ECLI:NL:CBB:2017:252

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/974 5101 Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2017 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: J.A. Rietveld), en de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. M.A.G. van Leeuwen). Procesverloop Bij besluit van 26 februari 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de bedrijfstoeslag van appellante voor het jaar 2011 op grond van de Regeling GLB-inkomenssteun 2006 (de Regeling) opnieuw vastgesteld. Bij besluit van 9 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen door appellante gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2016. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voor appellante is tevens verschenen [naam 1] . Overwegingen 1. Het College stelt voorop dat het primaire besluit is genomen na 1 januari 2015. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 16 maart 2017 ECLI:NL:CBB:2017:90) blijft de Regeling van toepassing ten aanzien van aanvragen die op grond van die regeling zijn ingediend vóór 1 januari 2015. Uit dit oordeel volgt dat verweerder het primaire besluit en het bestreden besluit terecht heeft genomen met toepassing van de Regeling. 2. Appellante heeft met haar op 16 april 2011 ingediende Gecombineerde Opgave 2011 uitbetaling van haar toeslagrechten aangevraagd en hiervoor 34 percelen met een totale oppervlakte van 147,69 ha opgegeven. Meer in het bijzonder heeft zij perceel 12 opgegeven met een oppervlakte van 0,24 ha, perceel 33 met een oppervlakte van 7,11 ha, perceel 35 met een oppervlakte van 33,00 ha en perceel 50 met een oppervlakte van 11,37 ha. Bij besluit van 30 december 2011 heeft verweerder op de aanvraag beslist en appellantes bedrijfstoeslag vastgesteld op € 95.541,32, waarbij verweerder de door appellante opgegeven oppervlaktes heeft goedgekeurd. 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidiabele oppervlakte van de door appellante voor bedrijfstoeslag opgegeven percelen met nummers 12, 33, 35 en 50 kleiner vastgesteld. Dit leidt tot een herberekening en gewijzigde vaststelling van de bedrijfstoeslag op € 84.579,82 na aftrek in verband met de afgekeurde oppervlakte van € 4.015,21 en een korting van twee maal dit bedrag van € 8.030,40. Bij het bestreden besluit heeft verweerder appellantes bedrijfstoeslag naar aanleiding van het bezwaar iets hoger vastgesteld op € 84.638,75 en voor het overige het primaire besluit gehandhaafd. De oppervlaktes van de percelen 12, 33, 35 en 50 heeft verweerder vastgesteld op respectievelijk 0,00 ha, 6,31 ha, 27,75 ha en 9,80 ha. 4.1 Appellante heeft gesteld dat het bestreden besluit geen stand kan houden omdat dit meer dan drie jaar na het eerste besluit op de aanvraag om bedrijfstoeslag voor 2011 is genomen en, voorts, dat het bestreden besluit strijdig is met het vereiste van de redelijke termijn, zoals dit volgt uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Appellante heeft hierbij verwezen naar een uitspraak van het College van 12 december 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:332). 4.2 Dienaangaande overweegt het College als volgt. Met de eerste grond doet appellante een beroep op verjaring van het recht om tot terugvorderen over te gaan. Met verweerder is het College van oordeel dat deze grond niet kan slagen. Nu de hier toepasselijke Verordening (EG) nr. 1122/2009 van de Commissie van 30 november 2009 tot vaststelling van bepalingen ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 73/2009 van de Raad wat betreft de randvoorwaarden, de modulatie en het geïntegreerd beheers- en controlesysteem in het kader van de bij die verordening ingestelde regelingen inzake rechtstreekse steunverlening aan landbouwers en ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad wat betreft de randvoorwaarden in het kader van de steunregeling voor de wijnsector (Verordening (EG) nr. 1122/2009) niet een, hier relevante, bepaling over verjaring bevat en ook andere, hier van belang zijnde, sectoriële verordeningen niet een zodanige bepaling kennen, is het College - in lijn met zijn uitspraak van 11 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:50) - van oordeel dat hier Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen van toepassing is. Uit artikel 3 van laatstgenoemde verordening volgt dat er een verjaringstermijn van vier jaren geldt vanaf de datum waarop de in artikel 1, eerste lid, van die verordening bedoelde onregelmatigheid is begaan. Het College heeft geen aanwijzingen voor het oordeel dat de hier aan de orde zijnde onregelmatigheid moet worden aangemerkt als een voortgezette onregelmatigheid, zodat het College ervan uitgaat dat sprake is van een eenmalige onregelmatigheid. De verjaringstermijn bij een eenmalige onregelmatigheid in de situatie zoals hier aan de orde, waarin de schending van het Unierecht is ontdekt na het ontstaan van het nadeel, begint te lopen vanaf het begaan van de onregelmatigheid. Dit wil zeggen vanaf het ogenblik waarop zowel het handelen of nalaten van een marktdeelnemer dat het Unierecht schendt, als de benadeling van de begroting van de Unie zich heeft voorgedaan (zie het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) Firma Ernst Kollmer Fleischimport und -export, C-59/14, ECLI:EU:C:2015:660, punt 20). Aangezien tussen de Gecombineerde Opgave van appellante van 16 april 2011 en het primaire besluit minder dan vier jaar gelegen is, is van verjaring van het recht op terugvordering geen sprake (zie de uitspraak van het College van 16 maart 2017, hiervoor aangehaald). 4.3 Het beroep van appellante op overschrijding van de redelijke termijn slaagt. Zoals ter zitting van het College is besproken ziet de uitspraak waarnaar appellante verwijst op de termijn die redelijk wordt geacht voor de behandeling van een hoger beroep ter zake van een boetebesluit. In de hier aan de orde zijnde zaken gaat het niet om boetebesluiten. Wel stelt het College vast dat de redelijke termijn, zoals die volgt uit artikel 6 van het EVRM, in deze zaak op 3 april 2015 (met de ontvangst van het bezwaarschrift) is aangevangen en op de datum van deze uitspraak is verstreken. Het gaat hier immers om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. Gelet op vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014, ECLI: NL:RVS:2014:188) geldt in dat geval als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit, behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Het bezwaarschrift van appellante is door verweerder ontvangen op 3 april 2015. Het College stelt vast dat ten tijde van deze uitspraak op 22 juni 2017 de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met iets meer dan elf weken is overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Uitgaande van een tarief van € 500,-- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, brengt dit mee dat appellante recht heeft op € 500,-- schadevergoeding. Het College stelt tevens vast dat de overschrijding volledig is toe te rekenen aan het bestuursorgaan, aangezien de bezwaarfase in totaal acht maanden en zes dagen heeft geduurd en daarmee de redelijke duur van zes maanden met twee maanden en zes dagen heeft overschreden, terwijl de behandeling van het beroep minder dan anderhalf jaar heeft geduurd. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) (zie genoemd arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, r.o. 3.12) verweerder veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,-- aan appellante. 5.1 Appellante heeft voorts betoogd dat, omdat Verordening 1122/2009 niet voorziet in een afwijkende berekening ofwel matiging van de korting als gevolg van het tijdsverloop, verweerder bevoegd is om te besluiten tot een afwijkende berekening of matiging wegens tijdsverloop. 5.2 Dit betoog vindt naar het oordeel van het College geen grondslag in het recht en faalt om die reden. Appellante miskent immers dat artikel 58 van Verordening 1122/2009 dwingend voorschrijft dat, indien voor een gewasgroep de oppervlakte die is aangegeven groter is dan de geconstateerde oppervlakte, de steun wordt berekend op basis van de geconstateerde oppervlakte en bij een verschil van meer dan 3 % van de geconstateerde oppervlakte of meer dan twee hectare een korting wordt toegepast van tweemaal het vastgestelde verschil. Anders dan appellante stelt biedt dit artikel verweerder dus geen ruimte voor de door appellante gewenste uitzonderingen. 