ECLI:NL:CBB:2018:187

(2)en 8:42 Awb. 0.18 Dan resteert de vraag of – uitgaande van kenbaarheid van de handhavingsmarges – het Msw-boetestelsel, inclusief die handhavingsmarges, de onschuldpresumptie voldoende respecteert of ‘te zeer op veronderstellingen’ (HR BNB 2013/207 (KB-Lux)) is gebaseerd c.q. neerkomt op “a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report” (EHRM Geerlings) en daarmee een met art. 6

(2)EVRM onverenigbare omkering van de bewijslast inhoudt. Individuele productiemeting en accurate individuele putmeting is kennelijk onuitvoerbaar. Gegeven de milieu- en gezondheidsnoodzaak om niettemin de technische EU-gebruiksnormen te handhaven, lijken veronderstellingen, met name forfaits, schattingen en handhavingsmarges dan onvermijdbaar, terwijl er bovendien kennelijk geen betere veronderstellingen dan de gehanteerde productieforfaits en putschattingen zijn en de veronderstellingen onder de handhavingsmarges alleen in het voordeel van de potentiële boeteling lijken te strekken. 0.19 Voor de beoordeling van de wettelijke veronderstellingen onder de (formele) delictsomschrijvingen ex art. 14 en 7/8 Msw, die neerkomen op bewijsvermoedens van overtreding van de materiële normen (onverantwoorde mestafvoer en mestgebruik boven de normen) gaat het mijns inziens om twee maatstaven: die van de ECieRM en het EHRM en die van de belastingkamer van de Hoge Raad in de KB Lux zaken. Uit de KB Lux-zaken volgt dat een bewijsvermoeden gebaseerd moet kunnen worden op door de beboetende instantie te bewijzen feiten en de verdachten het voordeel van de twijfel moeten krijgen, meer specifiek dat (

