ECLI:NL:CBB:2016:186

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/585 9500 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van: [Vennootschap D1] (België), [Vennootschap D2] (België), tezamen [Onderneming D] (gemachtigden: mr. F.J. Leeflang en mr. D. Coumans), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerk ROT 12/1810, in het geding tussen [Onderneming D] ende Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes, L.M. Brokx, J.D., LL.M. en mr. S.T.A. Sukul). Procesverloop in hoger beroep [Onderneming D] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5830). ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming D] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming D] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2016, 22 januari 2016 en 25 januari

1. [Onderneming D] heeft zich hierbij laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn op 21 januari 2016 en 25 januari 2016 namens [Onderneming D] verschenen de heren [Persoon D1] en [Persoon D2] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, op 25 januari 2016 bijgestaan door drs. M.C.A. Zandvliet RA. Grondslag van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht. 1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Onderneming D] (Belgisch), [Ondernemingn E1] (Duits), [Onderneming F 2] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen. 1.4 ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak ontwikkelden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] namen volgens ACM deel aan dit niet-aanvalspact. [Onderneming N] nam deel aan één (losstaand) bilateraal contact, aldus ACM. 1.5 Naast het niet-aanvalspact maakten meelproducenten zich volgens ACM schuldig aan een drietal andere gedragingen, en trachtten zij bij een vierde gelegenheid – zonder succes – tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel. In 2002 werd [Onderneming P] overgenomen door [Onderneming N] (hierna: opkoop [Onderneming P] ). Deze overname werd volgens ACM op de achtergrond (mede) gefinancierd door [Onderneming A] , [Onderneming O 2] , [Onderneming F 2] en [Onderneming D] , en was bedoeld om te bewerkstelligen dat prijsvechter [Onderneming P] van de markt verdween en de druk van prijsvechter [Onderneming N] zou verminderen. In 2003 spraken verschillende ondernemingen af om [Onderneming F 2] te compenseren voor het afzetvolume dat zij had verloren als gevolg van de beslissing van bakkersorganisatie [Afnemer A] om geen meel meer bij haar af te nemen (hierna: afkoop [Onderneming F 2] ). [Onderneming A] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming H] en [Onderneming J] namen volgens ACM deel aan deze gedraging. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Onderneming D] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van een gefailleerde meelfabriek, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd, met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ). Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM. Het niet-aanvalspact kwam ten einde doordat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Ondernemingn E1] , [Onderneming F 2] , [Onderneming I] en [Onderneming G] er in de periode eind 2006-begin 2007 niet in slaagden om overeenstemming te bereiken over de wijze waarop moest worden omgegaan met door afnemer [Afnemer B] veroorzaakte volumeverschuivingen (hierna: overleg [Afnemer B] ). 1.6 Volgens ACM kwamen [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] door middel van het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen een enkele voortdurende overtreding. 1.7 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming D] vanwege deelname aan de enkele voortdurende overtreding een boete opgelegd van € 22.804.000,-- en beide rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming D] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming D] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming F 2] , [Onderneming D] , [Onderneming G] , [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij de gedraging [Afnemer B] tot compensatie van verloren marktaandeel te komen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de door ACM beschreven handelingen (niet-aanvalspact, opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ) bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren. 2.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM genoegzaam bewezen dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . De rechtbank is met de bezwaaradviescommissie (BAC) en ACM van oordeel dat, nu het gaat om ondernemingen op een transparante markt, die elkaar tegenkomen op clandestiene vergaderingen en daarnaast telefonisch bilaterale en multilaterale contacten onderhouden met het oog op het verminderen van de concurrentie, en meedoen bij de uitkoop van een concurrent of het ontmantelen van een leegstaande fabriek, aannemelijk is dat [Onderneming D] zich bewust was van het verband tussen het een en ander en dat het niet ging om ad hoc handelingen. Hiermee is ook voldaan aan de eis dat [Onderneming D] de onrechtmatige gedragingen van de andere deelnemers kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de overtreding heeft onttrokken. Dat de deelname van [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] aan de enkele voortdurende overtreding naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen is, maakt dit niet anders. 