uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/382 16005 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 december 2018 op het hoger beroep van: de maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigden: mr. A.J.C. Perdaems en mr. R.W.J. Kerckhoffs), tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 7 april 2015, kenmerk AWB 14/1819, in het geding tussen appellante en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (voorheen de staatssecretaris van Economische Zaken; hierna de minister of de staatssecretaris) (gemachtigden: mr. J.P. Heinrich, mr. R.W. Veldhuis, mr. A.H. Spriensma-Heringa en mr. M. Leegsma). Procesverloop in hoger beroep Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel (rechtbank) van 7 april 2015 (hierna ook: de aangevallen uitspraak). De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Appellante heeft een aanvullend hogerberoepschrift met producties ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 september 2016. Namens appellante is verschenen [naam 2] , maat van appellante, bijgestaan door de gemachtigden van appellante. Aan de zijde van appellante zijn tevens verschenen F. Donkers en W. van Gemert, beiden werkzaam bij de Nederlandse Vakbond Varkenshouders. Namens de staatssecretaris is verschenen mr. M. Leegsma. Het College heeft het onderzoek ter zitting gesloten. Vervolgens heeft het College het onderzoek heropend en is op 13 juli 2017 een regiezitting gehouden. Naast deze zaak zijn bij die gelegenheid ook de zaken 15/692 (maatschap [naam 3] ) en 15/430 ( [naam 4] ) geregisseerd. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. Perdaems. Namens de staatssecretaris zijn verschenen mr. A.H. Spriensma-Heringa en mr. M. Leegsma. Bij brief van 1 maart 2018 heeft de president van het College mr. P.J. Wattel (de raadsheer advocaat-generaal) verzocht om een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht. Het onderzoek ter zitting is, gevoegd met de hiervoor genoemde zaken 15/692 en 15/430, voortgezet op 6 april 2018, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante is tevens verschenen [naam 2] . De raadsheer advocaat-generaal heeft op 22 mei 2018 een conclusie genomen (ECLI:NL:CBB:2018:187). Partijen hebben beiden gebruik gemaakt van de hun geboden gelegenheid schriftelijk te reageren op de conclusie. Vervolgens heeft het College het onderzoek gesloten, de zaken voor het doen van uitspraak gesplitst, en bepaald dat heden uitspraak wordt gedaan. Grondslag van het geschil 1.1 Appellante exploiteert een, nagenoeg grondloos, agrarisch bedrijf met fokzeugen. 1.2 De staatssecretaris heeft op 24 augustus 2011 informatie opgevraagd bij appellante in het kader van een onderzoek naar de gebruiksruimte van appellante en de hoeveelheid meststoffen die zij heeft gebruikt in het kalenderjaar 2010. Deze informatie heeft appellante aangeleverd door middel van het formulier ‘Meer informatie varkens 2010’. 1.3 Bij brief van 9 november 2011 heeft de staatssecretaris appellante medegedeeld voornemens te zijn haar een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van de Meststoffenwet (Msw) in het kalenderjaar 2010 door het niet verantwoorden van een hoeveelheid van 1.058 kilogram fosfaat. Appellante heeft een zienswijze ingediend en desgevraagd de staatssecretaris op 22 december 2011 aanvullende informatie verschaft met betrekking tot de opslagen op haar bedrijf. Appellante had in 2010 28 opslagen, waarvan één groot mestbassin van 1.200 m3 en 27 mestputten van, gezamenlijk, 926 m3. Voorts heeft appellante toegelicht wat de diepte van de verschillende opslagen was. Op 8 februari 2012 heeft appellante een aanvullende zienswijze ingediend. 