben ingeschreven voor de GD-concessie 2009, geen procesbelang hebben, omdat niet aannemelijk is dat zij zouden inschrijven voor een periode van slechts twee jaar, volgt het College niet. Deze appellanten hebben als concurrenten van Qbuzz belang bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. 7. Appellanten hebben betoogd dat het bestreden besluit om verschillende redenen niet in stand kan blijven en hebben daartoe argumenten ontvouwd die het College hierna zal weergeven en bespreken. Verweerder heeft de standpunten van appellanten gemotiveerd weersproken. Qbuzz heeft zich bij hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht aangesloten. 7.1 Appellanten hebben zich, in de kern samengevat, in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat verweerder met het primaire besluit, ondanks de daarin gebezigde en in een andere richting wijzende bewoordingen, de aan Qbuzz verleende GD-concessie 2009 niet heeft "gewijzigd", "verlengd" of "veranderd", maar een nieuwe concessie heeft verleend voor de duur van twee jaar. Aangezien het bepaalde in artikel 61 van de Wp 2000 – behoudens een hier niet ter zake dienende uitzondering – voorschrijft dat concessies als hier aan de orde slechts mogen worden verleend na een aanbestedingsprocedure, is het primaire besluit, waaraan geen aanbestedingsprocedure is voorafgegaan, in strijd met voormeld artikel genomen en bij het bestreden besluit reeds hierom niet in stand mogen worden gelaten. De zeer algemeen geformuleerde wijzigingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de GD-concessie 2009 biedt geen grondslag voor "verlenging", omdat dat artikel slechts ziet op tussentijds, dat wil zeggen, tijdens de looptijd van de concessie, aangebrachte wijzigingen. Dat is hier, aldus appellanten, niet aan de orde omdat verweerder met zijn primaire besluit in de concessie niet een inhoudelijke wijziging heeft aangebracht, maar, in tijd aansluitend aan de nu geldende, een nieuwe concessie heeft verleend voor de duur van twee jaar. Appellanten hebben in dat verband, primair, benadrukt dat het leerstuk van "de wezenlijke wijziging", zoals onder meer omschreven in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) inzake Pressetext (ECLI: ECLI:EU:C:2008:351) hier geen opgeld doet. Dat leerstuk is immers slechts ontwikkeld omdat bij duurovereenkomsten en overeenkomsten met een lange looptijd beperkte wijzigingen van inhoudelijke contractbepalingen gedurende de looptijd soms onvermijdelijk zijn. Om een wijziging van inhoudelijke aard gaat het hier evenwel niet. Appellanten hebben daarbij ter illustratie nog gewezen op het kopje van artikel 72 van Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014, betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (verder onder meer: Richtlijn 2014/24/EU). Dat artikel doet – ook al is de implementatietermijn van de betreffende Richtlijn thans nog niet verstreken – evenzeer zien dat de uitbreiding van de looptijd van, zoals hier, een concessie door dat artikel niet wordt bestreken. Het kopje van dit artikel luidt immers: "Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd". Om een wijziging gedurende de looptijd gaat het hier echter niet, aldus appellanten. 7.2 Dienaangaande overweegt het College als volgt. 7.3. Artikel 20 van de Wp 2000 luidde ten tijde van het nemen van het bestreden besluit als volgt: " 1. (…)2. Bevoegd tot het verlenen, wijzigen of intrekken van concessies voor openbaar vervoer, anders dan openbaar vervoer per trein, zijn gedeputeerde staten.3. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat in bij die maatregel aan te wijzen gebieden in afwijking van het tweede lid het dagelijks bestuur van een bij gemeenschappelijke regeling ingesteld openbaar lichaam bevoegd is tot het verlenen, wijzigen of intrekken van de in het tweede lid bedoelde concessies in dat gebied.4. (…) " Artikel 4, derde en vierde lid, van Verordening (EG) Nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007, betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (verder onder meer: de PSO-Verordening), met als kopje 'Verplichte inhoud van openbaredienstcontracten en algemene regels', luidt als volgt: " 3. De openbaredienstcontracten zijn van beperkte duur, met een maximum van tien jaar voor busdiensten en vijftien jaar voor personenvervoersdiensten per spoor of met andere vormen van spoorvervoer. De maximumduur van openbaredienstcontracten die betrekking hebben op verscheidene vervoerswijzen bedraagt vijftien jaar indien het vervoer per spoor of met andere vormen van spoorvervoer meer dan 50 % van de totale waarde van de betrokken diensten vertegenwoordigt.4. Zo nodig kan de looptijd van een contract, rekening houdend met de afschrijvingstermijn van de activa, met maximaal de helft worden verlengd, indien de exploitant van openbare diensten een aanzienlijk deel van de totale activa ter beschikking stelt die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de in het openbaredienstcontract vastgestelde vervoersdiensten en de betrokken activa hoofdzakelijk worden ingezet voor de openbare vervoersdiensten uit hoofde van het contract.Voor zover kosten die samenhangen met de bijzondere geografische situatie zulks rechtvaardigen, kan de looptijd van een openbaredienstcontract, als bedoeld in lid 3, in de ultraperifere gebieden met maximaal de helft worden verlengd.Voor zover kapitaalafschrijvingen met betrekking tot uitzonderlijke infrastructuurinvesteringen, rollend materieel of voertuigen zulks rechtvaardigen en het openbaredienstcontract via een eerlijke aanbestedingsprocedure is gegund, kan een openbaredienstcontract een langere looptijd hebben. Ten behoeve van de transparantie doet de bevoegde instantie in dat geval uiterlijk één jaar na de sluiting van het contract, het openbaredienstcontract en de elementen die de verlenging ervan rechtvaardigen aan de Commissie toekomen. " Artikel 72, eerste lid, aanhef en onder e, van Richtlijn 2014/24/EU – met als kopje 'Wijziging van opdrachten gedurende de looptijd – luidt als volgt: " Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.