6.1 Appellante stelt verder dat het door haar opgegeven perceel 12 weliswaar onjuist is ingetekend, maar dat zij het oneens is met de volledige afkeuring van de oppervlakte hiervan. Zij stelt dat de ligging van het perceel - naast het erf, met een groot oppervlakte aan verharding - maakt dat het perceel drassiger is dan de andere percelen en om die reden anders toont op de luchtfoto. Bij de landbouwactiviteiten vindt er daarom gemakkelijker insporing plaats. Het gaat echter om landbouwgrond, die overwegend voor landbouwactiviteiten wordt gebruikt, omdat het evenals perceel 11 wordt begraasd door zwakke of zieke dieren en wordt gemaaid. Op grond van artikel 34, tweede lid, van Verordening 73/2009 is de oppervlakte van dit perceel dan ook subsidiabel volgens appellante. 6.2 Verweerder stelt dat de oppervlakte van perceel 12 terecht volledig is afgekeurd. Volgens verweerder is geen sprake van landbouwgrond omdat het perceel in gebruik is als opslag. De luchtfoto’s tonen witte vlekken. Er staan stapels materialen en er is sprake van verrommeling. Ook zijn er veel rijsporen te zien die dat gebruik lijken te bevestigen en is het gebruik bovendien structureel van aard gelet op de luchtfoto’s van 2010 en 2012. Ook als er al sprake zou zijn van landbouwgrond, dan nog zou die grond niet overwegend voor de landbouw worden gebruikt. Gezien de structurele situatie op de luchtfoto’s moet aangenomen worden dat deze situatie meer dan 90 dagen per jaar duurt (artikel 21b van de Regeling). 6.3 Het College overweegt als volgt. Ingevolge artikel 34, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 73/2009 van de Raad van 19 januari 2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften voor regelingen inzake rechtstreekse steunverlening aan landbouwers in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en tot vaststelling van bepaalde steunregelingen voor landbouwers (Verordening 73/2009), zoals die bepaling luidde ten tijde hier van belang, wordt de steun in het kader van de bedrijfstoeslagregeling aan landbouwers toegekend na activering van een toeslagrecht per subsidiabele hectare. Elk geactiveerd toeslagrecht geeft recht op betaling van het in het kader van dat toeslagrecht vastgestelde bedrag. Het tweede lid, aanhef en onder a, bepaalde dat, voor zover hier van belang, onder ‚subsidiabele hectare’ wordt verstaan om het even welke landbouwgrond van het bedrijf, die wordt gebruikt voor een landbouwactiviteit of die, indien de grond ook voor niet-landbouwactiviteiten wordt gebruikt, overwegend voor landbouwactiviteiten wordt gebruikt. Artikel 2 van die verordening verstond onder: “(…)

1. b)‚bedrijf’: het geheel van de productie-eenheden dat door de landbouwer wordt beheerd en zich bevindt op het grondgebied van eenzelfde lidstaat;
2. c)‚landbouwactiviteit’: landbouwproducten produceren, fokken of telen tot en met het oogsten, het melken, het fokken en het houden van dieren voor landbouwdoeleinden of de grond in goede landbouw‑ en milieuconditie als vastgesteld op grond van artikel 6 houden; (…)
3. h)‚landbouwgrond’: om het even welke grond die wordt gebruikt als bouwland, blijvend grasland of voor de teelt van blijvende gewassen.(…)” Artikel 2, aanhef en onder a, van Verordening (EG) nr. 1120/2009 van de Commissie van 29 oktober 2009 houdende bepalingen voor de uitvoering van de bedrijfstoeslagregeling waarin is voorzien bij titel III van Verordening (EG) nr. 73/2009 van de Raad tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften inzake rechtstreekse steunverlening in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en tot vaststelling van bepaalde steunregelingen voor landbouwers (Verordening 1120/2009) verstond onder bouwland, voor zover hier relevant, als voor de teelt van gewassen gebruikte grond. 