1.4 Bij brief van 24 september 2013 heeft de staatssecretaris appellante gemeld dat hij heeft getracht de bedrijfssituatie van appellante te doorgronden en dat hij de bezinklagen heeft berekend. Niet alle geclaimde bezinklagen zijn toegekend. De staatssecretaris is uitgegaan van een maximale aangroei van de bezinklagen van 2 centimeter per jaar. Appellante heeft op 30 oktober 2013 een zienswijze ingediend. 1.5 Bij besluit van 19 februari 2014 heeft de staatssecretaris appellante een boete opgelegd van € 12.309,- wegens overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Msw in het kalenderjaar 2010 door het niet verantwoorden van een hoeveelheid van 1.119 kilogram fosfaat. De staatssecretaris heeft voor wat betreft de vaststelling van de samenstelling van de op het bedrijf van appellante in 2010 afgevoerde mest gebruik gemaakt van analyseresultaten die door bemonstering verkregen zijn en voor wat betreft de bij appellante geproduceerde mest van forfaitaire gehalten. 1.6 Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt. 1.7 Bij besluit van 24 juni 2014 heeft de staatssecretaris dat bezwaar ongegrond verklaard. Uit artikel 14, tweede lid, van de Msw volgt dat er een verantwoordingsplicht geldt met betrekking tot de hoeveelheid fosfaat in meststoffen. Het gaat daarbij dus om de hoeveelheid in mineralen, en niet in tonnen mest. Dat appellante de mestafzet in tonnen kan verantwoorden, is niet relevant. De wetgever heeft namelijk bewust afgezien van een ‘kuubbenadering’. Voorts kan de staatssecretaris zich niet vinden in de stelling van appellante dat de mestmonsters en de analyseresultaten onbetrouwbaar zijn. De bemonstering en analyse van afgevoerde mest zijn gebonden aan strikte voorschriften. Een laboratorium moet immers aan allerlei kwaliteitseisen voldoen. Niet is gebleken van onregelmatigheden bij de bemonstering en analyse van de door appellante afgevoerde vrachten. De staatssecretaris heeft hier voor de berekening van de productie gebruik gemaakt van forfaitaire gehalten en voor de opgeslagen mest van de door appellante opgegeven gehalten, verhoogd met een veronderstelde bezinklaag. Tot slot heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat haar geen enkel verwijt treft van de overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Msw. Als ondernemer dient appellante rekening te houden met zowel de verantwoordingsplicht als de geanalyseerde waarden van de van haar bedrijf afgevoerde vrachten mest. 1.8 Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft onder meer overwogen: “De rechtbank stelt vast, dat eiseres aan de op haar rustende verantwoordingsplicht als bedoeld in artikel 14 van de Msw niet heeft voldaan. Onbetwist is immers dat zij over het jaar 2010 een hoeveelheid van 1.058 kg fosfaat niet heeft kunnen verantwoorden. (…) De rechtbank is niet gebleken van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid (…). Eiseres dient als ondernemer rekening te houden met zowel de verantwoordingsplicht als met de geanalyseerde waarden van de afgevoerde mest op haar bedrijf. Eiseres wist van de lage fosfaatwaarden in de afgevoerde meststoffen. In 2010 heeft eiseres van januari tot oktober elke maand mest afgevoerd van het bedrijf. Met name in de maanden juni, juli en augustus had eiseres een afvoer met zeer lage gehaltes aan fosfaat. Zij had haar bedrijfsvoering daarop kunnen en moeten aanpassen, bijvoorbeeld door extra mest te laten afvoeren van het bedrijf. Dit geldt te meer nu de door eiseres afgevoerde dierlijke mest sinds 2007 elk jaar een gemiddeld lager fosfaatgehalte heeft dan forfaitair. Ook op basis van deze meerjarige gemiddelden had eiseres in haar bedrijfsvoering rekening kunnen houden met lagere gehaltes. Dat eiseres de mest, zoals gesteld, niet kan mixen en de bezinklaag wegens de onbereikbaarheid daarvan niet kan meten en niet kan afvoeren maakt dat niet anders. Die omstandigheden vloeien immers voort uit de wijze waarop eiseres haar bedrijf exploiteert en behoren derhalve voor haar risico te komen. Het standpunt dat het bij eiseres onbekend