2.4 Volgens de rechtbank heeft de enkele voortdurende overtreding (een overkoepelende afspraak om gezamenlijk de markt te stabiliseren) per definitie een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het feit dat de enkele voortdurende overtreding betrekking heeft op de productie en verkoop van meel aan afnemers verspreid over heel Nederland en er naast Nederlandse meelproducenten ook Belgische en Duitse meelproducenten betrokken zijn geweest, de gestelde overtreding de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen (65% zonder [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] die gezamenlijk minder dan 5% marktaandeel hebben) is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de beoordeling van het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, daarnaast hoe dan ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw. 2.5 ACM heeft de overtreding van [Vennootschap D2] (voorheen [Vennootschap D2] aan haar alsmede aan [Vennootschap D1] toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat ACM heeft voldaan aan haar motiveringsplicht en op basis van de eigen verklaring van [Onderneming D] ook heeft kunnen stellen dat [Vennootschap D1] een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter, [Vennootschap D2] Nu [Onderneming D] zelf verder niets dan wel onvoldoende heeft aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat [Vennootschap D2] zich autonoom gedroeg, heeft ACM de overtreding van [Onderneming D] toe kunnen rekenen aan [Vennootschap D1] 2.6 ACM heeft de boete van [Onderneming D] volgens de rechtbank op juiste wijze vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Onderneming D] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren [het College begrijpt: dan de prijskostenmarges in andere sectoren] ten tijde van het kartel, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat ACM een passende ernstfactor heeft gehanteerd, aangezien er sprake is van een horizontale afspraak tussen nabije concurrenten waarbij de markt wordt verdeeld met het doel de markt voor meel te stabiliseren. ACM heeft de door [Onderneming D] gestelde discrepantie met de beschikkingspraktijk van ACM voldoende weerlegd. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat ACM zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de financiële situatie van [Onderneming D] geen aanleiding geeft tot matiging van de boete. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3
2. Inleiding [Onderneming D] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. Eerst zal het College het relevante beoordelingskader schetsen. Daarna zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd volgens de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen. 4Het beoordelingskader 4.1 Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. 4.2 Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie). 4.3 Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en daar aangehaalde rechtspraak). 4.4 Uit het eerdergenoemde Siemens-arrest van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als een voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138). 4.5 Ten slotte volgt uit het Siemens-arrest dat de vraag of, en in welke mate, een bewijselement ander bewijs kan staven, niet is gebonden aan bepaalde regels ten aanzien van zaken zoals het soort bewijs of de herkomst daarvan. Bepalend voor de vraag of een bewijselement ander bewijs kan staven is de geloofwaardigheid van dat bewijs. Om die reden kan niet worden gesteld dat clementieverklaringen alleen door ander bewijs, niet zijnde andere clementieverklaringen, kunnen worden gestaafd (arrest Siemens, punten 190-191). 5Zorgvuldigheid besluitvorming Standpunt [Onderneming D] 5.1.1 In haar eerste hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming D] dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd, nu zij niet is uitgegaan van de feiten en omstandigheden beschreven in het boeterapport van 10 december
3. Het rapport bepaalt in beginsel de reikwijdte van het besluit, zo betoogt [Onderneming D] , en dient ten minste te bevatten de feiten en omstandigheden waaruit het bestaan van een overtreding wordt afgeleid, waar en wanneer deze zich hebben voorgedaan, de identiteit van de overtreder en het overtreden wettelijk voorschrift. Feiten die na afloop van de totstandkoming van het rapport zouden kunnen worden bewezen, mogen dan ook niet ten grondslag worden gelegd aan de boete. 5.1.2 In het rapport ging ACM uit van een enkele voortdurende overtreding met als overkoepelend doel de marktverhoudingen te stabiliseren, welke overtreding bestond uit een niet-aanvalspact. Dit niet-aanvalspact werd uitgevoerd door middel van contacten om onderling offertes aan afnemers af te stemmen, alsmede door middel van de ondersteunende uitvoeringshandelingen opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . In het primaire besluit en het bestreden besluit spreekt ACM echter van een enkele voortdurende overtreding met als overkoepelend doel “marktstabilisatie”, waarbij de vier gedragingen als parallelle gedragingen worden aangeduid. Hieruit blijkt volgens [Onderneming D] dat ACM na het rapport een ontoelaatbare draai heeft gemaakt door de enkele voortdurende overtreding anders te construeren. ACM had uit moeten gaan van het rapport, waarin de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] nog werden omschreven als uitvoeringshandelingen van het niet-aanvalspact. Met haar handelwijze miskent ACM de wijze waarop een enkele voortdurende overtreding kan worden vastgesteld, en legt zij tevens een zwaardere bewijslast op de betrokken ondernemingen die niet kan worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden zoals vastgesteld in het rapport. 5.1.3 Ook de rechtbank had uit moeten gaan van de feiten en omstandigheden zoals omschreven in het rapport. De rechtbank is buiten haar bevoegdheden getreden door de omschrijving van het gemeenschappelijke doel te preciseren. De rechtbank had moeten uitgaan van het gemeenschappelijke doel zoals omschreven in het rapport. 