ECLI:NL:CBB:2015:91

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 13/405 8101 Uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2015 op het hoger beroep van: Groene Energie Administratie B.V., h.o.d.n. Greenchoice, te Rotterdam, appellante (gemachtigden: mr. J.M.J. Arts en mr. R. de Bree), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 april 2013, kenmerk ROT 12/284, in het geding tussen appellante ende Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerder (gemachtigden: mr. P.S. Kösters en mr. J.M. Strijker-Reintjes). Procesverloop in hoger beroep Greenchoice heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 25 april 2013 (ECLI:N:RBROT:2013:BZ8775). ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2014. De gemachtigden van partijen zijn ter zitting verschenen. Namens Greenchoice is ook verschenen [naam]. Als deskundige is verschenen prof. dr. P.J van Koppen, psycholoog en hoogleraar Rechtspsychologie. Grondslag van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 De (toenmalige) Consumentenautoriteit (CA) heeft, gezamenlijk met de (toenmalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), een onderzoek ingesteld naar de werkwijze van Greenchoice, onder meer naar aanleiding van meldingen over colportage. Bij de start van het onderzoek is aan Greenchoice toegelicht dat het onderzoek zich zou uitstrekken over verschillende rechtsgebieden, te weten artikel 95m van de Elektriciteitswet en artikel 52b van de Gaswet (waarop NMa toezicht hield) en de Wet handhaving consumentenbescherming (waarop CA toezicht hield). 1.3 NMa heeft – bij een boetebesluit van 8 maart 2011 – Greenchoice boetes opgelegd van in totaal € 2.096.000,- wegens overtredingen van de genoemde bepalingen van de Elektriciteitswet en de Gaswet. Die boetes heeft NMa bij besluit op bezwaar van 2 oktober 2012 verlaagd tot in totaal € 1.862.000,-. 1.4 Bij besluit van 27 mei 2011 heeft vervolgens CA aan Greenchoice boetes opgelegd van in totaal € 525.000,-, wegens overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in samenhang met het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Colportagewet. Aan Greenchoice zijn boetes opgelegd wegens overtredingen van artikel 8:8 Whc juncto: - artikel 6:193c, eerste lid, onder d, BW; - artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW; - artikel 6:193d, tweede en derde lid, BW jo artikel 6:193e, aanhef en onder e, BW; - artikel 6:193g, aanhef en onder g, BW. CA heeft tegen de achtergrond van de boeteoplegging door NMa afgezien om handhavend op te treden inzake een (wel) door haar vastgestelde overtreding (van artikel 7, tweede lid, juncto artikel 7, eerste lid, van de Colportagewet). In bezwaar is de boete wegens overtreding van artikel 8:8 Whc juncto artikel 6:193g, aanhef en onder g, BW komen te vervallen, waardoor de boetes, bij besluit op bezwaar van 20 december 2011, zijn verlaagd tot in totaal € 425.000,-. Uitspraak van de rechtbank 2 De rechtbank heeft het beroep van Greenchoice tegen het besluit op bezwaar van CA van 20 december 2011 ongegrond verklaard. De rechtbank is – samengevat – van oordeel dat geen sprake is van dezelfde overtreding, zodat met het opleggen van deze boetes het ne bis in idem-beginsel zoals neergelegd in artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet is geschonden door CA. Voorts concludeert de rechtbank dat CA terecht tot vaststelling van de overtreding is gekomen, en dat hetgeen Van Koppen opmerkt in het kader van de waardering van de bewijsmiddelen daaraan niet kan afdoen. De rechtbank acht tot slot de door CA opgelegde boete passend en geboden. Het College verwijst naar de overwegingen van de rechtbank dienaangaande. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 Aan de orde is de vraag of de rechtbank de door CA aan Greenchoice opgelegde boetes van in totaal € 425.000,- terecht in stand heeft gelaten. Greenchoice stelt zich primair op het standpunt dat de rechtbank heeft miskend dat in dit geval het ne bis in idem-beginsel wordt geschonden. Samengevat betoogt Greenchoice dat het zowel wat betreft de strekking als de doelstelling van de (hier aan de orde zijnde) normen gaat om ‘hetzelfde feit’. Daarnaast zijn de gestelde overtredingen volgens Greenchoice niet bewezen, omdat de gehanteerde bewijsmiddelen ondeugdelijk zijn. Greenchoice voert ook andere beroepsgronden aan die tot vernietiging althans matiging van de boetes zouden moeten leiden. ACM stelt zich samengevat – op het standpunt dat de rechtbank een juiste beoordeling heeft gegeven en dat geen sprake is van ‘hetzelfde feit’. 