is waardoor de verschillen ontstaan en dat eiseres daarom niets te verwijten valt, kan dan ook niet worden gevolgd.” en “Verweerder heeft (…) in het beroepschrift (…) aanleiding gezien om (…) alsnog te onderzoeken of de aan eiseres opgelegde boete gelet op haar financiële draagkracht zou moeten worden gematigd. Verweerder heeft daartoe het privé- en bedrijfsvermogen van eiseres over het jaar 2013 geanalyseerd. Op basis van die analyse is verweerder tot de conclusie gekomen dat aanleiding bestaat om de boete met 50% (zijnde het niet punitieve deel van de boete dat strekt tot voordeelsontneming) te matigen tot een bedrag van € 6.154,-. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verdergaande matiging.” 2.2 De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 juni 2014 vernietigd, het besluit van 19 februari 2014 herroepen, het bedrag van de aan eiseres opgelegde boete vastgesteld op € 6.154,-, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 24 juni 2014 en de staatssecretaris veroordeeld tot vergoeding van griffierecht en proceskosten. Tegen die veroordeling richt zich het hoger beroep niet. Het richt zich wel tegen de handhaving van een (zij het lagere) boete. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 Voor een overzicht van de van belang zijnde regelgeving verwijst het College in de eerste plaats naar de conclusie van de raadsheer advocaat-generaal. Het College volstaat hier met het volgende. De Msw luidde ten tijde en voor zover van belang: Artikel 14 1. Degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt kan steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd. 2 De verantwoording heeft betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en betreft mede de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd. 3 De verantwoording door degene die dierlijke meststoffen produceert heeft mede betrekking op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen. 4 Voor de toepassing van het eerste lid wordt op de geproduceerde of aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen in mindering gebracht de hoeveelheid dierlijke meststoffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming is gebruikt of opgeslagen. Artikel 58 1. Ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete € 11 per kilogram fosfaat en € 7 per kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.” Het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) luidde ten tijde en voor zover van belang: “Artikel 68 1. De op een bedrijf (…) aangevoerde hoeveelheid meststoffen, de van een bedrijf (…) afgevoerde hoeveelheid meststoffen (…) worden bepaald op basis van het gewicht of het volume en het stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen. (…) 3 De (…) opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald op basis van het zo nauwkeurig mogelijk bepaalde gewicht van de dierlijke meststoffen en het zo nauwkeurig mogelijk bepaalde stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen. 4 De (…) opgeslagen hoeveelheid overige meststoffen wordt bepaald op basis van het gewicht of het volume en het stikstofgehalte, onderscheidenlijk fosfaatgehalte van de desbetreffende meststoffen. (…)”. De Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) luidde ten tijde en voor zover van belang: “Artikel 78 1. De bemonstering van een vracht drijfmest geschiedt automatisch tijdens het laden van het transportmiddel met behulp van bemonsteringsapparatuur (…). Artikel 81 1. Het laboratorium analyseert de monsters uiterlijk vijf werkdagen na ontvangst en zendt de analyseresultaten uiterlijk vijf werkdagen na analyse aan de vervoerder, de leverancier, de afnemer en elektronisch aan de Dienst Regelingen. (…) 4 Uiterlijk tien werkdagen na verzending van de analyseresultaten door het laboratorium, kan door de betrokkenen heranalyse worden aangevraagd. Er vindt ten hoogste éénmaal een heranalyse plaats die wordt uitgevoerd door het laboratorium dat de analyse heeft uitgevoerd. Artikel 94 1. Het gewicht van de (…) opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen (…) wordt bepaald op basis van meting van het volume en het soortelijk gewicht van deze meststoffen. 