5.1.4 Ten slotte betoogt [Onderneming D] dat de rechtbank het bestreden besluit onvoldoende indringend heeft getoetst. De bestuursrechter dient op zoek te gaan naar de materiële waarheid, waarbij zij de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid van de bewijselementen en de samenhang hiertussen dient te toetsen. Voorts dient de bestuursrechter te beoordelen of ACM het juiste feitenkader heeft geschetst en of dit kader de daaruit door ACM getrokken conclusies kan steunen. De rechtbank heeft dit kader miskend, en heeft voorts de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onvoldoende in acht genomen. Standpunt ACM 5.2.1 Volgens ACM miskent [Onderneming D] met haar betoog wat de functie van het rapport en het voorwerp van de rechterlijke toetsing is. Het rapport vormt de grondslag voor het besluit, in de zin dat de daarin omschreven feiten en omstandigheden de basis vormen voor de verdere besluitvorming. Niet het rapport, maar het besluit is echter het voorwerp van rechterlijke toetsing. De betrokkenen moeten uit het rapport kunnen opmaken welke gedragingen ACM aan hen verwijt, aan welk vereiste is voldaan wanneer in het besluit aan de betrokkenen geen andere dan in het rapport opgenomen overtredingen ten laste worden gelegd, en daarin slechts wordt uitgegaan van feiten waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken. 5.2.2 ACM erkent dat de feiten in de onderhavige zaak in het rapport anders zijn geduid dan in de op basis daarvan genomen besluiten. Dit neemt niet weg dat in beide gevallen is geconcludeerd dat sprake is van een enkele voortdurende overtreding die tot doel had de marktverhoudingen te stabiliseren. Ook de gedragingen die tezamen de overtreding vormen (niet-aanvalspact, opkoop [Onderneming P] , afkoop van [Onderneming F 2] en opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ) zijn identiek. Dit is geen ongeoorloofde draai, zoals [Onderneming D] betoogt: in het bestreden besluit worden [Onderneming D] geen andere overtredingen verweten of andere feiten als vaststaand aangenomen dan in het rapport. ACM heeft slechts een alternatieve duiding gegeven aan het feitensubstraat. Dat dit is toegestaan blijkt ook uit de rechtspraak van het Gerecht, zoals het arrest van 14 maart 2013, ECLI:EU:T:2013:129 (Fresh Del Monte). Van een zwaardere bewijslast voor de onderneming is geen sprake; op ACM rust de last om de overtreding en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden te bewijzen. 5.2.3 Volgens ACM heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak het gemeenschappelijke doel niet nader gespecificeerd. Het doel zoals de rechtbank het heeft geformuleerd komt overeen met het doel zoals ACM dat heeft omschreven in het primaire besluit. Evenmin ziet ACM aanwijzingen voor de klacht dat de rechtbank een onjuiste maatstaf zou hebben gehanteerd. Beoordeling door het College 5.3.1 Ter beoordeling van het College staat of ACM met haar in het primaire besluit gegeven duiding van de enkele voortdurende overtreding buiten de grenzen van het rapport is getreden. 5.3.2 Zoals bepaald in artikel 59 (oud), eerste lid, van de Mw en artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient het door ACM opgestelde rapport in ieder geval te vermelden de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift, en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 5:48 van de Awb dient het rapport ertoe de overtreder te informeren omtrent de beschuldiging waartegen hij zich moet verweren (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 122). Hieruit volgt naar het oordeel van het College niet dat de inhoud van het besluit volstrekt identiek dient te zijn aan dat van het rapport. ACM moet immers in haar besluit rekening kunnen houden met de door de betrokken ondernemingen ten aanzien van het rapport ingediende zienswijzen. Zoals ook wordt bevestigd in de Europese mededingingsjurisprudentie moet ACM hierbij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen (zie het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 1970, ECLI:EU:C:1970:71, Chemiefarma/Commissie en het arrest van het Gerecht in de zaak Fresh Del Monte/Commissie). Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat aan het besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag worden gelegd, of andere feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen dan in het rapport. 5.3.3 In het boeterapport stelt ACM dat de betrokken ondernemingen in de periode van in ieder geval 12 september 2001 tot en met in ieder geval 16 maart 2007 hebben deelgenomen aan gedragingen die gericht waren op het stabiliseren van de marktverhoudingen op het gebied van de productie van meel en verkoop hiervan aan afnemers in Nederland. Deze gedragingen hadden de vorm van een niet-aanvalspact. In het kader van het niet-aanvalspact stemden de ondernemingen onderling af dat zij zich vooral zouden concentreren op het behoud van hun eigen afnemers en geen concurrerende offertes zouden uitbrengen aan potentiële nieuwe afnemers. Voorts stemden zij af om bij afnemers die zij deelden met andere betrokken ondernemingen elkaars prijzen niet te onderbieden. Zoals omschreven in het rapport vereiste dit pact derhalve niet alleen passief handelen (niet werven onder elkaars afnemers) maar ook actief handelen, namelijk afstemming met betrekking tot te offreren prijzen aan nieuwe en gedeelde afnemers. Als onderdeel van de tenuitvoerlegging van het pact namen de deelnemende ondernemingen daarnaast in wisselende samenstellingen deel aan diverse uitvoeringshandelingen. De uitvoeringshandelingen – de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] , de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] en het overleg over [Afnemer B] – dienden ertoe om ad hoc problemen op te lossen die de stabiliteit van de marktverhoudingen in gevaar brachten. 