1. i)het vermoeden redelijkerwijze moet voortvloeien uit de niet-sluitende boekhouding (na correctie met handhavingsmarges), (
2. ii)de verdachte een redelijke mogelijkheid moet hebben om zich tegen het vermoeden te verweren door (
3. a)de feiten te betwisten die eraan ten grondslag zijn gelegd (de accuratesse van de forfaits, schattingen, en monsterneming en analyse), of (
4. b)andere feiten te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken die redelijke twijfel wekken, en (iii) vaststaande feiten en omstandigheden een overtreding zo waarschijnlijk kunnen maken en daarmee het bewijsvermoeden zo krachtig, dat redelijkerwijs een verklaring van de verdachte mag worden verlangd. 0.20 Ik meen dat in Msw-zaken aan deze criteria wordt voldaan als (
5. i)de boekhouding ook na toepassing van de – openbaar te maken en te onderbouwen – ministeriële handhavingsmarges niet sluit, (
6. ii)de overtreding (het gat) na die margestoepassing redelijkerwijs niet verklaard kan worden door de onzekerheden en onnauwkeurigheden in de hoeveelhedenbepaling, zodat dat gat een zodanig krachtig vermoeden van onregelmatigheden rechtvaardigt dat een verklaring van de verdachte verlangd mag worden, (iii) de agrariër alle gelegenheid heeft om zich tegen het vermoeden te verweren, en (
7. iv)de rechter vrij is om alle bewijs mee te wegen en een zelfstandig oordeel te vellen. 0.21 Het eerste onderdeel van de Straatsburgse beoordelingsmaatstaf (taking into account the importance of what is at stake) komt neer op een afweging van (
8. i)het algemene belang bij handhaving en dus handhaafbaarheid van important milieunormen met – naar steeds duidelijker wordt – ook grote importance voor de volksgezondheid, tegenover (
9. ii)het individuele belang van de betrokken agrariër om niet in een uiterst bezwaarlijke bewijspositie gemanoeuvreerd te worden. Daar komt bij (iii) het grote sectorale belang bij de houdbaarheid van het bedrijfsmodel van intensieve veehouderij en de ‘derogatie’ van de EU-normen ten gunste van Nederland. Ik meen dat de wetgever/de executieve dus een evident en zwaarwegend legitimate aim heeft bij toepassing van de litigieuze delictsvervullingsveronderstellingen. Even evident acht ik de bewijsmoeilijkheden en daarmee de onhandhaafbaarheid van die evident legitimate normen als zulke veronderstellingen ontoelaatbaar zouden zijn. Daartegenover moeten worden afgewogen de gevolgen van die veronderstellingen voor de verdachte. Het gaat om bestuurlijke beboeting die getarifeerd is lineair evenredig aan de omvang van de (veronderstelde) overschrijding van de norm. Er dreigt in deze bestuurlijke sfeer geen vrijheidsstraf of bedrijfssluiting, maar alleen een boete die deels als herstel, met name van de (eerlijke) concurrentieverhoudingen beschouwd worden. De stakes kunnen voor de individuele agrariër weliswaar zeer hoog zijn, maar dat komt dan mede door het ook qua duurzaamheid moeizaam houdbare bedrijfsmodel van de intensieve veehouderij en dier inherent smalle winstmarges, hoge (investerings)risico’s en regeldruk. Uit de EHRM-zaken Janosevic en Klein Poelhuis volgt mijns inziens dat in een bestuurlijk boetestelsel zoals dat van de Msw veronderstellingen zoals die in het Msw-systeem toelaatbaar zijn, gezien de hoge stakes voor de samenleving én de houdbaarheid van de sector zelf en de bewijs- en handhavingsmoeilijkheden als geen best beschikbare veronderstellingen en metingen gebruikt zouden mogen worden. Het gaat mijns inziens – ná toepassing van de te openbaren en te onderbouwen handhavingsmarges van de Minister - om een uit het oogpunt van onschuldpresumptie acceptabel ondernemersrisico. In Klein Poelhuis overwoog de ECieRM onder verwijzing naar de EHRM-zaak Salabiaku nogal laconiek dat ‘having regard to the aim and purpose of the environmental legislation and the obvious technical difficulties in determining real manure production in individual cases, the Commission cannot find that the presumption at issue, i.e. the calculation of manure production based on flat rates [forfaits] per animal species, oversteps reasonable limits for the purposes of Article 6 para. 2.’ 0.22 Het tweede onderdeel van de Straatsburgse maatstaf is maintaining the rights of the defence. In de Msw (oud)-zaak Klein Poelhuis waren de verdedigingsrechten volgens de ECieRM voldoende gehandhaafd doordat ample opportunity had bestaan tot weerlegging van de Msw-forfaits, en in Janosevic (automatische fiscale bestuurlijke boete zonder schuldverband bij ontbreken van of gebreken in de aangifte) overwoog het EHRM dat weliswaar ‘the applicant was faced with a presumption that was difficult to rebut’, maar achtte hij voldoende dat ‘he was not left without any means of defence’ en alle gelegenheid had om redenen voor intrekking of vermindering van de opgelegde boeten aan te voeren en daarvoor bewijs bij te brengen, terwijl de boeterechter van ambtswege onderzocht of er redenen voor intrekking of vermindering waren. 0.23 Ik meen dat het Msw-boetenstelsel EVRM-rechtelijk een zwak punt heeft, nl. het mogelijk ontbreken van voldoende veronderstelling-ontzenuwingsmogelijkheden als gevolg van (
10. i)geheime handhavingsmarges, (
11. ii)mogelijk onvoldoende contra-expertisemogelijkheden en (iii) mogelijke beperking van de rechter in zijn beoordeling van de accuratesse van wettelijke forfaits. Ad (
12. i)bleek reeds dat ik de ontzenuwings- en beoordelingsbeperking als gevolg van geheimhouding onaanvaardbaar acht. Ad (
13. ii)zie ik niet in waarom de bemonsterde agrariër slechts (éénmaal) heranalyse bij hetzelfde laboratorium mag vragen. Ad (iii) merk ik op dat de wetgever heeft benadrukt dat de bewijsleer in deze boetezaken ‘vrij’ is, hetgeen impliceert dat alle bewijs toelaatbaar is en ter volledige beoordeling en vrije keuze van de boeterechter moet staan, zodat ook de forfaits weerlegbaar moeten zijn. Naar mijn indruk beweegt de boeterechter zich inderdaad voldoende vrij, ook ten opzichte van de wettelijke forfaits, om aan de Straatsburgse maatstaf te voldoen. 0.24 Ook gedetailleerde toetsing aan de in de rechtspraak van het EHRM te onderkennen criteria van de onschuldpresumptie leiden mijns inziens tot de gevolgtrekking dat het Msw-stelsel als zodanig aanvaardbaar is. 0.25 Of de wettelijke veronderstelling van laakbaar gedrag in geval van niet-sluiten van de mestboekhouding voldoende ontzenuwd is als de agrariër de afvoer wél nagenoeg volledig kan verantwoorden in kilo’s mest (in plaats van kilo’s mineralen), hangt grotendeels af van beoordeling van feiten waartoe ik mij niet competent acht. De Nitraatrichtlijn lijkt zich er niet tegen te verzetten en de bewijslast dat een verantwoordingsgat in mineralen ondanks (nagenoeg) volledige verantwoording in kilo’s mest niet aan geknoei ligt (maar aan inherente of incidentele onnauwkeurigheden in de fosfaat- en stikstofgehaltebepalingen), lijkt bezwaarlijk bij de betrokkene gelegd te kunnen worden. De Minister lijkt bovendien in haar hoedanigheid van uitvoerende macht rechtens relevant vertrouwen gewekt te hebben dat volledige verantwoording in mestgewicht volstaat. Anderzijds zou aanvaarding van verantwoording in kilo’s mest impliceren dat bemonstering zinloos wordt en dat de Minister manipulatie moet bewijzen, hoewel het wettelijke stelsel lijkt in te houden dat manipulatie verondersteld wordt als de Minister een administratief verantwoordingsgat in mineralengewicht bewijst. Het is dan in beginsel niet aan de rechter om anders te bepalen, tenzij het systeem van de wetgever rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht schendt of de uitwerking in gedelegeerde regelgeving algemene rechtsbeginselen schendt. Mede gegeven dat uit het Jussila-arrest volgt dat het EHRM bij bestuurlijke beboeting buiten het ‘echte’ (stigmatiserende) strafrecht niet steeds alle strafvorderlijke waarborgen van art. 6 EVRM in hun full stringengy van toepassing acht, meen ik dat zulks niet het geval is, mits de boven (0.23) genoemde zwakke plek in het systeem in de uitvoeringspraktijk en het rechterlijke beleid vermeden c.q. versterkt wordt. 0.26 In het onderstaande trek ik tenslotte het gevolg dat de gedelegeerde boeteregelgeving, met name de hoeveelheidsbepalingsregels, in beginsel niet tot een zodanig onredelijk en willekeurig resultaat leiden dat zij de formele meststoffenwetgever niet voor ogen kunnen hebben gestaan, behalve voor zover de door de gedelegeerde wetgever gestelde forfaits als onweerlegbaar zouden zijn bedoeld. 1Feiten en procesverloop Zaak 15/382; Maatschap [naam 1] 1.1 De maatschap [naam 1] (appellante) is een intensieve fokzeugenhouder: zij heeft nagenoeg geen grond. De staatssecretaris van Economische Zaken heeft haar een bestuurlijke boete ad € 12.309 opgelegd omdat zij volgens hem de afvoer van fosfaat in 2010 niet kan verantwoorden, zodat zij art. 14 Msw heeft overtreden. Volgens de appellante echter heeft zij in m3 (kuubs) mest gemeten aantoonbaar alle in haar bedrijf geproduceerde en niet-opgeslagen mest afgevoerd. Het tekort in de verantwoording van afgevoerd fosfaat in de boekhouding wordt volgens haar met name veroorzaakt doordat (
14. i)de hoeveelheid fosfaat in de dubbele bodems van haar mestputten niet kan worden bepaald en (
15. ii)de werkelijke productie van fosfaat in haar bedrijf neerwaarts afwijkt van de door de staatssecretaris gehanteerde forfaits. 1.2 Volgens de Rechtbank Overijssel heeft de maatschap niet aan de op haar rustende verantwoordingsplicht ex art. 14 Msw voldaan. Zij betwist niet dat zij de afvoer van 1.058 kg van het (volgens de forfaits) geproduceerde fosfaat niet kan verantwoorden. Over de verwijtbaarheid van deze overtreding heeft de Rechtbank als volgt overwogen: “De rechtbank is niet gebleken van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid die in de weg staat aan de inzet van het boete-instrument. Eiseres dient als ondernemer rekening te houden met zowel de verantwoordingsplicht als met de geanalyseerde waarden van de afgevoerde mest op haar bedrijf. Eiseres wist van de lage fosfaatwaarden in de afgevoerde meststoffen. In 2010 heeft eiseres van januari tot oktober elke maand mest afgevoerd van het bedrijf. Met name in de maanden juni, juli en augustus had eiseres een afvoer met zeer lage gehaltes aan fosfaat. Zij had haar bedrijfsvoering daarop kunnen en moeten aanpassen, bijvoorbeeld door extra mest te laten afvoeren van het bedrijf. Dit geldt te meer nu de door eiseres afgevoerde dierlijke mest sinds 2007 elk jaar een gemiddeld lager fosfaatgehalte heeft dan forfaitair. Ook op basis van deze meerjarige gemiddelden had eiseres in haar bedrijfsvoering rekening kunnen houden met lagere gehaltes. Dat eiseres de mest, zoals gesteld, niet kan mixen en de bezinklaag wegens de onbereikbaarheid daarvan niet kan meten en niet kan afvoeren, maakt dat niet anders. Die omstandigheden vloeien immers voort uit de wijze waarop eiseres haar bedrijf exploiteert en behoren derhalve voor haar risico te komen. Het standpunt dat het bij eiseres onbekend is waardoor de verschillen ontstaan en dat eiseres daarom niets te verwijten valt, kan dan ook niet worden gevolgd.” Ik vraag mij welke wijziging van de bedrijfsvoering de Rechtbank bedoelt. Als de maatschap meer mest afvoert, resteert een lagere eindvoorraad, hetgeen mij per saldo geen effect lijkt te hebben, tenzij additioneel afgevoerde mest een (veel) hoger fosfaatgehalte zou hebben dan eerder afgevoerde mest, welke veronderstelling verklaring zou behoeven. En als de bemonstering van de afgevoerde mest structureel lagere fosfaatwaarden aangeeft dan de forfaits, lijkt dat een aanwijzing dat de forfaits in appellantes geval niet stroken met de feiten, tenzij de monsteranalyse niet deugt, hetgeen de appellante niet verweten zou kunnen worden. 1.3 Vanwege appellantes slechte financiële toestand heeft de Minister bij de eerste zitting toegezegd de boete te matigen met 50%, i.e. het deel van de boete dat strekt tot voordeelsontneming. De Rechtbank heeft geen aanleiding gezien tot verdere matiging. 1.4 In hoger beroep stelt de appellante dat (