3.2 Het College overweegt als volgt. Blijkens de ook door de rechtbank geciteerde passages in de Memorie van Toelichting bij de Awb is beoogd dat bij de uitleg van het begrip ‘dezelfde overtreding’ als bedoeld in artikel 5:43 van de Awb aansluiting wordt gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie inzake ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) (Kamerstukken II, 29 702, nr. 3, p. 136-137). In zijn arrest van 1 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BM9102) heeft de Hoge Raad aanleiding gezien de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van artikel 68 Sr en artikel 313 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) over – kort gezegd – ‘hetzelfde feit’ te verduidelijken, zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd. Te dien aanzien heeft de Hoge Raad onder punt 2.9.1 en 2.9.2 het volgende overwogen: “ 2.9.1 Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van “hetzelfde feit”, dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken. (A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (

1. i)de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (
2. ii)de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. (B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. 2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip “hetzelfde feit” voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van “hetzelfde feit” in de zin van art. 68 Sr.” 3.3 Het College constateert dat de verweten gedragingen, op grond waarvan NMa en CA de boetes hebben opgelegd, in feite zijn begaan in het kader van één en dezelfde activiteit. Deze activiteit bestond uit het (actief) benaderen van consumenten aan de deur, om hen te werven voor het afsluiten van energiecontracten (colportage). Binnen het samenstel van handelingen, die tijdens de colportage zijn verricht, hebben (deel)gedragingen plaatsgevonden, die NMa en CA als afzonderlijke overtredingen hebben aangemerkt en waarvoor boetes opgelegd zijn. Het gaat bij al deze gedragingen in essentie om het beweerdelijk onvolledig dan wel onjuist informeren van consumenten door middel van het verzwijgen van bepaalde gegevens of het verstrekken van onjuiste gegevens. De volgens NMa en CA overtreden normen strekken alle in ieder geval (ook) tot bescherming van consumenten tegen dergelijke gedragingen. Gelet hierop en in aanmerking genomen de in voornoemd arrest van de Hoge Raad genoemde vergelijkingsfactoren, waaronder de maximale boetes die voor de onderscheiden overtredingen kunnen worden opgelegd, is het College van oordeel dat de verweten gedragingen feitelijk en juridisch in zodanige mate met elkaar overeenkomen dat het gaat om ‘hetzelfde feit’. Weliswaar zijn de hier volgens NMa en CA overtreden bepalingen neergelegd in verschillende wetten, op grond waarvan ook verschillende toezichthouders bevoegd waren, maar dat maakt het voorgaande oordeel over de feitelijke en juridische duiding van de hier aan de orde zijnde gedragingen niet anders. Het College wijst in dat verband ook op de toelichting bij artikel 4:2 van de Whc (Kamerstukken II, 30 411, nr. 3, p. 41-42 en p. 69), waarin tot uitdrukking komt dat met dit artikel onder andere is beoogd om dubbel toezicht te voorkomen in het geval sprake is van samenloop van (handhavings)bevoegdheden van verschillende toezichthouders. CA en NMa hebben voorts weliswaar om hen moverende redenen boetes opgelegd voor elkaar slechts deels overlappende periodes, maar ook die omstandigheid doet aan het voorgaande niet af. Gelet op het voorgaande is het College – anders dan de rechtbank en ACM – van oordeel dat in dit geval sprake is van oplegging van boetes wegens dezelfde overtreding als bedoeld in artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat betekent dat CA, nu NMa al boetes had opgelegd en mede gelet op artikel 4.2 van de Whc zoals destijds luidend, voor de door haar geconstateerde overtredingen geen afzonderlijke boetes (meer) mocht opleggen. 3.4 Het hoger beroep is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen, het beroep van Greenchoice tegen het besluit op bezwaar van 20 december 2011 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het boetebesluit van 27 mei 2011 herroepen. 3.5 Het College veroordeelt ACM in de door Greenchoice gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). 3.6 ACM dient tot slot de door Greenchoice betaalde griffierechten in beroep (€ 302,-) en in hoger beroep (€ 478,-) aan haar te vergoeden. Beslissing Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van Greenchoice tegen het besluit op bezwaar van 20 december 2011 gegrond en vernietigt dit besluit; herroept het primaire besluit van 27 mei 2011 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; draagt ACM op het betaalde griffierecht van in totaal € 780,- aan Greenchoice te vergoeden; veroordeelt ACM in de proceskosten van Greenchoice tot een bedrag van € 1.960,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L.W. Aerts en mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015. w.g. E.R. Eggeraat w.g. M.B.L. van der Weele