5.3.4 In het primaire besluit stelt ACM dat tussen diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 tot en met 16 maart 2007 een verstandhouding heeft bestaan om de Nederlandse meelmarkt te stabiliseren. Deze verstandhouding wordt door ACM afgeleid uit een viertal parallelle gedragingen, zijnde het niet-aanvalspact, de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Het niet-aanvalspact betrof een afspraak om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen. Deze afspraak kwam in en door allerlei contacten tot stand en uitte zich onder meer in expliciete afstemming over klanten. Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij – vooral bilaterale – contacten, waarin zij de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. Alle gedragingen dienden tot één economisch doel: het stabiliseren van de markt. De verstandhouding eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij het overleg over [Afnemer B] tot compensatie te komen. 5.3.5 Naar het oordeel van het College is ACM met haar in het primaire besluit uiteengezette duiding van de gedragingen die tezamen de enkele voortdurende overtreding vormen, niet buiten de grenzen van het rapport getreden. Vooropgesteld moet worden dat ACM in zowel het primaire besluit als het rapport [Onderneming D] verwijt te hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU, welke overtreding diende tot het stabiliseren van de marktverhoudingen op het gebied van de productie van meel en verkoop hiervan aan afnemers in Nederland. Dat dit gemeenschappelijke doel ook kortheidshalve als ‘marktstabilisatie’ wordt aangeduid, maakt niet dat in het primaire besluit sprake zou zijn van een ander gemeenschappelijk doel. Voorts is het rapport gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden als het primaire besluit, en zijn de gedragingen waaruit door ACM een enkele voortdurende overtreding wordt afgeleid identiek. Dat de opkoop van [Onderneming P] , de afkoop van [Onderneming F 2] en de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] in het primaire besluit niet (meer) worden beschouwd als uitvoeringshandelingen van het niet-aanvalspact, maar als aan dat pact parallelle gedragingen, maakt niet dat aan het primaire besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag zijn gelegd in vergelijking met het rapport. Niet is gebleken dat als gevolg van de handelwijze van ACM een zwaardere bewijslast op [Onderneming D] zou komen te rusten, nu het in beide gevallen aan ACM is om de overtreding te bewijzen. 5.3.6 Het betoog van [Onderneming D] dat de rechtbank bij het omschrijven van het gemeenschappelijke doel van de enkele voortdurende overtreding buiten haar bevoegdheden zou zijn getreden, wordt evenmin gevolgd. De door de rechtbank gegeven omschrijving van het gemeenschappelijke doel – stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht – stemt overeen met de door ACM in het rapport en het primaire besluit gegeven omschrijving van het doel van de overtreding. Dat ACM dit ook kortheidshalve aanduidt als ‘marktstabilisatie’ of ‘het stabiliseren van de marktverhoudingen’, maakt niet dat de rechtbank en ACM verschillende gemeenschappelijke doelstellingen zouden hebben omschreven. Van een onvoldoende indringende toetsing door de rechtbank, ten slotte, is naar het oordeel van het College niet gebleken. 5.3.7 [Onderneming D] eerste hogerberoepsgrond slaagt niet. 6Het niet-aanvalspact Standpunt [Onderneming D] 6.1.1 [Onderneming D] betoogt primair dat er geen sprake was van een niet-aanvalspact. Een dergelijke afspraak is nooit op schrift gesteld. Er heeft geen overkoepelende afspraak plaatsgevonden tussen alle vermeende betrokken partijen, en de duur van hun betrokkenheid varieert sterk. Daarnaast was er in de jaren van het vermeende niet-aanvalspact sprake van een hoog klantverloop (“churn rate”) bij de deelnemers, en wordt het enige bewijs voor dit pact gevormd door niet-eensluidende clementieverklaringen. Lexonomics heeft in haar rapport van 6 juli 2010 geconcludeerd dat de beschikbare gegevens niet wijzen op een daadwerkelijk marktbreed niet-aanvalspact, dat de marktaandelen niet stabiel waren en er duidelijke winnaars en verliezers zijn. Ook de lage marges op de meelmarkt zijn niet het logische uitvloeisel van een gestabiliseerde markt waarin partijen hun klanten konden behouden en dus in principe hun prijzen konden verhogen. De rechtbank is volgens [Onderneming D] ten onrechte voorbijgegaan aan deze punten, waaruit volgt dat het niet-aanvalspact niet kan hebben bestaan. 6.1.2 Subsidiair betoogt [Onderneming D] dat het niet-aanvalspact niet kan worden beschouwd als een overtreding van de mededingingsregels. De rechtbank heeft nagelaten te oordelen over de kwalificatie van het niet-aanvalspact. ACM heeft niet aangetoond dat het niet-aanvalspact als afspraak moet worden beschouwd, terwijl de clementieverklaringen op dit punt niet eensluidend zijn. Er was sprake van een impliciete verstandhouding op de markt, welke niet kwalificeert als collusie. ACM heeft nagelaten om te onderzoeken of het marktgedrag een voortvloeisel was van unilateraal gedrag, terwijl unilateraal gedrag de marktstructuur kon verklaren. Dat [Onderneming D] geen afstand heeft genomen van de gedragingen houdt nog niet in dat zij deelnemer is aan het pact; een dergelijke conclusie is volgens haar in strijd met de onschuldpresumptie. 