16. i)de bij haar afgevoerde mest niet is bemonsterd volgens de krachtens de Msw gestelde eisen en (
17. ii)het fosfaat en de stikstof in haar mestputten niet op basis van de best beschikbare gegevens zijn bepaald, zodat niet kan worden beoordeeld of zij al dan niet aan de verantwoordingsplicht ex art. 14 Msw heeft voldaan. Subsidiair stelt zij dat de boeteoplegging in strijd is met de onschuldpresumptie, het lex certa-beginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het recht op een eerlijk proces. Zaak 15/692; Maatschap [naam 2] / [naam 3] 1.5 In deze zaak appelleert de Minister. De verweerster is een maatschap die varkens houdt en fokt. De Minister heeft de maatschap een bestuurlijke boete ad € 7.028 opgelegd omdat haar boekhouding de afvoer van 787 kg in 2007 geproduceerde stikstof niet verantwoordt hoewel volgens de bemonstering in dat jaar 1.991 kg fosfaat is afgevoerd die er volgens diezelfde boekhouding niet was. Volgens de verweerster heeft zij alle in haar bedrijf geproduceerde en niet-opgeslagen mest afgevoerd. Als de afvoer van fosfaat meer dan volledig is verantwoord, kan zich volgens haar niet in werkelijkheid tegelijk een tekort aan afgevoerde stikstof voordoen. 1.6 De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft dat betoog gevolgd en de Minister niet bevoegd geacht om een bestuurlijke boete op basis van art. 14 Msw op te leggen: “7. De rechtbank wordt (…) geplaatst voor de vraag of de aan bestreden besluit 2 ten grondslag gelegde berekeningen (…) het vermoeden rechtvaardigen dat eiseres [de maatschap; PJW] in het kalenderjaar 2007 artikel 14, eerste lid, van de Msw heeft overtreden. Bij de beantwoording van die vraag neemt de rechtbank als vaststaand aan dat de staatssecretaris bij het maken van berekeningen heeft gehandeld overeenkomstig de Msw, het Uitvoeringsbesluit Msw en de Uitvoeringsregeling Msw, mede nu eiseres op dit punt geen gronden heeft aangevoerd. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van de door de staatssecretaris gehanteerde rekenmethoden, mede nu Stroeken [de door de Rechtbank ingeschakelde externe deskundige van de StAB; PJW] geen kritische kanttekeningen bij de handelwijze van de staatssecretaris heeft geplaatst. 8. Desondanks is de rechtbank van oordeel dat de berekeningen in dit concrete geval niet kunnen fungeren als grondslag voor het gerechtvaardigde vermoeden dat eiseres in het kalenderjaar 2007 artikel 14, eerste lid, van de Msw heeft overtreden. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank gaat, evenals de staatssecretaris, uit van de juistheid van de door de eiseres verstrekte gegevens. De rechtbank constateert echter – in navolging van zowel partijen als Stroeken – dat de uitkomsten van de berekeningen bevreemding wekken. Het is redelijkerwijs immers onmogelijk om bij de productie van meststoffen tegelijkertijd significant meer stikstof dan geoorloofd en significant minder fosfaat dan geoorloofd te genereren. Vervolgens neemt de rechtbank als vaststaand aan dat voor deze ongerijmdheid geen logische verklaring valt te geven, mede nu de juistheid van die in het StAB-rapport vervatte conclusie door de staatssecretaris niet is betwist. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de berekeningen op basis van de in de Msw, het Uitvoeringsbesluit Msw en de Uitvoeringsregeling Msw voorgeschreven rekenmethoden in dit specifieke geval onvoldoende grondslag vormen voor een gerechtvaardigd vermoeden dat eiseres over 2007 niet heeft verantwoord dat de op haar bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd. Aldus – en bij gebrek aan verder bewijs – is de staatssecretaris niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast van de overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Msw door eiseres in het kalenderjaar 2007. Dit brengt met zich dat eiseres geen tegenbewijs hoeft te leveren.” 1.7 De externe deskundige naar wiens rapport de rechtbank verwijst, rapporteerde dat de Staatssecretaris het stikstofgat (i.e. het verschil tussen de hoeveelheid stikstof die daadwerkelijk vervluchtigt bij excretie of in opslag en de forfaitair bepaalde gasvormige stikstofverliezen) correct heeft berekend, althans dat dit stikstofgat niet de opmerkelijke stikstof/fosfaatverhouding kan verklaren. Het onverklaarbare uiteenlopen van de hoeveelheden stikstof en fosfaat moet volgens de deskundige veeleer gezocht worden in de bepaling van de hoeveelheden fosfaat en stikstof in de begin- en eindvoorraden die conform de best beschikbare gegevens zijn bepaald, maar desondanks een totaalbeeld opleveren dat doet betwijfelen of die best beschikbare gegevens wel representatief waren. 1.8 In hoger beroep stelt de Minister dat haar berekening, die deels gebaseerd is op feitelijke, door de maatschap aangeleverde gegevens en deels op forfaitaire gegevens, wel degelijk het vermoeden rechtvaardigt dat de maatschap art. 14 Msw heeft overtreden en dat de maatschap dat vermoeden onvoldoende heeft weerlegd hoewel dat op haar weg ligt. Zij betwist, kortom, de bewijslastverdeling door de rechtbank. Noch de maatschap, noch de ingeschakelde deskundige hebben objectieve of objectiveerbare gegevens verstrekt die dat vermoeden ontkrachten, aldus de Minister, die uitgebreid ingaat op bijzonderheden van het geval. Zaak 15/430; [naam 4] 1.9 De appellant [naam 4] exploiteert een melkveebedrijf in [plaats 3] met ruim 30 hectare (klei)grond, deels grasland en deels in gebruik voor de verbouw van mais. De Minister (verweerder in appel) heeft hem een bestuurlijke boete ad € 8.270,50 opgelegd wegens overtreding in 2011 van het verbod ex art. 7 Msw om meststoffen op of in de bodem te brengen. De Minister is uitgegaan van een overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen met 876 kg stikstof en van de stikstofgebruiksnorm met 611 kg (beide normen worden in kg stikstof uitgedrukt). De appellant stelt onder meer dat de stikstof/fosfaatverhouding in de geproduceerde mest in de berekeningen van de Minister (7,11 kg stikstof per kg fosfaat) niet reëel is. Als van de hoogste op het bedrijf daadwerkelijk aangetroffen verhouding wordt uitgegaan (3,99 kg stikstof per kg fosfaat), zijn de gebruiksnormen niet overschreden. 1.10 De Rechtbank heeft het beroep tegen de hoogte van de boete gegrond verklaard, maar alleen voor zover de Minister de bestuurlijke boete in beroep alsnog lager heeft berekend, op € 6.405. De stelling dat de stikstof-/fosfaatverhouding irreëel is, heeft de Rechtbank niet gevolgd: “5.3 Verweerder [de Minister; PJW] heeft in het verweerschrift en ter zitting toegelicht dat de afvoer van fosfaatrijke mest en de aanhouding van een hogere eindvoorraad met een relatief hoger fosfaatgehalte de stikstof-fosfaatverhouding in de berekening van de aangewende meststoffen zodanig kan beïnvloeden dat dit tot deze verhouding leidt. Daarmee is (…) voldoende toegelicht dat van een irreële verhouding geen sprake is. Eiser is er niet in geslaagd het tegendeel aannemelijk te maken.” 1.11 Omdat tussen het boeterapport en de boeteoplegging meer dan 26 weken waren verstreken, heeft de Rechtbank wel de boete met 10% gematigd tot € 5.764,50. 1.12 In hoger beroep betwist [naam 4] , voor zover hier van belang, de aan de boete ten grondslag gelegde fosfaat/stikstof-verhouding. De Minister zou hebben gerekend met meststoffen die gemiddeld 78% meer stikstof per kg fosfaat bevatten dan enige op het bedrijf van de appellant beschikbare meststof (7,11 in plaats van 3,99 kg stikstof per kg fosfaat). Uitgaande van 3,99 kg stikstof per kg fosfaat is de appellant onder de gebruiksnormen gebleven. De rechtbank heeft ten onrechte de verklaring van de Minister aanvaard dat extra vaste mest is afgevoerd met een hoog fosfaatgehalte waardoor meer stikstof zou zijn achtergebleven, nu zich in dat scenario – door de appellant niet nader geduide – onwaarschijnlijke waarden hadden moeten voordoen. Afgevoerde mest is niet bewerkt en het valt niet in te zien waarom de gebruikte (uitgereden) meststoffen door de afvoer van vaste mest een andere samenstelling zouden krijgen dan de geproduceerde en aangevoerde meststoffen, aldus de appellant. 2Het verzoek om een conclusie 2.1 Bij brief van 1 maart 2018 heeft uw president mij verzocht om een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb in de drie boven genoemde zaken. De partijen hebben de aan mij gerichte brief in kopie ontvangen. 2.2 De President heeft de volgende vragen voorgelegd: “1. Maakt, gelet op het in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie hierna (hierna: het Handvest) en artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) besloten liggende bepaalbaarheidsgebod, de norm als omschreven in artikel 14 van de Meststoffenwet, geplaatst tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste onzekerheden met betrekking tot de bepaling van de gehalten aan stikstof en fosfaat, op zichzelf voldoende concreet duidelijk in welk geval sprake is van een beboetbare overtreding en stelt deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stemmen? 2. Is er, zoals in de zaak [naam 1] onder verwijzing naar artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is bepleit, gelet op deze onzekerheden sprake van strijdigheid met artikel 17 van het Handvest? 3. Indien u vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend beantwoordt, zou artikel 14 van de Meststoffenwet dan, gegeven de hiervoor geschetste onzekerheden, buiten toepassing moeten worden gelaten in een geval waarin betrokkene - bij afwezigheid van enige blijk van manipulatie van de gehalten aan fosfaat en stikstof - de desbetreffende mest wel in kilogrammen mest maar niet in kilogrammen fosfaat en/of stikstof kan verantwoorden? 4. Wilt u bij de beantwoording van de vragen 1 en 3 ook aandacht besteden aan hetgeen de Hoge Raad in zijn arresten van 3 april 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BC2820) en 5 oktober 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW6501) heeft overwogen? Kunnen de in deze arresten voor de zaken [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] en [naam 4] relevante overwegingen ook en in dezelfde mate opgeld doen in een systeem waarbij op de niet-naleving van de verantwoordingsplicht, neergelegd in artikel 14 van de Meststoffenwet, met het opleggen van een bestuurlijke boete wordt gereageerd? 5. Levert de norm, neergelegd in artikel 14 van de Meststoffenwet, op zichzelf een inbreuk op de in artikel 48 van het Handvest en artikel 6, tweede lid, van het EVRM vervatte onschuldpresumptie op? 6. Hoe behoort de onschuldpresumptie uit te werken in de bewijslastverdeling in het geval de mest geheel, of nagenoeg geheel, wel in kilogrammen mest maar niet in gehalten stikstof en/of fosfaat kan worden verantwoord? Wilt u bij de beantwoording van die vraag aandacht besteden aan het arrest van het EHRM van 7 oktober 1988 (ECLI:NL:XX:1988:AB9983; Salabiaku) en ook de arresten van de Hoge Raad van 11 oktober 1989 (ECLI:NL:HR:1989:ZC4117),15 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BN6350; KBlux) en 28 juni 2013 (ECLI:NL:HR:2013:63) in uw beschouwingen betrekken? 7. Hoe beoordeelt u de norm zoals neergelegd in artikel 7, gelezen in samenhang met artikel 8, van de Meststoffenwet in het perspectief van het voorgaande? Tasten de onzekerheden met betrekking tot niet verklaarbare gehalten fosfaat en stikstof de toepasselijkheid van deze norm in het algemeen dan wel in een concreet geval aan? Hoe beoordeelt u in dat verband het betoog van appellant [naam 4] ?” 2.3 Kern lijkt mij aldus de vraag of de formele wet (de Msw) of rechtstreeks werkende bepalingen uit internationale bedragen, met name art. 6