6.4 De oppervlakte moet derhalve, om subsidiabel te zijn, landbouwgrond zijn, deel uitmaken van het bedrijf van de landbouwer en worden gebruikt voor landbouwdoeleinden of bij gelijktijdig ander gebruik overwegend worden gebruikt voor dergelijke doeleinden (zie het arrest van het Hof, 2 juli 2015, Demmer, C-684/13, ECLI:EU:C:2015:439, p. 54). 6.5 Op basis van de luchtfoto’s van 2010, 2011 en 2012 stelt het College vast dat het door appellante ingetekende perceel 12 deel uit maakt van een groter perceel. Niet in geschil is dat zowel een gedeelte van het ingetekende gedeelte van perceel 12 als een gedeelte van het grotere perceel door appellante worden gebruikt als opslagruimte. Appellante heeft ook erkend dat zij dat gedeelte van perceel 12 om die reden ten onrechte heeft ingetekend. Op het overblijvende gedeelte van het door appellante ingetekende perceel 12 zijn, zo stelt het College met verweerder op basis van de luchtfoto’s vast, vooral rijsporen te zien. In dat licht bezien heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het ingetekende perceel 12 in gebruik is als opslagruimte en om die reden niet als landbouwgrond kan worden aangemerkt. Dat dit perceel evenals perceel 11 wordt begraasd door zwakke of zieke dieren en wordt gemaaid, heeft appellante niet aannemelijk gemaakt, terwijl op basis van de luchtfoto’s bovendien moet worden vastgesteld dat op het gehele perceel geen zichtbare afscheiding aanwezig is tussen het gedeelte waar wel en het gedeelte waar geen opslag plaatsvindt en het aldus niet voor de hand ligt dat er dieren op dat gehele perceel lopen. Dat op de luchtfoto’s van omliggende percelen eveneens rijsporen en witte vlekken zijn te zien, doet aan het voorgaande niet af, reeds omdat die percelen niet - ook niet gedeeltelijk - voor opslagdoeleinden werden gebruikt. Het betoog van appellante slaagt derhalve niet. 7.1 Ten aanzien van de percelen 33, 35 en 50 stelt appellante dat verweerder de grenzen ervan onjuist heeft vastgesteld. De perceelgrenzen hiervan zijn overgenomen van de AAN-laag, zoals deze door een medewerker van verweerder zijn ingetekend. Op de foto’s van 2011 zijn volgens verweerder ruigtes en heiningen zichtbaar. De medewerker van verweerder heeft daarom een kennelijke fout gemaakt. De gemachtigde van appellante kon in 2011 de grenzen van percelen in natuurgebieden niet wijzigen omdat het aanvraagprogramma dan vast liep. De gemachtigde heeft dit destijds ook kenbaar gemaakt aan verweerder. Omdat het niet relevant was voor appellante, zijn de percelen ongewijzigd opgegeven. Verweerder dient de fout te erkennen en op grond van artikel 21 van Verordening 1122/2009 te herstellen. Daarnaast stelt appellante dat het hier percelen met natuurlijk grasland betreft. De ruigte kan begraasd worden door dieren en voldoet daarmee aan de definitie van natuurlijk grasland. Appellante verwijst in dit kader naar de door haar overgelegde foto’s. Tevens stelt zij dat het er, gelet op artikel 34, vierde lid, bijlage 2 van Verordening 1122/2009, om gaat of er op de percelen soortgelijke landbouwactiviteiten te beoefenen zijn als op soortgelijke percelen in de omgeving. Dit is hier het geval. Dat er bomen aanwezig zijn en delen van de percelen in een bepaalde periode van het jaar ruig zijn, kan dan ook geen reden zijn om deze oppervlaktes niet aan te merken als landbouwgrond. De afgekeurde hoek van perceel 50 was evenzeer subsidiabel. De afwijkende kleur op de luchtfoto van deze oppervlakte wordt veroorzaakt doordat dit lager ligt dan het omringende land. 7.2 Het College stelt voorop dat, zoals verweerder terecht heeft gesteld, het in de eerste plaats tot de verantwoordelijkheid van de aanvrager behoort om bij het doen van de Gecombineerde Opgave de percelen juist in te tekenen. Appellante is als aanvrager gehouden op grond van artikel 12, vierde lid, van Verordening 1122/2009 om de voorgedrukte informatie in de Gecombineerde Opgave te corrigeren als zich wijzigingen hebben voorgedaan of als bepaalde informatie onjuist is. Indien appellante - zoals zij stelt - moeite had om percelen in te tekenen diende zij dit tijdig aan verweerder kenbaar te maken. Dat haar gemachtigde of vennoten dit in het kader van haar aanvraag hebben gedaan is echter niet gebleken. 