6.1.3 Meer subsidiair betoogt [Onderneming D] dat zij niet betrokken was bij het niet-aanvalspact. Het geleverde bewijsmateriaal – clementieverklaringen en enkele (discutabele) e-mails – is volgens [Onderneming D] onvoldoende om te concluderen dat [Onderneming D] betrokken was bij het niet-aanvalspact. Ter zitting bij het College heeft [Onderneming D] haar betrokkenheid bij bilaterale contacten met [Onderneming A] en [Onderneming G] erkend. Zij betwist echter dat deze contacten als onderdeel moeten worden beschouwd van een niet-aanvalspact. Zoals ook blijkt uit de clementieverklaring van [Onderneming A] viel afnemer [Afnemer A] buiten het niet-aanvalspact; de contacten tussen [Onderneming D] en [Onderneming G] over deze afnemer kunnen dan ook niet worden beschouwd als uiting van het pact. De contacten tussen [Onderneming A] en [Onderneming D] staan eveneens op zichzelf en gaan enkel over te offreren prijzen aan afnemers. Op basis van dit enkele contact in 2006 kan deelname van [Onderneming D] aan een niet-aanvalspact, dat volgens ACM van 2001 tot 2007 zou hebben plaatsgevonden, niet worden bewezen. 6.1.4 Ook de clementieverklaringen vormen volgens [Onderneming D] onvoldoende bewijs om de betrokkenheid van [Onderneming D] vast te stellen. [Onderneming A] spreekt als enige over een expliciet niet-aanvalspact, terwijl uit de verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] blijkt dat er louter sprake was van (niet verboden) unilaterale afstemming. De verklaringen verschillen voorts omtrent de periode waarover is verklaard. De verklaring van [Onderneming C] lijkt vooral een uiteenzetting te zijn van het Duitse quotumkartel, dat volgens [Onderneming A] geen onderdeel vormde van het niet-aanvalspact. Nu slechts één clementieverzoeker ( [Onderneming A] ) heeft verklaard over een afspraak ten aanzien van een niet-aanvalspact, had de rechtbank volgens [Onderneming D] niet mogen oordelen dat alle clementieverklaringen ten aanzien van het niet-aanvalspact overeenstemmen. [Onderneming D] benadrukt dat de clementieverzoekers er baat bij hebben om een zo breed mogelijk kartel aan te kaarten en alle bewijsmiddelen ook op een dergelijke wijze uit te leggen. Dit geldt volgens [Onderneming D] eens te meer voor [Onderneming A] , nu haar verzoek pas op het laatste moment is ingediend en geen sterk bewijs bevat. De geloofwaardigheid van dat verzoek komt daarmee in het geding. [Onderneming D] wijst hierbij nog op de Europese en Nederlandse jurisprudentie waaruit blijkt dat er geen reden is om meer waarde te hechten aan clementieverklaringen dan aan verklaringen van andere ondernemingen, en dat met clementieverklaringen een bepaalde voorzichtigheid moet worden betracht. 6.1.5 Het document “Marktinfo Duitsland”, ten slotte, heeft volgens [Onderneming D] weinig tot geen bewijskracht. Dit document is ongedateerd, wordt door [Onderneming A] genuanceerd in haar clementieverklaring, zegt niets over een niet-aanvalspact, en levert ook geen bewijs van betrokkenheid daarbij van [Onderneming D] . 6.1.6 De rechtbank en ACM baseren zich volgens [Onderneming D] slechts op stukken en verklaringen die belastend zijn voor de vermeende overtreders. ACM is daarbij voorbijgegaan aan ontlastend bewijs, aldus [Onderneming D] . Ten eerste heeft [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) in zijn verklaring van 24 april 2009 verklaard dat er geen mutual understanding bestond in Nederland. ACM tracht deze haar onwelgevallige uitspraak te ontdoen van zijn waarde door te stellen dat [Persoon A1] meer te verliezen zou hebben dan de huidige directeur van [Onderneming A] . Dit grenst volgens [Onderneming D] aan willekeur. Ten tweede blijkt uit het gehele dossier dat de understanding vaak werd geschonden. Uit de verklaring van [Persoon B1] van 13 maart 2008 blijkt dat [Onderneming D] actief op de markt concurreerde, wat aantoont dat [Onderneming D] niet betrokken is en kan zijn geweest bij het niet-aanvalspact. Ten derde baseert ACM zich op meerdere speculatieve aannames. ACM gaat voorbij aan het feit dat [Onderneming D] niet is beboet voor deelname aan het Duitse kartel, terwijl zij wel op die markt actief was; waarom zou [Onderneming D] dan wel aan een Nederlands kartel deelnemen? De door [Onderneming D] gekozen strategie kan eveneens door unilateraal gedrag worden verklaard; dit is verder niet door ACM onderzocht. Anders dan de rechtbank heeft overwogen kan bilaterale afstemming zeer wel rationeel zijn zonder dat er sprake is van een breder kartel. Standpunt ACM 6.2.1 Met betrekking tot het bewijs voor het niet-aanvalspact stelt ACM voorop dat deze gedraging onderdeel vormt van een enkele voortdurende overtreding, en dat – nu de ondernemingen in het kader van deze gedraging veelal bilateraal, telefonisch, contact met elkaar hadden – het aantal bewijsmiddelen logischerwijze beperkt is. De bewijsmiddelen die zijn aangetroffen zijn echter zodanig onderling consistent dat zij in hun totaliteit het bestaan van het niet-aanvalspact bewijzen. Volgens ACM zijn de clementieverzoeken consistent en eenduidig. Anders dan [Onderneming D] betoogt hebben alle vier de clementieverzoekers verklaard dat er in deze markt, waarop (stilzwijgende of expliciete) collusie voor de hand lag, werd overgegaan tot expliciete collusie. Dat [Onderneming A] als enige de term ‘niet-aanvalspact’ in de mond heeft genomen, maakt volgens ACM niet dat de andere clementieverklaringen hier diametraal tegenover zouden staan. De kernelementen waarover de vier clementieverzoekers verklaren stemmen overeen, zo betoogt ACM. 6.2.2 Dat er verschillen bestaan tussen de clementieverklaringen is volgens ACM niet meer dan logisch, nu zij afkomstig zijn van vier verschillende ondernemingen. Belangrijk