(2)en 7 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM, in de weg staan aan punitieve beboeting van veehouders met op papier - volgens de gelaagde meststoffenregelgeving - een verantwoordingsgat of gebruiksnormoverschrijding hoewel in werkelijkheid niets onregelmatigs gebeurd hoeft te zijn, gezien de onzekerheden en onnauwkeurigheden in de gehaltebepalingen. Uw President schrijft in de inleiding op het conclusieverzoek dat in het algemeen lijkt te kunnen worden gesteld dat een betrokkene door een stapeling van factoren overtreding van de Msw, met name art. 14 Msw (de verantwoordingsplicht), onder omstandigheden maar moeilijk zal kunnen vermijden. Ook als een veehouder alle in zijn bedrijf geproduceerde meststoffen heeft opgeslagen of afgevoerd, is niet uitgesloten dat hij op papier art. 14 Msw overtreedt. Regelgeving en niet-gepubliceerd veiligheidsmargebeleid van de Minister zouden dit risico maar deels neutraliseren. 2.4 Op uw zitting van 6 april 2018 is de zaak opnieuw behandeld in mijn aanwezigheid. De belanghebbenden hebben tijdens die zitting hun standpunten nogmaals toegelicht. De Minister heeft in een uitvoerig pleidooi uiteengezet dat zich in individuele zaken bewijsproblemen kunnen voordoen, maar dat het stelsel van bestuurlijke beboeting in de Msw als zodanig niet onverbindend is. 3De wetgeving tot beperking van waterverontreiniging door meststoffen 3.1 EU-richtlijnen 3.1.1 De EU-Nitraatrichtlijn en de EU-Kaderrichtlijn water verplichten de EU-lidstaten om grond- en oppervlaktewater te beschermen tegen overvloedige hoeveelheden fosfaat en stikstof. Nederland heeft de richtlijnen uitgevoerd onder meer door invoering van de Meststoffenwet. 3.1.2 De considerans van de Nitraatrichtlijn vermeldt: “Overwegende dat het nitraatgehalte van het water in sommige gebieden van de Lid-Staten toeneemt en reeds hoog is gemeten aan de normen die zijn vastgesteld in Richtlijn 75/440/EEG van de Raad van 16 juni 1975 betreffende de vereiste kwaliteit van het oppervlaktewater dat is bestemd voor productie van drinkwater in de Lid-Staten (…); (…). Overwegende dat (…) het gebruik van stikstof bevattende meststoffen en dierlijke mest weliswaar noodzakelijk is voor de landbouw in de Gemeenschap, doch het buitensporige gebruik van meststoffen een milieurisico vormt, dat een gemeenschappelijk optreden nodig is om de problemen die worden veroorzaakt door de intensieve veehouderij het hoofd te bieden en dat er in het landbouwbeleid meer rekening moet worden gehouden met het milieubeleid; (…). Overwegende dat nitraten uit agrarische bronnen de voornaamste oorzaak zijn van de van diffuse bronnen afkomstige verontreiniging van het water in de Gemeenschap; Overwegende dat het daarom nodig is (…) de door nitraten uit agrarische bronnen veroorzaakte of teweeggebrachte waterverontreiniging te verminderen en verdere verontreiniging van dien aard te voorkomen; dat het daartoe van belang is maatregelen te nemen betreffende de opslag en het op of in de bodem brengen van alle stikstofverbindingen (…); (…).” 3.1.3 Art. 5

(1)Nitraatrichtlijn verplicht de lidstaten tot actieprogramma’s conform art. 3

(5)jo. art. 5

(2)voor specifieke kwetsbare zones of voor hun gehele grondgebied. Die programma’s moeten onder meer regelen (

1. i)in welke perioden het op of in de bodem brengen van meststoffen verboden is, (
2. ii)welke opslagcapaciteit tanks voor dierlijke mest moeten hebben en (iii) dat het op of in de bodem brengen van meststoffen wordt beperkt. Die beperking moet rekening houden met (
3. i)de bodemgesteldheid, (
4. ii)het klimaat, (iii) het landgebruik en landbouwpraktijken en (
5. iv)het te bereiken evenwicht tussen de stikstofbehoeften van de gewassen en de stikstof uit de bodem en uit bemesting (Bijlage III.1 bij de Nitraatrichtlijn). 3.1.4 Het doel van de actieprogramma’s is de op of in de bodem gebrachte (dierlijke) mest voor elk agrarisch bedrijf te beperken tot in beginsel 170 kg stikstof (N) per hectare grond per jaar (Bijlage III.2). Art. 5

(6)verplicht de lidstaten controleprogramma’s op te zetten om de doeltreffendheid van de actieprogramma’s te beoordelen. 3.1.5 Op basis van een door de Commissie toegestane ‘derogatie’ mag Nederland onder voorwaarden, en afhankelijk van het gebied, een stikstofgebruiksnorm van 230 kg of 250 kg in plaats van 170 kg per hectare per jaar stellen. Ondanks de recent aan het licht gekomen mestfraude door Nederlandse veehouders zal de Commissie de derogatie verlengen, maar ook een versterkte handhavingsstrategie verlangen om de naleving van de meststoffenregels in Nederland te verbeteren. De nieuwe derogatie zal daarom slechts twee jaar gelden in plaats van de gebruikelijke vier jaar. 3.1.6 De Kaderrichtlijn water verplicht verontreiniging van grond- en oppervlaktewater met onder meer fosfaat tegen te gaan. Uit art. 1 in samenhang met Bijlagen VIII.2 en VIII.11 volgt dat het doel van deze richtlijn is een goede ecologische toestand van grond- en oppervlaktewater en daarvan afhankelijke ecosystemen. 3.2 De Meststoffenwet 1987-1997: productiebeperking; gebruiksnormen; overschotheffing; strafrechtelijke handhaving 3.2.1 Van 1987 tot en met 1997 voorzagen de Msw en de Wet bodembescherming in (

1. i)beperking van de mestproductie (gestuurd op fosfaatgehalte) respectievelijk (
2. ii)gebruiksnormen (uitgedrukt in kg fosfaat per hectare per jaar, gedifferentieerd naar grondsoort en gewas). De gebruiksnormen zijn in de loop van de tijd aangescherpt. Voor de bepaling van de productie van meststoffen werd gebruik gemaakt van forfaits. 3.2.2 Daarnaast werd op basis van art. 13 Msw een overschotheffing met een bescheiden tarief opgelegd voor de mestproductie die een veehouder niet op eigen grond kon uitrijden. Deze heffing diende primair tot bestrijding van kosten van bepaalde voorzieningen en van de controle op de doelmatige afvoer van meststoffen. 3.2.3 De Msw en de Wet bodembescherming werden strafrechtelijk gehandhaafd. Overtreding van diverse in die wetten opgenomen verboden was strafbaar gesteld in de Wet economische delicten, als overtreding of in bepaalde gevallen als misdrijf. Strafbaar waren onder meer overschrijding van de gebruiksnormen en uitbreiding van de productie van dierlijke meststoffen boven individueel bepaalde refentiehoeveelheden dan wel boven 125 kg fosfaat (P2O5) per ha per jaar. Alle hoeveelheden werden bepaald op basis van forfaits. Strafrechtelijke handhaving bleek problematisch (lees: praktisch onuitvoerbaar). 3.3 De Meststoffenwet 1998-2005: MINAS; verliesnormen en regulerende heffing; implementatieverzuim 3.3.1 In 1998 is het gebruiksnormenstelsel vervangen door een regulerende mineralen-heffingen, het mineralenaangiftesysteem (MINAS). Belastbaar feit was bovennormaal verlies van fosfaat en nitraat naar de grond, het grond- en oppervlaktewater en de lucht. Daarnaast bleef onder meer overtreding van het verbod op het uitbreiden van de productie van meststoffen (zie 4.2.3) strafbaar op grond van de Wet op de economische delicten. 3.3.2 De MvT vermeldt over de redenen voor de invoering van MINAS: “De idee van de regulerende mineralenheffing is dat op bedrijfsniveau registratie plaatsvindt van met allerlei producten aan- en afgevoerde mineralen in de vorm van fosfaat èn stikstof, waar mogelijk op basis van werkelijke hoeveelheden en gehaltes. Van het overschot op de mineralenbalans, te weten het verschil tussen aan- en afvoer, wordt aangifte gedaan. Het verschil is het mineralenverlies naar de grond, het grond- of oppervlaktewater, of de lucht. Het mineralenverlies wordt belast met een heffing voor zover het hoger is dan gelet op de toepasselijke verliesnorm acceptabel voor het milieu is. De verliesnorm vormt het zogenaamde doelvoorschrift. De heffing moet stimuleren dat het mineralenverlies wordt beperkt tot een acceptabel niveau. In dat verband wordt gesproken van een regulerende heffing. (...). Het systeem van regulerende mineralenheffingen is een verfijnder en individueler instrument dan het huidige systeem van de mestboekhouding, waarin de op de Wet bodembescherming gebaseerde, strafrechtelijk gehandhaafde gebruiksnormen centraal staan. Het systeem van de mestboekhouding is globaal van karakter. Regulering van maximaal toelaatbare bemestings-niveaus geschiedt op basis van de hoeveelheid fosfaat in dierlijke mest. De productie van dierlijke mest, de aan- en afvoer van mest en de oppervlakte landbouwgrond bepalen of de gebruiksnorm is overschreden. De productie, aan- en afvoer van mest worden voornamelijk forfaitair bepaald. (...). Door het grotere aantal variabelen biedt het systeem van regulerende mineralenheffingen meer ruimte voor de keuzen in de bedrijfsvoering om ongewenst mineralenverlies te voorkomen dan de mestboekhouding. Het instrument beloont een meer dan gemiddeld efficiënt mineralengebruik beter. (...)” 3.3.3 Woldendorp meende dat onder MINAS juist méér mestproductie mogelijk zou zijn: “Bij de invoering van de verfijnde mineralenheffing [onderdeel van MINAS; PJW] is de gelegenheid gemist om de hoeveelheden grondgebonden mestproductierechten en de gebruiksnormen extra te verlagen. De feitelijke situatie was voor het milieu gunstiger dan de situatie op papier (forfaitaire normen). Door invoering van de verfijnde mineralenboekhouding werd ten opzichte van de feitelijke situatie een groei van het aantal dieren en de mestproductie mogelijk gemaakt, terwijl de situatie op papier niet veranderde. Dit was een politieke keuze. (…). Voorts werden de gebruiksnormen vervangen door ‘verliesnormen’. (…)” 3.3.4 Hieronder in 5.1 komen bij de bespreking van de MINAS-arresten van de Hoge Raad de handhavingsproblemen van het MINAS aan de orde. 3.3.5 In 2003 heeft het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) in een inbreukprocedure tegen Nederland geoordeeld dat de MINAS-heffing op basis van verliesnormen geen correcte omzetting van de EU-Nitraatrichtlijn is. Het Hof achtte met name onaanvaardbaar dat (
3. i)milieuverontreiniging kennelijk aanvaard werd als de MINAS-heffing maar betaald werd en (
4. ii)verliesnormen geen gebruiksnormen zijn hoewel de Nitraatrichtlijn tot invoering van gebruiksnormen verplicht. Het HvJ EU overwoog onder meer: “71 Ten gronde, zij eraan herinnerd dat de maatregelen die ingevolge artikel 5, lid 4, sub a, van de richtlijn juncto bijlage III.1.3 daarbij in de actieprogramma's moeten worden opgenomen, voorschriften behelzen betreffende de beperking van het op of in de bodem brengen van meststoffen gebaseerd op een balans tussen de te verwachten stikstofbehoeften van de gewassen en de stikstoftoevoer naar de gewassen uit de bodem en uit bemesting. 72 Overeenkomstig bijlage III.2 bij de richtlijn moeten deze maatregelen waarborgen dat de elk jaar op of in de bodem gebrachte hoeveelheid dierlijke mest een bepaalde hoeveelheid per hectare niet overschrijdt. Aangezien de op of in de bodem gebrachte meststoffen volgens artikel 2, sub e, van de richtlijn dierlijke meststoffen kunnen zijn, kan dit vereiste slechts worden nageleefd door middel van gebruiksnormen voor meststoffen. Verliesnormen zoals Minas voorziet, kunnen evenwel enkel indirect het op of in de bodem brengen van meststoffen beperken, maar niet het gebruik van een concreet soort mest. 73 Deze uitlegging van bijlage III.1.3 bij de richtlijn wordt overigens bevestigd door de doelstelling van de richtlijn, die in punt 41 van het onderhavige arrest is beklemtoond, te weten de instrumenten te creëren die noodzakelijk zijn om in de Gemeenschap de bescherming van de wateren tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen te waarborgen. 74 Gebruiksnormen, zoals de richtlijn voorschrijft, gelden immers voor de input en blijken dus noodzakelijk om verontreiniging te beperken en te voorkomen, terwijl de verliesnormen van Minas voor een later stadium van de stikstofcyclus gelden, en iedere overschrijding van deze verliesnormen draagt noodzakelijkerwijs bij tot het optreden van verontreiniging. 75 Bovendien moet verontreiniging overeenkomstig artikel 174, lid 2, EG bij voorrang aan de bron worden bestreden. In de context van de richtlijn betekent dit dat stikstoftoevoer zo veel mogelijk moet worden beperkt, hetgeen tevens de vaststelling van gebruiksnormen rechtvaardigt. De verliesnormen van Minas zijn in dit opzicht niet afdoende, ook al is voorzien in de betaling van een heffing in geval van overschrijding van die normen.” 3.3.6 Van Backes annoteerde in AB 2004, 38: “3 (…) Hoewel de redactie van bijlage III [van de Nitraatrichtlijn; PJW] mijns inziens in zoverre niet zonder meer dwingend is, leest het Hof hierin de verplichting om een verbod uit te vaardigen dat verzekert dat op elk individueel perceel niet meer dan de toegestane hoeveelheid mest (doorgaans overeenkomend met 170 kg stikstof) wordt opgebracht. Men had de tekst van de bijlage ook anders kunnen lezen, namelijk dat verzekerd moet zijn dat per bedrijf niet meer mest wordt opgebracht dan volgens de geldende norm voor het geheel van de tot het bedrijf behorende gronden is toegelaten. Het Hof echter interpreteert de tekst van de bijlage restrictief: het vereiste verbod moet betrekking hebben op elk individueel perceel, niet op het bedrijf en alle tot het bedrijf behorende gronden. Dat maakt straks nog een behoorlijk verschil voor de consequenties van het arrest. Gebruiksnormen voor elk tot het bedrijf behorend perceel zijn onontkoombaar. Dat dergelijke normen uiterst moeilijk handhaafbaar zijn, doet voor het Hof niet ter zake. 4 Belangrijk is de constatering dat een systeem waarin uitsluitend financiële prikkels worden gebruikt, niet door de beugel kan. Het Hof lijkt hier vrij formeel te argumenteren. Financiële prikkels waarborgen niet dat een ongewenst handelen niet voorkomt. Het is de vraag of dat ook geldt indien de financiële prikkels zeer hoog zijn. Feitelijk kan dan een dergelijke financiële ‘sanctie’ effectiever werken dan een verbod. Immers, ook een verbod kan overtreden worden. Indien handhaving van het verbod moeilijk is of slechts matig gebeurd, kan een wel consequent toegepaste heffing meer effect hebben dan een verbod. Nederland had beargumenteerd dat juist dat het geval is. Een norm die een maximale grens voor de gift van meststoffen per perceel op jaarbasis vastlegt, is nauwelijks of niet handhaafbaar. Het Minas-systeem is, afgezien van fraudemogelijkheden, in wezen zelfhandhavend. Daar wil het Hof echter niet van weten. Indien geen verbod geldt is ook niet verzekerd dat niet meer dan de maximum-hoeveelheid mest wordt opgebracht en dus kan een financieel instrument niet in de plaats komen voor een communautair vereist verbod. (…).” 3.3.7 Woldendorp schreef naar aanleiding van het arrest: “Naar mijn mening zet het HvJ EG de zaken meer op scherp dan nodig is. Ook indien gebruiksnormen worden gehanteerd, zoals in de Nitraatrichtlijn, treden verliezen van mineralen naar het milieu op. (…) Indien de verliesnormen kunnen worden herleid tot gebruiksnormen, die overeenkomen met de gebruiksnormen die in de Nitraatrichtlijn zijn gesteld, is er dus geen reden om verliesnormen principieel te verwerpen. De verwijzing naar art. 174, lid 2, van het EG-Verdrag suggereert dat bij het stellen van verliesnormen sprake is van een volstrekt verkeerde aanpak, maar in wezen komen gebruiksnormen en verliesnormen op hetzelfde neer en gaat het in deze discussie vooral om de hoogte van de gehanteerde normen.” 3.4 De huidige Meststoffenwet (vanaf 2006): gebruiksnormen en verantwoordingsplicht; bestuurlijke beboeting met strafvervolging op de achtergrond 3.4.1 Naar aanleiding van het geciteerde arrest Commissie/Nederland is de Msw per 1 januari 2006 gewijzigd. De wetgever is teruggekeerd naar een systeem van gebruiksnormen en administratieplicht met punitieve handhaving, thans vooral bestaande uit bestuurlijke beboeting, maar met het strafrecht achter de hand voor de meer ernstige overtredingen. Samenloop wordt uitgesloten door een una via systeem (voorheen art. 54 Msw; thans art. 5:44 Awb). Ik laat hieronder de strafvorderlijke weg buiten beschouwing. 3.4.2 De memorie van toelichting vermeldt over de redenen voor wijziging: “Het onderhavige wetsvoorstel strekt ertoe om de Meststoffenwet in overeenstemming te brengen met de Europese regelgeving en om de verontreiniging van de bodem en het water door meststoffen, in het bijzonder stikstof en fosfaat, verder te beperken. (…). Voor het wettelijke systeem is met name de zogenoemde Nitraatrichtlijn van belang (…). Deze richtlijn bevat niet alleen voor de normstelling relevante, kwantitatieve doelstellingen ten aanzien van maximumnitraatgehaltes in het water. Zij schrijft daartoe ook middelvoorschriften voor: gebruiksnormen die een directe beperking stellen aan de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen. Ter voldoening daaraan wordt het in hoofdstuk IV van de Meststoffenwet geregelde stelsel van regulerende mineralenheffingen vervangen door een stelsel van gebruiksnormen (…). 3.4.3 Over de handhaving vermeldt de MvT: “Het (…) arrest van het Europese Hof van Justitie (…) maakt duidelijk dat een normensysteem moet worden ingevoerd dat aansluit bij de stikstoftoevoer en dat stikstofverontreiniging voorkomt. Het systeem moet preventief werken. Dat vraagt een duidelijk ge- of verbod en punitieve sancties ingeval dit wordt overtreden: sancties die behalve een element van ontneming van economisch voordeel ook een element van bestraffing, van leedtoevoeging, hebben en daarmee afschrikkend werken. Bij punitieve sancties gaat het in het Nederlandse recht primair om strafrecht en bestuurlijke boetes. (…).” alsmede: “De verandering van sanctioneringssysteem is noodzakelijk vanwege het karakter van de door de Nitraatrichtlijn voorgeschreven normstelling en het Europese kaderbesluit inzake de bescherming van het milieu door het strafrecht. De overstap is echter ook ingegeven door de hoge uitvoeringslasten die zijn verbonden aan het bestaande systeem van regulerende heffingen, gegeven het grootschalige karakter van actie en reactie en de vele voor bezwaar en beroep vatbare momenten die daaraan verbonden zijn. Een systeem van bestuurlijke boetes en strafrecht geeft minder lasten, omdat het gericht kan worden ingezet in die situaties dat daadwerkelijk een vermoeden van normoverschrijding speelt. Daarbij kan, rekening houdend met de beschikbare capaciteit en met inachtneming van de algemene rechtsbeginselen, een nadere prioriteitstelling plaatsvinden ten aanzien van de dossiers die met voorrang worden opgepakt. Juridische procedures beperken zich vervolgens tot de situaties waarin dat vermoeden uitmondt in sanctionering. Verwezen zij naar de subparagrafen 2.3 en 2.5 van de memorie van toelichting.” Depositieverbod en gebruiksnormen (wettekst 2011) 3.4.4 Art. 7 Msw verbiedt het op een bedrijf in enig jaar meststoffen op of in de bodem te brengen. Art. 8 Msw bevat een ontheffing indien aan gebruiksnormen wordt voldaan: “Het in artikel 7 gestelde verbod geldt niet indien de op of in de landbouwgrond gebrachte hoeveelheid meststoffen in het desbetreffende jaar geen van de volgende normen overschrijdt: a. de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen; b. de stikstofgebruiksnorm voor meststoffen; c. de fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen.” 3.4.5 De bedoelde gebruiksnormen zijn uitgewerkt in en op basis van de art. 9 t/m 11 Msw. Zij zijn uitgedrukt in kilogrammen fosfaat of stikstof per jaar per hectare landbouwgrond die tot een (landbouw-)bedrijf behoort. Art. 9