7.3 Voor zover appellante met haar beroep mede een verzoek tot wijziging van haar Gecombineerde Opgave voor het jaar 2011 beoogt, overweegt het College onder verwijzing naar zijn uitspraak van 24 april 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA0930) als volgt. Niet in geschil is dat appellante de percelen heeft opgegeven inclusief niet-subsidiabele elementen zoals ruigtes, bos en een kreek. Een verzoek van appellante tot wijziging van de aangevraagde en goedgekeurde oppervlakte van dit perceel is pas in bezwaar en daarmee ruimschoots na sluiting van de aanvraagperiode ontvangen. Van een kennelijke fout op grond waarvan verweerder appellante de mogelijkheid had moeten bieden haar aanvraag ook na die periode te wijzigen is niet gebleken. Verweerder heeft dus terecht gesteld dat hij aan het verzoek van appellante om de intekening van de percelen 33 en 35 te wijzigen niet tegemoet kan komen. Dat betekent ook dat verweerder bij het uitbetalen van de toeslagrechten moest uitgaan van de door appellante in de Gecombineerde Opgave opgegeven oppervlaktes. 7.4 Het College oordeelt ten aanzien van de juistheid van de geconstateerde oppervlaktes dat, voor zover er verschillende afmetingen van percelen worden gehanteerd, dergelijke geringe verschillen ten opzichte van voorgaande jaren nooit helemaal vermeden kunnen worden. Van belang is dat de aanvraag om bedrijfstoeslag per jaar wordt beoordeeld en dat de situatie ter plaatse ieder jaar kan verschillen. Kleine variaties in de uitkomst zullen dan ook geaccepteerd moeten worden. De enkele omstandigheid dat het resultaat van de aanvraag ieder jaar verschilt leidt dus niet automatisch tot de conclusie dat de vaststelling van de bedrijfstoeslag voor 2011 door verweerder onjuist is (zie de uitspraak van het College van 7 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:9). Daarbij komt dat de betreffende percelen niet-subsidiabele elementen bevatten zoals bosschages, een kreek en ruigtes. Ten aanzien van de afgekeurde hoek van perceel 50 overweegt het College dat deze op de luchtfoto dezelfde kleur heeft als de percelen 62 en 28 (met gewascode 2303 voor overige natuurterreinen) en dat de kleur afwijkt van de kleur van de rest van perceel 50 (met gewascode 2302 voor grasland, natuurlijk (begraasd) met beperkte landbouwactiviteit). Met haar betoog dat het erom gaat of er op de percelen soortgelijke landbouwactiviteiten te beoefenen zijn als op soortgelijke percelen in de omgeving gaat appellante eraan voorbij dat verweerder gehouden is om niet-subsidiabele elementen bij de uitbetaling van toeslagrechten buiten beschouwing te laten. Immers, bosschages en ruigtes zijn geen landbouwgrond als gedefinieerd in artikel 2, aanhef en onder h, van Verordening 73/2009, terwijl slechts landbouwgrond voor de uitbetaling van toeslagrechten in aanmerking kan komen op grond van artikel 34 van Verordening 73/2009. Het College ziet in hetgeen appellante ten aanzien van de percelen 33, 35 en 50 heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van de vaststelling door verweerder van de subsidiabele oppervlaktes van genoemde percelen. 8. Het voren overwogene leidt tot de conclusie dat het beroep van appellante ongegrond is. Het College zal verweerder in verband met het overwogene onder 4.3 veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. 9. Het College veroordeelt verweerder tot slot in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). Beslissing Het College: - verklaart het beroep ongegrond; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,-- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 990,-- te betalen aan appellante; - veroordeelt verweerder tot betaling van € 500,-- aan appellante wegens geleden immateriële schade. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H. Bolt, en mr. A. Venekamp in aanwezigheid van mr. W.M.J.A. Duret, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2017. w.g. R.R. Winter w.g. W.M.J.A. Duret