is dat de vier clementieverzoeken overeenstemmen op een aantal essentiële elementen. Alle vier de verzoeken bevestigen dat er in de periode 2000-2007 een expliciet niet-aanvalspact was. Voorts wijzen alle vier de verzoeken eenzelfde groep meelproducenten aan, namelijk zichzelf en in ieder geval [Onderneming D] en [Onderneming G] , waarbij [Onderneming B] , [Onderneming C] en [Onderneming A] ook [Ondernemingn E1] en [Onderneming H] aanduiden als deelnemers. Dat [Onderneming B] nog andere ondernemingen aanwijst doet daar volgens ACM niet aan af. 6.2.3 Ook het document “Marktinfo Duitsland” vormt volgens ACM bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact. Uit dit document volgt dat [Onderneming A] met zowel [Onderneming B] als [Onderneming C] afstemde wat hun marktgedrag jegens bepaalde met naam genoemde afnemers zou moeten zijn. ACM heeft nooit gesteld dat dit document alléén het niet-aanvalspact kan bewijzen: het moet worden gelezen in samenhang met de overige bewijsmiddelen. Ook het bewijs voor de vijf bilaterale contacten toont aan dat werd overlegd over de prijzen die ieder van de betrokken meelproducenten zou opnemen in de offertes aan afnemers, precies zoals dat werd beschreven in de verklaringen van de clementieverzoekers. 6.2.4 De afwezigheid van een schriftelijk stuk waaruit het niet-aanvalspact blijkt, doet volgens ACM niets af aan de bewijswaarde van de wel aanwezige bewijsmiddelen. Ook het gegeven dat ACM geen bewijs heeft gevonden van een overkoepelende afspraak of bijeenkomst doet volgens haar niet af aan het bewijs dat het bestaan van een niet-aanvalspact aantoont. Voorts heeft ACM – anders dan [Onderneming D] betoogt – geen wisselende duur van de deelname aan het niet-aanvalspact per deelnemer vastgesteld, nu zij de duur van het pact in het geheel niet heeft vastgesteld. Zij heeft, zoals is vereist op grond van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU, de duur van de deelname van iedere onderneming aan de enkele voortdurende overtreding vastgesteld. Dat die duur per onderneming verschilt is niet ongebruikelijk en vormt geen indicatie dat de overtreding niet zou hebben bestaan, zo betoogt ACM. 6.2.5 Ten aanzien van het beweerde klantverloop betoogt ACM dat [Onderneming D] in het geheel niet heeft aangetoond dat het klantverloop bij haar afwijkt van het verloop binnen de gehele meelmarkt. Had zij dat wel had gedaan, dan is die omstandigheid op zichzelf echter onvoldoende bewijs voor de afwezigheid van een niet-aanvalspact. Het is immers allerminst uitgesloten dat het klantverloop bij afwezigheid van het niet-aanvalspact nog groter zou zijn geweest. Het rapport van Lexonomics helpt [Onderneming D] evenmin, nu Lexonomics überhaupt niet heeft onderzocht of er een marktbreed niet-aanvalspact bestond. Verder vallen er volgens ACM enkele kritische (methodologische) kanttekeningen te plaatsen bij dit rapport. 6.2.6 [Onderneming D] verwijst naar de door de rechtbank inzake [Onderneming H] en [Ondernemingn E1] gehanteerde bewijsmaatstaf inzake clementieverklaringen. Volgens ACM heeft de rechtbank in deze zaken een onjuiste bewijsmaatstaf aangelegd door te vereisen dat meerdere (onderling overeenstemmende) clementieverklaringen moeten worden gestaafd door ‘andere bewijzen’ (niet zijnde clementieverklaringen), indien die verklaringen worden betwist. De rechtbank miskent hiermee het beginsel van vrije bewijslevering. Ook miskent zij dat het enige relevante criterium voor de beoordeling van vrij aangevoerde bewijsmiddelen de geloofwaardigheid ervan is. ACM is zich bewust dat enige waakzaamheid geboden is bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs, maar dat betekent niet dat de clementieverklaringen als ongeloofwaardig moeten worden beschouwd. Het enkele feit dat een onderneming om clementie verzoekt, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan om het bewijs te verdraaien. Hierbij geldt in deze zaak volgens ACM dat de betrouwbaarheid van de clementieverklaringen wordt versterkt door het feit dat er niet één, maar meerdere onafhankelijke clementieverzoekers zijn. Ook heeft de rechtbank met de door haar aangelegde maatstaf een onjuiste uitleg gegeven aan de door haar aangehaalde Europese jurisprudentie. 6.2.7 Met betrekking tot het bewijs ten aanzien van [Onderneming D] deelname betoogt ACM dat niet ieder bewijsmiddel op zichzelf sluitend bewijs hoeft te vormen van het niet-aanvalspact. Zoals blijkt uit de jurisprudentie van het Gerecht dient de verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, het bestaan van de inbreuk aan te tonen. [Onderneming D] deelname aan het niet-aanvalspact blijkt uit de verklaringen van de vier clementieverzoekers, waarin zij steeds expliciet wordt genoemd als deelnemer. Voorts blijkt haar deelname uit diverse bilaterale contacten met [Onderneming G] en [Onderneming A] , waarin zij uitvoering gaven aan het niet-aanvalspact. [Onderneming D] was bovendien op de hoogte van het feit dat [Onderneming A] en [Onderneming G] hun contacten met grote klanten afstemden. Tot slot blijkt de betrokkenheid van [Onderneming D] uit een interne fax van [Onderneming D] van 7 januari 2003 en aantekeningen van [Onderneming D] van 25 augustus