(1)Msw bijvoorbeeld bepaalt: “De gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel a, is 170 kilogram stikstof per hectare van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond.” De hogere gebruiksnormen die op grond van de in 3.1.5 genoemde derogatie zijn toegestaan, worden ex art. 9

(2)Msw bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld. 3.4.6 Art. 12 Msw regelt hoe de hoeveelheid op de bodem gebrachte meststoffen wordt bepaald en dat het om een norm per jaar gaat: “

1. Voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdeel a, wordt de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen bepaald door bij elkaar op te tellen de in het desbetreffende jaar op het bedrijf geproduceerde, aangevoerde en per saldo uit opslag gekomen hoeveelheden dierlijke meststoffen, en de uitkomst te verminderen met de in dat jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen. De hoeveelheden worden uitgedrukt in kilogrammen stikstof. 2 Voor de toepassing van artikel 8, aanhef en onderdeel b, wordt de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen bepaald overeenkomstig het eerste lid, met dien verstande dat niet alleen dierlijke meststoffen maar ook andere meststoffen in aanmerking worden genomen.
2. (…). 4 Voor de toepassing van artikel 8, onderdeel c, wordt de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid meststoffen bepaald overeenkomstig het tweede lid in samenhang met het eerste lid, met dien verstande dat de hoeveelheden meststoffen steeds worden uitgedrukt in kilogrammen fosfaat.
3. (…).” 3.4.7 De hoeveelheid op of in de bodem gebrachte meststoffen wordt dus geacht gelijk te zijn aan de uitkomst van de volgende som, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat c.q. stikstof: op het bedrijf geproduceerde + aangevoerde + per saldo uit opslag genomen -/- afgevoerde (dierlijke) meststoffen 3.4.8 Krachtens art. 35 Msw zijn regels gesteld voor de wijze waarop de hoeveelheden fosfaat en stikstof in meststoffen moeten worden bepaald. Zie daarover 3.4.14 en verder hierna. Verantwoordings- en administratieplichten 3.4.9 Art. 14 Msw legt voorts een mestafvoerverantwoordingsverplichting op: “1 Degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt kan steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd. 2 De verantwoording heeft betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en betreft mede de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd. 3 De verantwoording door degene die dierlijke meststoffen produceert heeft mede betrekking op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen. 4 Voor de toepassing van het eerste lid wordt op de geproduceerde of aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen in mindering gebracht de hoeveelheid dierlijke meststoffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming is gebruikt of opgeslagen.” 3.4.10 De combinatie van de leden 1 en 4 komt er op neer dat voor zover de mestproducent of -handelaar de afvoer van de geproduceerde of aangevoerde mest niet kan verantwoorden, hij in zoverre eigen gebruik of opslag aannemelijk moet maken. Zoals u overwoog in CBB:2014:383: “4.1.2 Vast staat dat appellant op zijn bedrijf in 2009 dierlijke meststoffen heeft geproduceerd. Op grond van artikel 14 Msw moet appellant kunnen verantwoorden dat deze mest is afgevoerd, voor zover de mest niet op het eigen bedrijf is gebruikt of niet in opslag is gehouden. Uit het vierde lid van artikel 14 Msw volgt dat, indien de landbouwer stelt dat de op zijn bedrijf geproduceerde mest op het eigen bedrijf is opgeslagen en dus op de te verantwoorden hoeveelheid in mindering dient te worden gebracht, het aan hem is om dit aannemelijk te maken.” 3.4.11 Art. 14 Msw is volgens de parlementaire geschiedenis voornamelijk gericht op bedrijven die geen grond hebben om mest uit te rijden of te injecteren: “Om een adequate verantwoording in de hele keten te verzekeren, is het noodzakelijk dat elke schakel in die keten via de normstelling zelfstandig en op gelijkwaardige wijze kan worden aangesproken op niet-verantwoorde mestafzet, ook grondloze bedrijven en intermediairs. Elke schakel moet een gelijkwaardig belang hebben bij een juiste verantwoording van de mestafzet. Daarbij kan een zekere versterkende werking uitgaan van het feit dat in de keten de belangen vaak tegengesteld zijn: heeft de leverancier van mest belang bij het aantonen van een zo groot mogelijke afvoer van fosfaat en stikstof, de afnemer heeft belang bij een zo laag mogelijke verantwoording van de aangevoerde hoeveelheden fosfaat en stikstof. (…). Tegen deze achtergrond wordt in het voorgestelde artikel 5h [thans 14; PJW] van de Meststoffenwet een zowel tot landbouwbedrijven als tot intermediairs gericht gebod opgenomen (…). Ingevolge dit gebod moeten deze bedrijven en ondernemingen te allen tijde – ook gedurende het kalenderjaar – kunnen verantwoorden aan wie de op het bedrijf geproduceerde hoeveelheden en de op het bedrijf of de onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgezet, voor zover deze niet op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming zijn gebruikt of in opslag zijn genomen (eerste en vierde lid). Op basis van artikel 5h kan ook gedurende het kalenderjaar worden opgetreden tegen niet-verantwoorde mestafzet. (…).” 3.4.12 Bij bedrijven zonder grond, die zelf dus geen meststoffen kunnen gebruiken, moet de volgende vergelijking (mineralenbalans) kloppen, uitgedrukt in kg fosfaat en stikstof: beginvoorraad + geproduceerde en aangevoerde meststoffen -/- afgevoerde meststoffen -/- eindvoorraad ≤ 0 3.4.13 Art. 34 Msw delegeert aan de regering de bevoegdheid om regels te stellen over het opmaken, bewaren, overleggen en afdragen van gegevens door mestproducenten, -gebruikers en -handelaren: “Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent het opmaken, bewaren, overleggen en afdragen van gegevens door natuurlijke personen, rechtspersonen of samenwerkingsverbanden van natuurlijke personen of rechtspersonen die meststoffen produceren, verhandelen of gebruiken. Deze regels kunnen betrekking hebben op: a. het bedrijf of de onderneming, zoals de aard en de locatie van het bedrijf of de onderneming en van de daartoe behorende onderdelen en bedrijfsmiddelen, de tenaamstelling of handelsnaam, de rechtsvorm, in voorkomend geval de aard en samenstelling van het samenwerkingsverband van personen of rechtspersonen dat het bedrijf of de onderneming voert, de inschrijving in het handelsregister en de bij het bedrijf of de onderneming werkzame personen en hun bevoegdheden; b. de geproduceerde, in voorraad gehouden, aangevoerde, afgevoerde, verhandelde, be- of verwerkte, op of in de bodem gebrachte en anderszins gebruikte hoeveelheden meststoffen, de samenstelling, herkomst en bestemming van de meststoffen en de gegevens, bedoeld in artikel 35, tweede lid, onderdelen b en c; c. de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond en de overige gebruikte grond, met inbegrip van gegevens over naar de aard van de teelt of het gebruik te onderscheiden aaneengesloten oppervlakten en de topografische ligging daarvan, en met inbegrip van gegevens met betrekking tot grond die nog in gebruik moet worden genomen en met betrekking tot nog aan te vangen teelten en vormen van gebruik.” Hoeveelheidbepaling 3.4.14 Art. 35 Msw delegeert aan de regering de bevoegdheid om regels te stellen voor onder meer de (forfaitaire) bepaling van hoeveelheden meststoffen, uitgedrukt in kg fosfaat of stikstof: “1 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de bepaling van: a. de hoeveelheden meststoffen, bedoeld in artikel 34, onderdeel b, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat; (…). 2 Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur kunnen mede regels worden gesteld omtrent gevallen waarin, de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de hoeveelheid geproduceerde dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat, wordt bepaald op basis van: a. bij of krachtens de maatregel vastgestelde forfaitaire productienormen, onderscheiden naar diersoort, diercategorie en bedrijfssysteem en uitgedrukt in kilogrammen stikstof, onderscheidenlijk fosfaat, per dier per jaar; b. gegevens met betrekking tot de samenstelling van het door de dieren gebruikte diervoeder en de forfaitair bepaalde vastlegging van stikstof, onderscheidenlijk fosfaat, in de dieren en dierlijke producten, alsmede de forfaitair bepaalde gasvormige verliezen van stikstof uit de stal en de mestopslagruimte; c. indien het melkvee betreft, de melkproductie per dier en de samenstelling van de melk; d. een combinatie van deze bepalingswijzen. 3 Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur kunnen mede regels worden gesteld omtrent de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder de hoeveelheid in voorraad gehouden, aangevoerde, afgevoerde of verhandelde meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat, wordt bepaald op basis van bij of krachtens de maatregel vastgestelde forfaitaire omrekennormen, onderscheiden naar mestvorm, diersoort, diercategorie en bedrijfssysteem en uitgedrukt in kilogrammen stikstof, onderscheidenlijk fosfaat, per gewichts- of volume-eenheid. 4 Bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur worden de forfaitaire waarden, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, vastgesteld. Deze waarden kunnen verschillend worden vastgesteld al naar gelang, voor zover van toepassing, de diersoort en diercategorie, de aard en het gewicht van het dierlijke product en de aard en de omvang van de stal en de mestopslagruimte. 5 (…).” 3.4.15 Op art. 35 Msw is een wereld van lagere wetgeving gebaseerd, waarvan de belangrijkste bepalingen zijn opgenomen in hoofdstuk X van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (het Besluit) en in hoofdstuk 9 van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (de Regeling). De bepaling van de hoeveelheden fosfaat en stikstof verschilt naar gelang het gaat om (i) de productie van meststoffen of (ii) afgevoerde en aangevoerde (dierlijke) meststoffen of (iii) voorraden (dierlijke) meststoffen. Ad. (i): productie van meststoffen 3.4.16 De hoeveelheden fosfaat en stikstof in door dieren geproduceerde mest wordt bepaald met forfaits. De precieze werkwijze, en daarmee ook de rol van die forfaits, verschilt naar gelang het gaat om graasdieren (art. 66