4. Van “cherry picking” uit de clementieverklaringen is volgens ACM geen sprake; zij dragen simpelweg bij aan het bewijs dat er een expliciet niet-aanvalspact gold en dat [Onderneming D] daaraan meedeed. Met betrekking tot de verklaring van [Persoon A1] van 24 april 2009 betoogt ACM dat [Persoon A1] inderdaad heeft verklaard dat er geen “mutual understanding” was, maar hij heeft zich niet uitgelaten over het bestaan van een niet-aanvalspact. 6.2.8 De prijsafspraken over [Afnemer A] zijn volgens ACM evidente uitingen van het niet-aanvalspact. [Onderneming D] en [Onderneming G] bewerkstelligden met deze afspraken immers dat zij elkaars positie bij [Afnemer A] niet ondermijnden. Dit bilaterale contact hoeft niet – anders dan [Onderneming D] betoogt – op zichzelf sluitend bewijs te vormen van het niet-aanvalspact. De vier clementieverklaringen en de voorbeelden van bilaterale afstemming, die overeenstemmen met hetgeen de clementieverzoekers verklaarden, bewijzen in hun totaliteit bezien de deelname van [Onderneming D] aan het niet-aanvalspact. Daarbij is voorts van belang dat ACM bewijs heeft aangeleverd van bilaterale contacten tussen [Onderneming A] en [Onderneming D] over maar liefst zeven afnemers. 6.2.9 Het door [Onderneming D] aangevoerde tegenbewijs is wel degelijk in de beoordeling betrokken, zo betoogt ACM. De verklaring van [Persoon A1] is – zoals reeds eerder toegelicht – niet ontlastend, nu hem een vraag werd gesteld over een “mutual understanding” en niet over het niet-aanvalspact. Uit zijn verklaring blijkt voorts dat [Persoon A1] terughoudend was in zijn verklaring ten aanzien van wat er met concurrenten met besproken. Dit is niet onlogisch, nu hij meer te verliezen had bij een uitgebreide verklaring dan zijn opvolger ( [Persoon A2] ), die een belang had om schoon schip te maken. De verklaring van [Persoon B1] is evenmin ontlastend voor [Onderneming D] , nu de passage waar [Onderneming D] op wijst betrekking had op de positie van [Onderneming D] op de Duitse, en niet op de Nederlandse meelmarkt. Uit de verklaring blijkt evenmin dat [Onderneming D] destijds actief op de markt concurreerde. Van speculatieve aannames is volgens ACM geen sprake. Dat unilateraal gedrag ook mogelijk was op de markt, maakt het bewijs voor collusie niet zonder bewijswaarde. De overweging van de rechtbank omtrent de rationaliteit van bilaterale afstemming ten opzichte van het niet-aanvalspact, ten slotte, ligt niet ten grondslag aan het oordeel van de rechtbank dat [Onderneming D] heeft deelgenomen aan het niet-aanvalspact. Beoordeling door het College 6.3.1 Alvorens in te gaan op de verschillende argumenten van [Onderneming D] overweegt het College dat – anders dan ACM in haar verweerschrift betoogt – in de onderhavige zaak niet gesproken kan worden van vier afzonderlijke clementieverklaringen. Ten tijde van het door [Onderneming C] ingediende clementieverzoek was [Onderneming F 2] voor 100% dochter van [Onderneming C] . De namens [Onderneming F 2] afgelegde verklaringen dienen daarom als onderdeel van de clementieverklaring van [Onderneming C] te worden beschouwd. In haar besluiten heeft ACM [Onderneming F 2] ook niet aangeduid als een afzonderlijke clementieverzoeker. 6.3.2 Ten aanzien van het bewijs voor het bestaan van het niet-aanvalspact overweegt het College als volgt. [Onderneming B] verklaart in haar clementieverklaring van 13 maart 2008 dat meelproducenten in de Benelux en Duitsland vanaf ongeveer 2002 een ‘understanding’ ontwikkelden dat grote klanten van andere meelproducenten ongemoeid gelaten moesten worden. Hieromtrent verklaart [Onderneming B] onder andere: “Between the years 2001/03 and 2007 [Onderneming B] and other German millers had regular exchanges with [Onderneming A] and Belgian competitors regarding the prices charged and volumes delivered to specific customers in the Netherlands. Many of these contacts were by phone, sometimes they were established in bilateral or multilateral meetings.” 6.3.3 In zijn verklaring van 13 maart 2008 verklaart [Persoon B2] ( [Onderneming B] ) over de totstandkoming van de ‘understanding’. Uit zijn verklaring volgt dat de gesprekken in de beginperiode – welke eerst werden gevoerd met [Onderneming A] – voornamelijk betrekking hadden op de structuur van de markt. Deze gesprekken werden ingegeven door het impliciete besef dat een actief concurrerende opstelling een (onwenselijke) reactie van de ander zou uitlokken: “FS: (…) You didn’t have to discuss it. It’s two big players in the market and it seems to be more intelligent not to be aggressive in the marketplace of your neighbour. NMa: Was this also specifically discussed? FS: It was not discussed, it was a basic understanding if you wish. Maybe there was a sentence here and there covering that issue, but it was not that we went into a room, sat down, had a coffee, did some small talk and then said ok, the common understanding is such, you don’t touch our clients, I don’t touch yours. That was not how it went at that time. It was just getting to know each other.” 6.3.4 Deze “basic understanding” of “common understanding”, zo beschrijft [Persoon B2] , vloeide voort uit de marktomstandigheden en was niet zozeer ontwikkeld in de gesprekken met concurrenten. De betrokken ondernemingen onderkenden dat het onwenselijk was om actief klanten van een concurrent te benaderen met scherpe prijzen, omdat dit margeverlies zou veroorzaken voor beide partijen zonder dat dit zou leiden tot grote volumeverschuivingen. Begrip van deze dynamiek “was an entry card when you first met. Everybody had the same opinion because it was so obvious.” 