(1)en 70 Besluit jo. art. 73

(1)en 74a Regeling), melkvee (art. 66

(2)en 70 Besluit jo. 74 en 75a-75e Regeling) of staldieren (art. 66

(2), 67 en 70 Besluit jo. art. 96 en 102 Regeling). Voor staldieren zoals aan de orde in zaken 15/382 en 15/692 gelden bijvoorbeeld de volgende bepalingen (de bijlagen waarnaar wordt verwezen laat ik omwille van de leesbaarheid buiten beschouwing): Art. 66

(3)Besluit: “De door staldieren in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald door achtereenvolgens: a. bij elkaar op te tellen de hoeveelheden stikstof, onderscheidenlijk fosfaat in: 1°. de in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf aangevoerde staldieren; 2°. de in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf aangevoerde of geproduceerde diervoeders bestemd voor de staldieren; en 3°. de aan het eind van het voorgaande kalenderjaar op het bedrijf aanwezige voorraden diervoeders bestemd voor de staldieren en door de staldieren geproduceerde eieren alsmede de aanwezige staldieren; en b. de overeenkomstig onderdeel a berekende hoeveelheid te verminderen met de hoeveelheden stikstof, onderscheidenlijk fosfaat in: 1°. de in het desbetreffende kalenderjaar van het bedrijf afgevoerde staldieren; 2°. de in het desbetreffende kalenderjaar van het bedrijf afgevoerde diervoeders, voor zover deze diervoeders voor de toepassing van dit artikel bij de hoeveelheid, bedoeld in het derde lid, onderdeel a, onder 2°, is betrokken; 3°. (…); 4°. de in het desbetreffende kalenderjaar optredende gasvormige verliezen van stikstof uit de stal en de mestopslagruimte; en 5°. de aan het eind van het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf aanwezige voorraden diervoeders bestemd voor de staldieren en door de staldieren geproduceerde eieren alsmede de aanwezige staldieren.” Art. 67 Besluit: “1 De in artikel 66, derde lid, bedoelde hoeveelheid stikstof en de hoeveelheid fosfaat in de op een bedrijf aan- of afgevoerde, dan wel de op het bedrijf aanwezige voorraden diervoeders worden bepaald op basis van het gewicht of het volume en het stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende diervoeders. 2 De in artikel 66, derde lid, bedoelde hoeveelheid stikstof en de hoeveelheid fosfaat in de op een bedrijf geproduceerde diervoeders worden bepaald op basis van een forfaitaire opbrengst per hectare in kilogrammen en forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten per kilogram diervoeder. 3 De in artikel 66, derde lid, bedoelde hoeveelheid stikstof en de hoeveelheid fosfaat in de staldieren worden bepaald op basis van forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten per dier, dan wel op basis van het gewicht van de dieren en op basis van forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten per kilogram levend gewicht. 4 (…). 5 De in artikel 66, derde lid, bedoelde hoeveelheid stikstof die in gasvorm verloren gaat wordt bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige dieren en forfaitaire stikstofgehalten per dier. Art. 70 Besluit: “1 Bij ministeriële regeling worden vastgesteld: (…) c. de forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten, bedoeld in artikel 67, tweede tot en met vijfde lid. 2 Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld omtrent de gevallen waarin, de voorwaarden waaronder en de wijze waarop: a. de hoeveelheid stikstof en de hoeveelheid fosfaat van de bij die regeling te onderscheiden diervoeders in zoverre in afwijking van artikel 67, eerste lid, wordt bepaald op basis van de bij die regeling vast te stellen forfaitaire stikstofgehalten, onderscheidenlijk fosfaatgehalten; en b. de hoeveelheid aangevoerde of afgevoerde dierlijke meststoffen in zoverre in afwijking van artikel 68, wordt bepaald op basis van de bij die regeling vast te stellen forfaitaire stikstofgehalten onderscheidenlijk fosfaatgehalten. 3 De in het eerste en tweede lid bedoelde forfaits kunnen onderscheiden naar mestvorm, diersoort en diercategorie en bedrijfssysteem verschillend worden vastgesteld. 4 Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de vaststellingen ten behoeve van de bepaling van de hoeveelheden, bedoeld in de artikelen 66, 67, 68 en 69 en ten behoeve van de bepaling van de fosfaattoestand en de gewasopbrengst, bedoeld in artikel 69a. (…)” Art. 96 Regeling: “Als forfaitaire stikstofgehalten als bedoeld in artikel 67, vijfde lid, van het besluit worden vastgesteld de gehalten, uitgedrukt in kilogrammen stikstof per dier per jaar, die in bijlage D, tabel I, kolom D, voor de onderscheiden diersoorten en diercategorieën en toegepaste huisvestingssysteem zijn vermeld.” Art. 102 Regeling: “1 Als forfaitaire stikstofgehalten en fosfaatgehalten per dier of per kilogram levend gewicht als bedoeld in artikel 67, derde lid, van het besluit worden voor de onderscheiden diersoorten en diercategorieën vastgesteld, de forfaitaire gehalten die zijn vermeld in bijlage D, tabel III. 2 De bepaling van de hoeveelheden stikstof en fosfaat in staldieren, bedoeld in artikel 67, derde lid, van het besluit, wordt gebaseerd op de in het eerste lid bedoelde forfaitaire stikstofgehalten en fosfaatgehalten per kilogram levend gewicht. Ingeval van een dier geen gegevens over het gewicht beschikbaar zijn, worden de hoeveelheden stikstof en fosfaat in dat dier bepaald op basis van de in het eerste lid bedoelde forfaitaire stikstofgehalten en fosfaatgehalten per dier.” 3.4.17 Voor melkvee zoal aan de orde in zaak 15/430 wordt de productie van meststoffen bepaald aan de hand van het ureumgehalte in melk (art. 66

(2)Besluit jo. art. 74 Regeling). Ad. (ii): aan- en afgevoerde (dierlijke) meststoffen 3.4.18 De hoeveelheid fosfaat en stikstof in aan- en afgevoerde dierlijke meststoffen moet in beginsel bepaald worden door voorgeschreven bemonsteringsapparatuur gemonteerd op de tankwagen van de vervoerder (art. 68

(1)Besluit en Hoofdstuk 9, § 2 (en 3) Regeling). Voor de afvoer van drijfmest bijvoorbeeld, bepalen het Besluit en de Regeling: Art. 68

(1)Besluit: “De op een bedrijf of onderneming in het kader waarvan meststoffen worden verhandeld aangevoerde hoeveelheid meststoffen, de van een bedrijf of onderneming afgevoerde hoeveelheid meststoffen en de binnen een onderneming in het kader waarvan meststoffen worden verhandeld vervoerde hoeveelheid meststoffen worden bepaald op basis van het gewicht of het volume en het stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen.” Art. 76

(1)Regeling: “Het gewicht van de op een bedrijf of intermediaire onderneming aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen, de van een bedrijf of intermediaire onderneming afgevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen en de binnen een intermediaire onderneming vervoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 68, eerste lid, van het besluit, wordt door de vervoerder van de desbetreffende meststoffen bepaald door middel van weging met behulp van een weegwerktuig.” Art. 78 Regeling: “1 De bemonstering van een vracht drijfmest geschiedt automatisch tijdens het laden van het transportmiddel met behulp van bemonsteringsapparatuur die voldoet aan de prestatiekenmerken die zijn vermeld in bijlage E, onderdeel A, en behoort tot een type waarvan bij keuring door Praktijkonderzoek Veehouderij BV onderdeel van de Animal Sciences Group, te Lelystad of een vergelijkbare instelling, is vastgesteld dat het voldoet aan die prestatiekenmerken. 2 De bemonstering van een vracht vaste mest geschiedt door de vervoerder. Hij stelt een representatief monster samen met een gewicht van minimaal 500 gram en maximaal 800 gram, bestaande uit deelmonsters die handmatig evenredig verspreid uit de betrokken vracht meststoffen worden genomen. (…)” Bijlage E, onderdeel A, Regeling: “

1. De bemonsteringsapparatuur is zichtbaar voorzien van een typeaanduiding, een versienummer, een uniek serienummer en een identificatie van de fabrikant.
2. De bemonstering geschiedt door het geautomatiseerd nemen van een monster met behulp van bemonsteringsapparatuur die voldoet aan de volgende voorwaarden: a. per vracht wordt een monster verzameld van ten minste 650 milliliter; b. de samenstelling van het monster ten aanzien van fosfor en stikstof wijkt niet systematisch af van de gemiddelde samenstelling van de vracht; c. de toevallige afwijking ten aanzien van fosfor en stikstof tussen de samenstelling van het monster en de gemiddelde samenstelling van de vracht vloeibare dierlijke meststoffen bedraagt minder dan 15% (2s-interval); d. zowel bij het laden als bij het lossen kan een monster worden genomen; e. alle te laden of te lossen dierlijke meststoffen passeren de bemonsteringsapparatuur; en f. gedurende de bemonstering garanderen fysieke of elektronische voorzieningen dat andere in- en uitstroomopeningen dan waarop de bemonsteringsapparatuur is aangesloten, zijn gesloten.
3. Het monster wordt genomen door verdeeld over de laadtijd vijfmaal een hoeveelheid van circa 150 milliliter af te tappen uit de vracht door middel van de bemonsteringsapparatuur bij een vullingsgraad van 9 tot 20, 31 tot 35, 50 tot 51, 65 tot 71 en 80–91% van de tank.” Art. 79

(1)Regeling “Een uit een vracht drijfmest genomen monster wordt automatisch verpakt in een monsterverpakking die voldoet aan bijlage E, onderdeel B. De verpakking geschiedt met behulp van verpakkingsapparatuur die voldoet aan de prestatiekenmerken die zijn vermeld in bijlage E, onderdeel C, en behoort tot een type waarvan bij keuring door Praktijkonderzoek Veehouderij BV onderdeel van de Animal Sciences Group, te Lelystad of een vergelijkbare instelling, is vastgesteld dat het voldoet aan die prestatiekenmerken.” Art. 80 Regeling: “1 Het uit een vracht dierlijke meststoffen genomen monster wordt, onder vermelding van de betrokken leverancier en afnemer, alsmede van het nummer van het op deze vracht betrekking hebbende vervoersbewijs dierlijke meststoffen, door de vervoerder uiterlijk tien werkdagen na bemonstering toegestuurd aan een [geaccrediteerd; PJW] laboratorium (…). 2 De vervoerder bewaart de monsters totdat zij aan het laboratorium worden toegestuurd, zodanig dat zij in goede staat blijven verkeren.” Art. 81

(1)Regeling: “Het laboratorium analyseert de monsters uiterlijk vijf werkdagen na ontvangst en zendt de analyseresultaten uiterlijk vijf werkdagen na analyse aan de vervoerder, de leverancier, de afnemer en elektronisch aan de Dienst Regelingen.” 3.4.19 Over de volgens Bijlage E, onderdeel A

(2)(

1. c)Regeling toegestane toevallige fout bij bemonstering van maximaal 15% binnen het interval van twee standaardafwijkingen heeft de Minister in de parlementaire geschiedenis van de Msw opgemerkt: “De in paragraaf 3.6.2, onder b, van de memorie van toelichting genoemde fout van maximaal 15% per af- en aangevoerde vracht dierlijke mest, die zich bij weging, bemonstering en analyse voordoet, is een toevalsfout, die zich uitmiddelt in de tijd en per bedrijf. Hierdoor zal de ene keer een te hoge afvoer van mineralen worden berekend en een volgende keer een te lage afvoer. Per saldo worden evenwel voldoende mineralen afgevoerd om aan de gebruiksnorm te voldoen. Voor de afnemer van de dierlijke mest geldt in dezen hetzelfde.” Ad. (iii): voorraden dierlijke meststoffen (de mestputten en -bassins) 3.4.20 De hoeveelheid fosfaat en stikstof in voorraden dierlijke meststoffen, ten slotte, moet worden bepaald op basis van de best beschikbare gegevens: Art. 68 Besluit: “1 (…). 2 De in enig kalenderjaar op een bedrijf per saldo uit opslag gekomen hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald door de aan het eind van het voorgaande kalenderjaar op het bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen te verminderen met de aan het eind van desbetreffend kalenderjaar op het bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen. 3 De op een bedrijf waar dierlijke meststoffen worden geproduceerd opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald op basis van het zo nauwkeurig mogelijk bepaalde gewicht van de dierlijke meststoffen en het zo nauwkeurig mogelijk bepaalde stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen. (…).” Art. 94 Regeling: “1 Het gewicht van de op een bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 68, derde lid, van het besluit, wordt bepaald op basis van meting van het volume en het soortelijk gewicht van deze meststoffen. 2 Het stikstofgehalte en het fosfaatgehalte in de op een bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, bedoeld in artikel 68, derde lid, van het besluit, worden bepaald op basis van de best beschikbare gegevens. 3 (…). 4 Onverminderd het eerste tot en met het derde lid, is de aan het begin van het kalenderjaar opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, gelijk aan de aan het einde van het voorafgaande kalenderjaar opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen.” 3.4.21 De memorie van toelichting vermeldt over de ‘best beschikbare gegevens’: “Bij de vaststelling van de mate van voorraadvorming of afname van dierlijke en overige organische meststoffen, is de meest nauwkeurige bepalingswijze de weging, bemonstering en analyse van alle meststoffen die de opslag ingaan en de opslag verlaten. Dit systeem gaat evenwel gepaard met hoge lasten voor de sector en is voor dierlijke mest niet werkbaar bij stalsystemen waar de dierlijke mest direct vanuit de stal naar de mestkelder loopt of waar de dieren zelfs «bovenop» de mest worden gehouden en de mest pas na het afvoeren van de dieren uit de stal kan worden verwijderd. 3.4.22 Bij de invulling van de krachtens artikel 59b te stellen regels zal worden bezien of een meer pragmatische benadering kan worden gevolgd, die zoveel mogelijk recht doet aan de eisen van nauwkeurigheid, maar tegelijk in de praktijk voldoende werkbaar is. Op basis van de capaciteit van de opslag, de mate van vulling van de opslag en de samenstelling van de meststoffen moet tot een voldoende nauwkeurige benadering van de toe- of afname van de voorraad kunnen worden gekomen. Wat betreft de samenstelling van de meststoffen zal in principe kunnen worden aangesloten bij de resultaten van de bemonstering en analyse die al plaatsvindt bij de aan- en afvoer van vrachten dierlijke en andere organische meststoffen, voor zover deze vrachten zijn te herleiden tot een specifieke opslag. Het is daarbij aan de agrariër om in specifieke situaties op basis van goed onderbouwde gegevens aannemelijk te maken dat en in hoeverre deze benaderingswijze niet voldoet voor de bepaling van het voorraadsaldo op zijn bedrijf.”In een bij invoering van de Regeling gegeven toelichting heeft de minister van LNV het volgende opgemerkt over wat de ‘best beschikbare gegevens’ zijn: “De bepaling van het mineralengehalte in de op een bedrijf opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, zuiveringsslib, compost en mengsels van zuiveringsslib en compost gebeurt aan de hand van de best beschikbare gegevens. De best beschikbare gegevens zouden verkregen worden door de gehele voorraad te bemonsteren en analyseren op dezelfde manier als bij aan- en afvoer van de mest zou plaatsvinden (zie artikel 76, eerste lid). Indien deze gegevens niet beschikbaar zijn, kan gebruik gemaakt worden van berekening van het gemiddelde stikstof- en fosfaatgehalte aan de hand van de stikstof-, en fosfaatgehalten die eerder bepaald zijn aan de hand van bemonstering en analyse van de in het desbetreffende jaar van het bedrijf afgevoerde hoeveelheden dierlijke meststoffen. Als laatste zou, indien geen afvoer heeft plaatsgevonden, gebruik gemaakt kunnen worden van het bij de desbetreffende diersoort en -⁠categorie behorende forfaitaire stikstof-, onderscheidenlijk fosfaatgehalte, zoals weergegeven in de tabel van bijlage I. Bij een controle op de mineralengehalten in de opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen zal de toezichthoudende ambtenaar van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit het mineralengehalte in de dierlijke meststoffen met een zo nauwkeurig mogelijke methode bepalen. Bij afwijking van het middels bemonstering en analyse van de gehele voorraad bepaalde mineralengehalte en het middels één van de andere hierboven benoemde methoden bepaalde mineralengehalte, zal het eerstgenoemde gehalte leidend zijn.” Ik leid hier uit af dat de resultaten van bemonstering en analyse van afgevoerde mest een belangrijke rol spelen bij de schatting van de hoeveelheid fosfaat en stikstof in de mestputten van een bedrijf. Analyse van de gehele voorraad lijkt, afgaande op het partijdebat in de thans te beoordelen zaken, praktisch of economisch niet vaak doenlijk. Handhaving door bestuurlijke beboeting 3.4.23 Art. 51 Msw bepaalt: “Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 7, (…) 14, eerste lid, (…).” 3.4.24 De bestuurlijke boete voor overtreding van art. 7 Msw – die aan de orde is in zaak 15/430 – is getarifeerd in art. 57 Msw, dat bepaalt: “1 Ingeval van overtreding van artikel 7 bedraagt de bestuurlijke boete: a. € 7 per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel a, bedoelde gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen is overschreden, vermeerderd met b. € 7 per kilogram stikstof waarmee de in artikel 8, onderdeel b, bedoelde stikstofgebruiksnorm is overschreden, en vermeerderd met c. € 11 per kilogram fosfaat waarmee de in artikel 8, onderdeel c, bedoelde fosfaatgebruiksnorm is overschreden. 2 Indien zowel de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als de stikstofgebruiksnorm is overschreden, geldt, in zoverre in afwijking van het eerste lid, onderdeel b, een tarief van € 3,50 voor de kilogrammen stikstof waarvoor wegens overschrijding van de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen reeds het tarief van € 7 is toegepast. 3 Indien zowel de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen als de fosfaatgebruiksnorm is overschreden, geldt, in zoverre in afwijking van het eerste lid, onderdeel c, een tarief van € 5,50 voor de kilogrammen fosfaat overeenkomend met het aantal kilogrammen stikstof waarmee de gebruiksnorm voor dierlijke meststoffen is overschreden.” 3.4.25 De bestuurlijke boete voor overtreding van art. 14 Msw – die aan de orde is in de zaken 15/382 en 15/692 – is getarifeerd in art. 58 Msw, dat bepaalt: “1 Ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete € 11 per kilogram fosfaat en € 7 per kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord. 2 In afwijking van het eerste lid wordt geen bestuurlijke boete opgelegd voor zover wegens overtreding van artikel 7 een bestuurlijke boete wordt opgelegd voor de kilogrammen stikstof en fosfaat waarmee de in artikel 8 bedoelde stikstofgebruiksnorm voor meststoffen, onderscheidenlijk fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen is overschreden.” 3.5 Enige observaties 3.5.1 Voor zowel de gebruiksnormen als de verantwoordingsplicht zijn de hoeveelheden fosfaat en stikstof in de mest bepalend. De bepaling van die hoeveelheden kan als volgt worden samengevat: - de hoeveelheden fosfaat en stikstof in door dieren geproduceerde mest worden mede bepaald door naar mijn indruk in beginsel door de gedelegeerde regelgever als onweerlegbaar bedoelde forfaits, onder meer voor gasvormig verlies van stikstof; - de hoeveelheden fosfaat en stikstof in (aan-
2. en)afgevoerde meststoffen worden bepaald met door de Minister voorgeschreven bemonsteringsapparatuur op de mestwagens van de vervoerders en laboratoriumanalyse, waarbij op verzoek één heranalyse mogelijk is; - de hoeveelheden fosfaat en stikstof in mestopslag wordt bepaald op basis van ‘de best beschikbare gegevens,’ i.e. door zo goed mogelijk te schatten op basis van, onder meer, monsteranalyse van mestputten, monsteranalyse van afgevoerde mest en wetenschappelijke inzichten over bezinking en verstening van mineralen in mestputten. 3.5.2 Doordat bij de hoeveelheidbepalingen gebruik wordt gemaakt van forfaits, schattingen en niet-feilloze bemonstering/analyse, wijken de werkelijke hoeveelheden fosfaat en stikstof in meststoffen in enige mate af van die waarvan de Minister uitgaat op basis van de lagere wetgeving en de administratie, waardoor een discrepantie kan ontstaan tussen het werkelijke gebruik en het gebruik op papier dan wel een verantwoordingsgat kan ontstaan in de afvoer (positief of negatief). Dit geldt te meer als ook de uitkomst van de analyse van de afvoerbemonstering afwijkt van de werkelijke mineralenafvoer. De regelgever houdt rekening met fouten in de bemonstering en acht bijvoorbeeld aanmerkelijke incidentele fouten aanvaardbaar (plus of min 15% binnen het interval van twee standaardafwijkingen). 3.5.3 In dit systeem kunnen zich ondanks correcte afvoer en niet-excessief gebruik ‘papieren overtredingen’ voordoen als (
3. i)de forfaits de werkelijke productie van mineralen overschatten, (
4. ii)op basis van ‘de best beschikbare gegevens’ de hoeveelheden mineralen in de mestputten worden onderschat, (iii) de analyse van de afvoermonsters door onnauwkeurigheid te lage mineralengehalten geeft (en/of de analyse van de aanvoermonsters te hoge gehalten geeft) en/of (
5. iv)zich een combinatie van deze factoren voordoet. Dit risico lijkt groter te zijn bij veehouders die geen of weinig grond hebben in verhouding tot hun veestapel. Zij kunnen hun verbruik niet verkleinen noch een dreigend verantwoordingsgat zonder meer vermijden door meer mest af te voeren: als zij geen mest gebruiken (uitrijden of injecteren), kan meer afvoer alleen ten koste gaan van de eindvoorraad. Op deze situatie hebben naar mijn indruk de hierna in 4.1.6 en 4.1.7 opgenomen citaten van de Minister betrekking. Als alle hoeveelheidsbepalingen accuraat zijn (hetgeen kennelijk zelden helemaal het geval zal zijn), betekent dit dat het verantwoordingsgat gelijk blijft. Als de productie een gegevens constante is en het gebruik nihil, dan zijn in de boven (3.4.7) opgenomen vergelijking de put en de afvoer (ook overdrachtelijk) communicerende vaten: geproduceerde mest moet ergens naartoe. Dat kan zijn in de put, op het land (gebruik) of naar derden (afvoer). 3.5.4 Met name het schatten van hoeveelheden mineralen in mestputten is problematisch. In het vroegere MINAS-heffingenstelsel werd het voorraadsaldo genegeerd om ‘grote onnauwkeurigheden’ te vermijden. In reactie op een motie achtte de staatssecretaris van LNV bij de Evaluatie Meststoffenwet 2002 het nog ongewenst de mestopslag mee te rekenen omdat het ‘zeer lastig’ zou zijn om de hoeveelheden mineralen in de opslag te bepalen en daarbij ‘grote onnauwkeurigheden’ zouden optreden: “Ik kom tot de conclusie dat de argumenten die bij het totstandkomen van MINAS zijn gehanteerd om géén mogelijkheid te bieden tot het meenemen van voorraden in de MINAS-aangifte, nog steeds gelden. Het op betrouwbare wijze vaststellen van de hoeveelheid mineralen in de op het bedrijf aanwezige hoeveelheid dierlijke mest is zeer lastig. Het zal leiden tot grote onnauwkeurigheden en daarmee tot afnemende sturingskracht van het MINAS-instrumentarium. Dat acht ik ongewenst.” 3.5.5 De Minister houdt bij de handhaving van de huidige Msw op diverse manieren rekening met de intrinsieke onnauwkeurigheden in dit systeem om te vermijden dat het leidt tot bestraffing van overtredingen die weliswaar volgens de wettelijke omschrijving begaan zijn doordat (in het geval van art. 14 Msw c.a.) de mestboekhouding niet op nul sluit, hoewel in werkelijkheid de betrokken veehouder alle mest geheel volgens de regels heeft afgevoerd. Uw President schrijft in zijn inleiding op de mij gestelde vragen: “Er wordt met de gebruikte methoden naar gestreefd de hoeveelheid stikstof en fosfaat in mest zo goed mogelijk te schatten. Dat dit niet eenvoudig is, laat bijvoorbeeld het in 2015 verschenen rapport van Wageningen University & Research zien. Dit rapport betreft de forfaits die jaarlijks worden vastgesteld op basis van bij transporten gemeten gemiddelden en is uitgebracht naar aanleiding van de constatering dat er een verschil is tussen deze gemiddelden en de ten behoeve van emissierapportages berekende waarden. Tussen de beide methoden zouden geen inconsistenties moeten bestaan. In het rapport wordt een aantal factoren genoemd waarmee rekening moet worden gehouden, zoals het verschil tussen de gehaltes in de getransporteerde en de landelijk geproduceerde mest. De geopperde verklaringen staan los van eventuele fraude. Soms worden beleidsmatig of in de praktijk ook bepaalde omrekenfactoren en correcties toegepast, die niet of niet direct leiden tot aanpassing van de forfaits. Zo is voor stikstof onlangs vastgesteld dat beren daarvan meer opslaan dan borgen (gecastreerde mannetjesvarkens). Op basis daarvan zijn op advies van de Commissie Deskundigen Meststoffenwet (hierna: de CDM) de forfaits aangepast. Maar voor varkens wordt bijvoorbeeld ook aangenomen dat zij onder invloed van voedering met zogenoemd brijvoer meer fosfaat kunnen vasthouden. Op grond van een advies van de CDM uit 2014 is hiervoor geen apart forfait opgenomen in de regelgeving. De staatssecretaris houdt hiermee echter, beleidsmatig, wel rekening bij de beoordeling van de hoeveelheid fosfaat. In de Gecombineerde Opgave wordt daartoe verzocht aan te geven hoeveel varkens worden gevoed met brijvoer. Voor melkvee is de Handreiking bedrijfsspecifieke excretie melkvee ontwikkeld. Indien aan de hand daarvan gegevens worden vastgelegd, kunnen melkveebedrijven afwijken van de wettelijk vastgestelde excretieforfaits en aantonen dat deze voor hun bedrijf lager zijn. Zo wordt onder meer een rasfactor gebruikt om de voederbehoefte of -opname van de melkveestapel te berekenen. Verder is gebleken dat met name bij staldieren meer stikstof werd geproduceerd dan afgevoerd. Met dit zogeheten stikstofgat wordt rekening gehouden voor staldieren. Deze stikstofcorrectie is neergelegd in tabel 4 van het mestbeleid, diergebonden normen. Hierbij komt dat in het hierna te noemen deskundigenrapport dat is uitgebracht in de zaak [naam 2] en [naam 3] wordt opgemerkt dat de wijze van toepassing en berekening van het stikstofgat is beschreven in een niet openbare interne richtlijn (werkinstructie) die de staatssecretaris hanteert. Voor een ander deel zal het fosfaat deels neerslaan (bezinken). Hiermee houdt de staatssecretaris, beleidsmatig, rekening. Dit is het zogenoemde bezinklaagbeleid, waarbij een standaard aangroei van 2 centimeter per jaar door de staatssecretaris aannemelijk wordt geacht. Een grotere aangroei moet volgens het beleid van de staatssecretaris door betrokkene worden aangetoond door middel van analyseresultaten. Met het formulier Aanvullende gegevens kan een bezinklaag voor varkensstallen worden opgegeven, met gebruikmaking van de in de toelichting opgenomen standaardberekening . Meetafwijkingen bij de analyse van op de juiste wijze genomen mestmonsters worden geacht zich uit te middelen. De staatssecretaris hanteert wel een zekere handhavingsmarge alvorens hij beslist of een boete zal worden opgelegd. Die marge houdt de staatssecretaris geheim. In twee van de overige bij het CBb aanhangige zaken is door de staatssecretaris een intern beleidsdocument van 24 april 2013 overgelegd over extreme analysewaarden in het algemeen. In dat document staat onder meer hoe de bepaling van hoeveelheden fosfaat en stikstof dient plaats te vinden, als daarbij extreme waarden worden geconstateerd. Vaak bevindt een grote hoeveelheid stikstof en fosfaat zich in opslagen en kelders. Voor deze mestvoorraden is van belang dat het volume nauwkeurig wordt berekend. Voorafgaand aan de invoering van de gebruiksnormen in 2006 is onderkend dat dit meet- of schattingsfouten kan opleveren. In de regelgeving is geen correctie of marge te vinden voor gemeten voorraden. Tot wat voor moeilijkheden dit in de praktijk aanleiding kan geven blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:347), waartegen door de staatssecretaris hoger beroep bij het CBb is ingesteld. De behandeling van dat hoger beroep is aangehouden in afwachting van de afdoening van de zaken die aanleiding zijn voor dit verzoek. Wanneer diervoer wordt ingekocht kan doorgaans op de verpakking worden afgelezen hoeveel stikstof en hoeveel fosfaat volgens de fabrikant in het voer aanwezig is. Die opgave hoeft niet steeds precies overeen te komen met de daadwerkelijk daarin aanwezige hoeveelheden stikstof en fosfaat. Hiervoor wordt in de regelgeving geen marge (meer) gehanteerd. In het algemeen lijkt te kunnen worden gesteld dat een stapeling van factoren optreedt die betrokkene in de positie zouden kunnen brengen dat hij het plegen van de overtreding van artikel 7, gelezen in samenhang met artikel 8, of het plegen van de overtreding van artikel 14 van de Meststoffenwet maar moeilijk zal kunnen ontgaan. Om dit effect zo veel mogelijk te neutraliseren wordt betrokkene deels door regelgeving, deels door buitenwettelijke, door de staatssecretaris gehanteerde, beleidsmatige, en niet steeds openbare, criteria beschermd. Bij de start van het gebruiksnormenstelsel is, om het risico op onterechte beboeting te verkleinen, besloten bij controle en handhaving een grens van 95% van het excretieforfait te hanteren, maar later is besloten met ingang van 2014 deze marge niet langer te hanteren vanwege het mogelijke gevolg dat veehouders die in werkelijkheid een hogere excretie realiseren dan de wettelijke excretieforfaits, minder dierlijke mest van hun bedrijf afvoeren dan nodig is om binnen de voor het bedrijf geldende gebruiksnormen te blijven.” 4 De bewijslastverdeling bij bestuurlijke beboeting wegens overtreding van art. 7 of art. 14 Msw 4.1 Parlementaire geschiedenis 4.1.1 De wetgever heeft met het oog op de bewijslastverdeling het op of in de bodem brengen van meststoffen in art. 7 Msw categorisch verboden, om vervolgens in art. 8 Msw onder voorwaarden (de vervulling waarvan door de veehouder aannemelijk gemaakt moet worden) uitzonderingen op dat verbod toe te staan. De gebruiksnormen zijn aldus een exceptie op een verbod. De MvT stelt dat ‘het zwaartepunt van de verantwoording’ bij de gebruiker van meststoffen ligt; de betrokken agrariër moet een ‘strafuitsluitingsgrond’ aannemelijk maken: “In het onderhavige wetsvoorstel is de normstelling met betrekking tot de gebruiksnormen zodanig ingericht, dat het zwaartepunt bij de verantwoording van de gebruikte hoeveelheid meststoffen bij de gebruiker van die meststoffen ligt. Dit wordt bewerkstelligd doordat in het voorgestelde artikel 5a [thans 7; PJW] van de Meststoffenwet een algeheel verbod op het op of in de bodem brengen van meststoffen is gesteld, dat ingevolge het voorgestelde artikel 5b [thans 8; PJW] van die wet niet geldt indien geen van de in het artikel genoemde gebruiksnormen wordt overschreden. Het is, indien vast is komen te staan dat de agrariër meststoffen heeft gebruikt, primair aan de agrariër om zich bij wijze van strafuitsluitingsgrond te beroepen op voldoening aan de voorwaarden van artikel 5b voor opheffing van het verbod en dit ook aannemelijk te maken. (…)” 4.1.2 De medewetgever achtte het niet in strijd met de in art. 6