6.3.5 Anders dan [Onderneming D] betoogt, blijkt uit de hiervoor weergegeven citaten niet dat [Persoon B2] enkel verklaart over impliciete collusie. Uit zijn verklaring blijkt dat de grondgedachte achter de ‘understanding’ voortvloeide uit de marktomstandigheden. Uit deze verklaring blijkt echter eveneens dat reeds vanaf het begin van de contacten met concurrenten expliciet werd gesproken over klanten. Zo maakt [Persoon B2] in dezelfde verklaring duidelijk dat van begin af aan met concurrenten gesproken werd over volumes en prijzen, welke gesprekken in de loop van de tijd steeds specifieker werden: “Of course we had discussions with our competitors about prices. This is what I explained to you all the time here. (…) …talking with your competitors about prices and volumes, that started 2001, 2003 and then went until recently. (…) I mean prices and volumes of the flour.” Schmidt bevestigt in deze verklaring voorts dat de gesprekken niet louter zagen op prijzen en volumes in algemene zin, maar tevens betrekking hadden op specifieke klanten: “NMa: Did the talks with competitors on prices and volumes start around 2001? FS: Yes, but they were not so explicit and they were not so focused on clients and volumes as they were at a later stage in time.” 6.3.6 De ‘understanding’ was bedoeld om te verzekeren dat de marktverhoudingen – uitgedrukt in volume – gelijk bleven tussen de meelproducenten, aldus [Persoon B2] in zijn verklaring van 19 februari 2009: “NMa: (…) Can you provide further explanation of “(i) major customers of other millers should be left untouched”? [Persoon B2] : Everybody had its market share, a certain volume, that was the status quo. There are not so many big customers. So you better leave it as it is. All major customers that one had should not be delivered by the other milling companies. Otherwise there is a risk that you bring down the margin. You leave it as it is. It is not logical to switch customers, than you loose margin.” 6.3.7 Ook uit de verklaringen van [Persoon B3] ( [Onderneming B] ) blijkt dat de ‘understanding’ bedoeld was om stabiliteit qua marktverhoudingen te realiseren. In zijn verklaring van 13 maart 2008 geeft [Persoon B3] aan dat hij in één van de eerste gesprekken met [Persoon A1] ( [Onderneming A] ) omstreeks 2001 voorstelde om het volume van [Onderneming B] in Nederland niet langer uit te breiden: “I suggested that freezing the volume sold by [Onderneming B] in the Netherlands would be a stabilization aspect for the Netherlands market. (…) …it would calm down the competitive situation in the Netherlands. (…) He [ [Persoon A1] ] agreed that this is calming down the situation in the Netherlands.” In de visie van [Persoon B3] ging het niet zozeer om specifieke klanten, maar om het te leveren volume: “HA: No, I must say, I don’t mind whether I deliver to…the general understanding is slightly different. I don’t mind whether I deliver my 100.000 tons, let’s say that would be my existing volume in the German market, whether I deliver it to the client 1 or
5. So my idea is to deliver 100.000 tons.” 6.3.8 In een verklaring van 27 februari 2009 legt [Persoon B2] uit hoe [Onderneming B] handelde indien een klant van een andere meelproducent contact met haar opnam voor een offerte: “You ask me what [Onderneming B] did if a customer, which was not a customer of [Onderneming B] , would ask an offer from [Onderneming B] . We would make him an offer with a normal economic calculation. You would know then, that your price of the offer was higher than the other supplier. Everybody had more or less the same cost price of the flour. Furthermore at that time it is not excluded that we would contact the other supplier who delivered to that customer about the offer.” 6.3.9 [Onderneming C] verklaart in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008 dat de deelnemende ondernemingen “...had contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning prices and market shares as well as quotas.” Zij beschrijft multilaterale en bilaterale gesprekken ten aanzien van prijzen en quota’s voor de Nederlandse markt. Deze gesprekken vonden plaats in het najaar, en waren volgens [Onderneming C] bedoeld om leveringsquota’s en prijzen voor het komende seizoen te bepalen. De bilaterale gesprekken vonden met name plaats voorafgaand aan onderhandelingen met grote klanten. 6.3.10 [Persoon C1] ( [Onderneming C] ) verklaart als volgt over de ‘understanding’: “De understanding houdt in dat er een quotumkartel bestaat. (…) Het principe was dat iedereen zijn klanten behield. Dat was in het begin omstreeks 2002 zo bepaald. (…) Tegenover de klanten aan wie men op basis van de status-quo niet mocht leveren, stelde men zich passief op. Wanneer deze klanten een aanvraag deden, werd hun meegedeeld dat men geen capaciteit had of er werd een hogere prijs genoemd. Dit was mogelijk omdat men de prijs van de vooraf bepaalde leveranciers uit de besprekingen kende.” 6.3.11 Namens haar dochter [Onderneming F 2] verklaart [Onderneming C] in haar clementieverklaring van 29 oktober 2008: [Onderneming F 2] confirmed that in the Netherlands there was a kind of ‘mutual understanding’ or ‘culture’, if you like, of discussions amongst mills. (…) The discussions normally took the form of calls, in which the mills endeavoured to retain the status quo, essentially the understanding was ‘not to rock the boat’.” 6.3.12 [Persoon F1] ( [Onderneming F 2] ) licht deze ‘mutual understanding’ als volgt toe: “NMa: (…) Wat is uw wetenschap over de “mutual understanding”? [Persoon F1] : Ik heb hier wetenschap over uit eigen ervaring. Er werd met andere meelfabrikanten contact opgenomen over prijzen bij klanten. Om een bepaalde status quo met betrekking tot klanten te handhaven, om elkaar niet te verstoren. (…) Je had contacten over prijzen, soms heel precies soms wat vager. Als het specifiek was dan zorgde bijvoorbeeld de andere meelfabrikant dat hij hoger ging zitten. Maar de prijzen lagen niet veel hoger dan marktconform, want dat kon je niet maken richting de afnemers. De prijzen waren toch afhankelijk van de tarweprijzen.” 6.3.13 [Onderneming A] , ten slotte, verklaart in haar clementieverklaring van 17 april 2009: “