(2)EVRM neergelegde onschuldpresumptie dat een agrariër van wie de Minister aannemelijk heeft gemaakt dat hij meststoffen heeft gebruikt moet bewijzen dat hij de gebruiksnormen niet heeft overschreden: “De systematiek is in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, (…) EVRM. In dat artikellid is (…) neergelegd (…) de zogenoemde presumptie van onschuld. (…). Bij de voorgestane normstelling in de artikelen 5a en 5b [7 en 8; PJW] van de Meststoffenwet worden geen onredelijke inspanningen van de gebruiker gevraagd voor het aannemelijk maken van de toepasselijkheid van de strafuitsluitingsgrond in zijn situatie. De gebruiker beschikt immers bij uitstek over de gegevens met betrekking tot de productie, aan- en afvoer en voorraden meststoffen, op basis waarvan de naleving van de gebruiksnormen aannemelijk kan worden gemaakt. (…). (…). Het voorgaande wil uiteraard niet zeggen dat op de overheid geen bewijslast rust. Op de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, die een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete neemt, althans daartoe het voornemen heeft, rust in ieder geval de primaire last om aannemelijk te maken dat er is voldaan aan de delictsomschrijving in artikel 5a [7], dus dat sprake is geweest van het op een landbouwbedrijf op of in de bodem brengen van meststoffen. (…). Waar de mate van overschrijding van de gebruiksnorm bepalend is voor de hoogte van de bestuurlijke boete, zal de bewijslast voor de omvang van de overschrijding eveneens primair bij de minister liggen. (…).” 4.1.3 De wetgever erkende dat overtredingen en hun omvang niet eenvoudig zijn vast te stellen en dat een verdachte van een overtreding van art. 7 Msw (tegen)bewijs kan leveren van zijn onschuld: “De Raad van State heeft (…) over de redelijkheid van de in het voorgaande beschreven bewijslastverdeling geen opmerkingen gemaakt. Wel wijst hij erop dat de gekozen systematiek nog niet de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van een eenvoudige vaststelling van overtredingen, waar de agrariër immers de ruimte houdt om met alternatieve bewijsstukken te komen en de overheid de omvang van de normoverschrijding aannemelijk zal moeten maken. Deze kanttekening van de Raad van State is terecht. De mogelijkheid om met alternatieve bewijsstukken te komen kan evenwel niet geheel worden uitgesloten. Zij vloeit immers voort uit het beginsel van de vrije bewijsleer. Dat beginsel brengt met zich dat de (straf)rechter rekening kan houden met alle bewijzen waaruit ten aanzien van een verdachte aannemelijk wordt dat hij onschuldig is dan wel dat te zijner aanzien een strafuitsluitingsgrond van toepassing is. (…).” 4.1.4 Die vrijheid van (tegen)bewijsvoering bestaat volgens de medewetgever echter niet ter zake van dwingend voorgeschreven wijzen van hoeveelheidbepaling: “Waar dwingend wordt voorgeschreven op welke wijze de hoeveelheden die bepalend zijn voor het al dan niet naleven van de genoemde normen moeten worden vastgesteld en verantwoord, wordt daarmee de norm zèlf nader ingevuld. Deze onderdelen van de norm zijn een gegeven en kunnen in het kader van de bewijsvoering niet als zodanig ter discussie worden gesteld. (…).” Het is mij niet duidelijk of dit betekent dat de forfaits die (uiteindelijk) op basis van de art. 12 en 35 Msw door de (sub)gedelegeerde regelgever zijn gesteld voor de hoeveelheidsbepaling (uiteindelijk) onderdeel uitmaken van de delictsomschrijving (geformaliseerd bewijs) en daarom in beginsel niet voor falsifiëring in aanmerking zouden komen. Over de ‘best beschikbare gegevens’ kan uiteraard (wel) gediscussieerd worden. Over de bemonstering en monsteranalyse is slechts uiterst beperkt discussie mogelijk: die bemonstering en analyse geschiedt met door de Minister voorgeschreven apparatuur op door hem voorgeschreven wijze, respectievelijk in door hem aangewezen geaccrediteerde laboratoria; ik maak uit de regeling op dat de bemonsterde slechts éénmaal een heranalyse kan aanvragen en alleen bij hetzelfde laboratorium. De Minister lijkt er, mede gezien haar inbreng ter zitting, vanuit te gaan dat dit systeem er op neerkomt dat zij de productie en eventuele aanvoer van mineralen moet bewijzen en dat zij dat kan doen door de forfaits te vermenigvuldigen met (bijvoorbeeld) het desbetreffende aantal kilo’s veevoer of het desbetreffende aantal zeugen, beren, borgen of andere diersoorten (‘a counting of pig’s tails’, aldus het EHRM in de zaak Klein Poelhuis; zie 9.14 hieronder) c.q. met de analyseresultaten van eventuele aangevoerde mest, en het vervolgens aan de agrariër is om op de wettelijk voorgeschreven wijze (op basis van ‘best beschikbare gegevens’ en afvoerbemonsteringsresultaten) te bewijzen dat die productie is afgevoerd of opgeslagen of binnen de normen is gebruikt, en dat zulks in beginsel alleen te bewijzen valt met een sluitende mestboekhouding. 4.1.5 Maar de wetgever heeft onderkend dat delictsomschrijvingen die steunen op forfaits, schattingen en niet-foutloze bemonstering, met name in de intensieve veehouderij kunnen leiden tot ‘papieren overtredingen’, i.e. situaties waarin weliswaar de wettelijke delictsomschrijving is vervuld (het gaat hier met name om art. 14 c.a. Msw: de op forfaits, schattingen en bemonstering gebaseerde administratie wijst een verantwoordingsgat uit), terwijl in werkelijkheid alle mest keurig is afgevoerd of opgeslagen of binnen de normen is gebruikt. De parlementaire behandeling gaat opmerkelijkerwijs vooral over ‘papieren overtreding’ van art. 7 Msw (mest op of in de bodem brengen), hoewel het probleem zich te meer voor lijkt te doen bij art. 14 Msw (verantwoordingsplicht op basis van forfaits, schatting en bemonstering). Onder omstandigheden, aldus de wetgever, kán een bedrijf niet aan de norm van art. 7 Msw voldoen als de (forfaitair en geschat) berekende productie van meststoffen de werkelijke productie overstijgt en moet tegenbewijs toegelaten worden: “De mogelijkheden om de bewijsvoering in te perken vinden (…) hun grenzen waar inperking zou leiden tot een onevenredige, en dus onbillijke, uitkomst. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als, zonder tegenbewijs toe te staan, zou worden voorgeschreven dat de excretie van de dieren moet worden berekend op basis van in de regelgeving vastgelegde forfaitaire excretiegetallen, gebaseerd op gemiddelde waarden in de praktijk. Bij dergelijke gemiddelden kunnen marges aan de orde zijn. Zo kan het zijn dat de dieren van een bepaalde agrariër door veevoermaatregelen, of omdat zij van een specifiek ras zijn, in werkelijkheid een aanmerkelijk lagere excretie realiseren dan wordt berekend met toepassing van de forfaits. Een veehouder met veel dieren in verhouding tot de grond zou aldus, zelfs als feitelijk alle geproduceerde mest is afgevoerd, schuldig kunnen worden bevonden aan een strafbaar feit wegens overschrijding van de gebruiksnormen, omdat hij niet het bewijs kan leveren van de afzet van een berekende, maar in werkelijkheid niet geproduceerde, hoeveelheid dierlijke meststoffen. Daarmee zou sprake zijn van een onevenredige normstelling, namelijk van een norm waaraan de veehouder in redelijkheid niet kàn voldoen. Dit gegeven kan weliswaar worden verdisconteerd in de straftoemeting – in casu ligt schuldigverklaring zonder strafoplegging in de rede –, maar de norm behoudt daarmee nog wel het effect van criminalisering van de betrokken agrariër, zonder dat er sprake is geweest van laakbaar gedrag. Dat is ongewenst. Het gevolg van een en ander is wel, zoals de Raad van State terecht aangeeft, dat zaken niet altijd zo zwart-wit zijn, dat zonder meer gesproken kan worden van een eenvoudige vaststelling of inderdaad sprake is van een overtreding. (…). Voorafgaand aan de oplegging van een boete zal sprake moeten zijn van een zorgvuldige weging van feiten en omstandigheden en zal een waardering van bewijsstukken plaatsvinden. (…). De minister (bij de bestuurlijke boete) of de strafrechter (ingeval van strafrechtelijke vervolging) zal vervolgens, na deze afweging en waardering van feiten en bewijzen zorgvuldig te hebben verricht, eerst tot daadwerkelijke sanctionering overgaan, als hij de – beredeneerde, op de bewijsmiddelen gebaseerde – overtuiging heeft gekregen dat de betrokken agrariër of intermediair het strafbare feit heeft gepleegd. Een 100%-zekerheid is daarbij in het Nederlands recht niet vereist. (…).” Ik leid hieruit af dat de Minister niet alleen moet bewijzen dat volgens de wettelijke administratie- en berekeningswijze een verantwoordingsgat of een overschrijding van de gebruiksnormen bestaat, maar óók dat die overtreding nog steeds bestaat als rekening wordt gehouden met de systeeminherente onzekerheden en onnauwkeurigheden. Dat betekent mijns inziens dat hij aannemelijk moet maken dat het administratief geconstateerde verantwoordingsgat c.q. de administratief geconstateerde overschrijding redelijkerwijs niet een gevolg kan zijn van die systeeminherente onzekerheden en onnauwkeurigheden. Dat betekent mijns inziens: veiligheidsmarges en in dubio pro reo. 4.1.6 Een brief van 22 januari 2007 van de minister van LLNV aan de Voorzitter van de Tweede Kamer vermeldt: “Zoals ik reeds meerdere malen aan uw Kamer heb bericht, zowel in algemene overleggen over het mestbeleid als in antwoord op schriftelijke vragen van uw Kamer, is mijn uitgangspunt dat bedrijven die aantonen dat ze voldoende mest hebben afgevoerd niet hoeven te vrezen voor een boete op basis van mogelijke papieren overtredingen. Bezorgdheid over de handhaving van de gebruiksnormen is niet nodig zolang voldoende mestafvoer heeft plaatsgevonden en de gebruiksnormen derhalve niet zijn overtreden. In mijn antwoordbrief aan de betrokken belangenorganisaties heb ik daartoe een handreiking gedaan met betrekking tot methoden waarop ondernemers zich op alternatieve wijze kunnen verantwoorden.” Deze (kennelijk herhaalde) uitlating heeft de minister kennelijk gedaan als Executieve, zodat het mijns inziens om een beleidstoezegging gaat waarop de sector zich op grond van het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Minstens suggereert deze kennelijk herhaalde uitlating dat de agrariër die niet in kilo’s fosfaat of stikstof maar wel in kilo’s mest kan bewijzen geen gebruiksnorm overschreden te hebben, niet beboet zal worden. 4.1.7 Bij deze brief is gevoegd een brief van dezelfde minister aan belangenorganisaties van veehouders, die onder meer inhoudt: “Uit uw brandbrief over de stalbalansen 2006 d.d. 16 januari jl. spreekt een bezorgdheid die ik graag bij u weg zou willen nemen. U uit met name uw bezorgdheid over de handhaving van de gebruiksnormen over 2006, de diverse oorzaken die leiden tot het zogenaamde mineralengat en hoe afdoende bewijs geleverd kan worden waarmee aangetoond kan worden dat er voldoende mestafvoer heeft plaatsgevonden en de gebruiksnormen derhalve niet zijn overtreden. Het nieuwe mestbeleid is bedoeld om werkelijke overtreders van de gebruiksnormen te beboeten, en niet om mensen die niet laakbaar hebben gehandeld te bestraffen. (…). Ik ben me er van bewust dat bij het berekenen van de stalbalans en de meststoffenbalans onnauwkeurigheden kunnen optreden. Deze onnauwkeurigheden kunnen zich onder andere voordoen op het gebied van bemonstering en analyse en het bepalen van de mestvoorraad. Vanwege deze onnauwkeurigheden zal dan ook een zekere marge in acht genomen worden bij de beoordeling of er wel of geen bestuurlijke boete moet worden opgelegd en wat de hoogte van deze boete zal moeten zijn. Deze marges maken onderdeel uit van de handhavingsstrategie met betrekking tot de mestregelgeving en zijn daarmee geen openbare gegevens. Het is derhalve zeker niet zo dat als de stalbalans niet volledig kloppend gemaakt kan worden, hier direct een fikse boete op volgt. Daarnaast geldt, zoals ik reeds eerder heb getracht duidelijk te maken, het beginsel van de vrije bewijsleer. Dit beginsel is van toepassing bij het opleggen van een bestraffende sanctie zoals een bestuurlijke boete. Dit beginsel brengt met zich mee dat rekening gehouden moet worden met alle bewijzen waaruit aannemelijk wordt dat het strafbare feit niet is gepleegd of dat er strafuitsluitingsgrond (bijv. afwezigheid van schuld) aanwezig is. U vraagt in uw brief of ik aan kan geven op welke wijze u aan kunt tonen dat u voldoende mest heeft afgevoerd en dat u de gebruiksnormen niet overtreden heeft. Methodes die daar voor in aanmerking komen zijn: • Er is weliswaar sprake van een stikstofgat maar de fosfaatbalans is kloppend en de verhouding stikstof en fosfaat in de mestanalyses van de afgevoerde mest stroken met het stikstofgat. Dit geldt voor alle categorieën hokdieren. • Er is sprake van een situatie waarbij het forfait te laag is vastgesteld en dit is ook onderkend door LNV. Dit betreft de forfaits voor gasvormige verliezen van vaste mest van varkens en geiten. Aan de hand van mesttransportgegevens blijkt namelijk dat de mineralenverhouding in de afgevoerde mest niet overeenkomt met de berekende verhouding op basis van de forfaits uit de uitvoeringsregeling meststoffenwet. De Dienst Regelingen en de Algemene Inspectiedienst zullen in de handhaving daarom bij deze situaties met een grotere afwijkingsmarge rekening houden. • Er is sprake van een emissiearme stal met luchtwassers. In de bepaling van de forfaits voor gasvormige verliezen van emissiearme stallen is ervan uitgegaan dat de ammoniak gevangen door luchtwassers terugvloeit naar de mest. In systemen waar dit niet het geval is en aantoonbaar is dat de gewassen ammoniak apart afgevoerd wordt, kunnen de forfaits van het gewone stalsysteem gebruikt worden (zie ook hoofdstuk 11 van de toelichting op de regeling). Dit geldt in principe voor alle categorieën hokdieren. • Vleesvarkens: percentage van excretie. Uit een analyse van de mesttransportgegevens blijkt dat de gasvormige verliezen voor vleesvarkens gemiddeld aan de scherpe kant zijn. LTO heeft met berekeningen laten zien dat voor bedrijven met een hoge excretie de gemiddelde gasvormige verliezen te laag zijn. LTO is in november gevraagd om te bekijken of het rekenen met een gasvormige verlies als percentage van de excretie in plaats van met een vast getal een oplossing biedt. LNV biedt aan om samen met het landbouwbedrijfsleven deze systematiek samen uit te werken. Het rekenen met een percentage kan gebruikt worden als een vorm van vrije bewijsleer. Deze methodes zouden in principe door bedrijven met en zonder grond gebruikt kunnen worden.” Met name uit de passage over de vrije bewijsleer maak ik op dat de forfaits, althans volgens de Executieve, niet onweerlegbaar zijn. Ook dit wekt mijns inziens rechtens relevant vertrouwen. 4.1.8 De parlementaire geschiedenis van art. 14 Msw en latere communicatie met het parlement bevat bij mijn weten geen vergelijkbare mededelingen over de wens om ook bestraffing van uitsluitend ‘papieren overtredingen’ van het verantwoordingsgebod ex art. 14 Msw te vermijden. Gelet op de strekking van art. 14 Msw (zie 3.4.11) en de in 4.1.5 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis van art. 7 Msw moet er mijns inziens echter van uitgegaan worden dat beboeting ex art. 14 Msw evenzeer onwenselijk is in gevallen waarin een bedrijf zonder grond feitelijk alle geproduceerde mest heeft afgevoerd of opgeslagen. 4.2 Uw rechtspraak over bewijslastverdeling bij bestuurlijke beboeting 4.2.1 Over de bewijslast ter zake van (niet-)overtreding van het verbod van art. 7 Msw (op of in de bodem brengen van meststoffen), heeft uw grote kamer in oktober 2017 als volgt overwogen: “7.2.1 Het College stelt met betrekking tot de bewijslastverdeling ter zake van overtreding van de artikelen 7 en 8, (…), van de Msw het volgende voorop. 1. Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraak van het College van 12 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW3286 [AB 2013/76; PJW]) blijkt uit de artikelen 7 en 8 van de Msw en uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel “Wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen)” (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 67-72 en 112-113) dat het systeem van normstelling, waarin de wetgever bij de invoering van de gebruiksnormen heeft voorzien, uitgaat van een algeheel verbod op het op of in de bodem brengen van meststoffen, waaraan de agrariër die meststoffen heeft gebruikt slechts kan ontkomen als aan de voorwaarden voor opheffing van het verbod is voldaan. Om een geslaagd beroep op de opheffing van het verbod te kunnen doen, ligt het op de weg van degene die de meststoffen op of in de bodem brengt of laat brengen om feiten te stellen en materiaal aan te dragen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of aannemelijk is dat de gebruiksnormen niet door hem zijn overschreden. De weg waarlangs dit geschiedt ligt in zoverre vast dat de wet niet alleen regelt aan de hand van welke elementen wordt bepaald hoeveel stikstof of fosfaat op of in de bodem is gebracht, maar bovendien de agrariër de verplichting oplegt om, mede ten behoeve daarvan, bepaalde gegevens over de meststoffen-huishouding van het landbouwbedrijf te administreren en over te leggen. Een en ander neemt niet weg dat de agrariër aan de hand van alternatieve gegevens en bepalingswijzen die voldoende zijn onderbouwd en betrouwbaar zijn om als bewijs te kunnen dienen, aannemelijk kan maken dat de gebruiksnormen niet zijn overschreden. Dat degene die in weerwil van het algehele verbod van artikel 7 van de Msw meststoffen op of in landbouwgrond brengt, dient te verantwoorden dat hij de voor het desbetreffende jaar geldende gebruiksnorm(en) niet overschrijdt, laat onverlet dat de staatssecretaris, indien hij ter zake een bestuurlijke boete wil opleggen, op basis van concrete feiten en omstandigheden dient aan te tonen dat de overtreding is begaan. (…).” 4.2.2 Over de bewijslast bij vermoede overtreding van art. 14 Msw heeft uw grote kamer in dezelfde uitspraak (AB 2017/430) als volgt overwogen: “7.2.1 Het College stelt met betrekking tot de bewijslastverdeling ter zake van overtreding van de artikelen (…) 14, van de Msw het volgende voorop. (…) 2. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel “Wijziging van de Meststoffenwet (invoering gebruiksnormen)” (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 40-41) komt naar voren dat het voor de sturingskracht van het nieuwe systeem van gebruiksnormen essentieel is dat ter zake van de afvoer van elke vracht dierlijke mest administratief verantwoording wordt afgelegd, zodat de meststroom in de gehele keten van producent tot eindgebruiker kan worden gevolgd, alsmede dat, om een adequate verantwoording in de hele keten te verzekeren, het noodzakelijk is dat elke schakel in die keten via de normstelling zelfstandig en op gelijkwaardige wijze kan worden aangesproken op niet-verantwoorde mestafzet. Om de meststroom in de gehele keten van producent tot eindgebruiker te kunnen volgen dient bij elke feitelijke, fysieke overdracht van een vracht mest een door de leverancier en de afnemer te ondertekenen VDM te worden opgemaakt, waarmee de overgedragen hoeveelheden fosfaat en stikstof in de vracht worden verantwoord (Kamerstukken II, 2004-2005, 29 930, nr. 3, blz. 54). De verantwoordingsplicht brengt mee dat van degene die zich beroept op een uitzondering op de v