2 Het stikstofgehalte en het fosfaatgehalte in de (…) opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen (…) worden bepaald op basis van de best beschikbare gegevens. (…) 4 Onverminderd het eerste tot en met het derde lid, is de aan het begin van het kalenderjaar opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen, gelijk aan de aan het einde van het voorafgaande kalenderjaar opgeslagen hoeveelheid dierlijke meststoffen. 3.2 Partijen in de onderhavige zaak, in de zaak 15/692 (ECLI:NL:CBB:2018:654) en in de zaak 15/430 (ECLI:NL:CBB:2018:653), hebben te kennen gegeven dat zij de gronden en verweren zoals naar voren gebracht in hun zaken over en weer overnemen en dat zij geacht willen worden die, mutatis mutandis, te hebben ingediend in hun zaken. Dit brengt mee dat alle gronden en verweren, voor zover de specifieke omstandigheden van de betrokken zaak zich daartegen niet verzetten, geacht worden in alle drie de zaken aan de orde te zijn. Partijen hebben ermee ingestemd dat alle relevante op hun zaak betrekking hebbende gedingstukken (inclusief de bijlagen) worden verstuurd aan elkaar. 3.2.1 Appellante heeft aangevoerd dat het lex certa-beginsel in de weg staat aan het aan haar opleggen van een boete. Zij heeft daartoe, in de kern samengevat, betoogd dat het voor een varkenshouder niet voorzienbaar is wanneer een boete kan worden opgelegd wegens overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Msw. Uit de toepasselijke regelgeving vloeit voort dat de varkenshouder gegevens met betrekking tot de begin- en eindvoorraad dient aan te leveren waarbij, met betrekking tot de fosfaat- en stikstofgegevens van de desbetreffende hoeveelheden mest, dient te worden uitgegaan van de best beschikbare gegevens. Deels gaat het daarbij dan om gegevens die met behulp van voorgeschreven bemonsteringsapparatuur zijn verkregen. Die bemonsteringsapparatuur leidt evenwel tot analyse-uitkomsten met zulke grote onnauwkeurigheidsmarges dat het voor de varkenshouder niet voorzienbaar is of aan hem een boete kan worden opgelegd. Appellante heeft dit betoog onderbouwd met verwijzing naar een aantal onderzoeken, te weten: - het rapport “Toetsing van prototype monstername-apparatuur voor drijfmest in transportwagens” (rapport IMAG-I), - het rapport “Bemonsteringsnauwkeurigheid bij laden en lossen van transportvoertuigen voor drijfmest (https://www.yumpu.com/nl/document/view/33788485/bemonsteringsnauwkeurigheid-bij-het-laden-en-het-mestverwerken/4)” (rapport IMAG-II), - het rapport “Analyse van MINAS-overschotten op grondloze varkenshouderijbedrijven (http://edepot.wur.nl/144654)” (rapport MINAS-overschotten). Daarnaast heeft appellante zich nog beroepen op: - het rapport “Bezinklagen en bemonstering van varkensmest (http://edepot.wur.nl/34309) (praktijkrapport Varkens 21)” (rapport Bezinklagen), - het rapport “MINAS-analyse van de praktijkcentra Sterksel, Raalte en Rosmalen (http://edepot.wur.nl/34315) (praktijkrapport Varkens 5)” (rapport Praktijkcentra), en - het rapport “Ringonderzoek MINAS Laboratoria (http://library.wur.nl/WebQuery/wurpubs/fulltext/39704) (praktijkrapport Varkens 7)” (rapport Ringonderzoek). Voorts heeft appellante aangevoerd dat voor haar ook als gevolg van het feit dat de door de minister gehanteerde geheime (handhavings)marges niet kenbaar waren, in 2010 niet voorzienbaar was of zij de norm zou schenden. Het alsnog kenbaar maken van de marges kan de onvoorzienbaarheid in 2010 niet herstellen, hetgeen meebrengt dat de opgelegde boete moet worden vernietigd. 3.2.2 Ook heeft appellante zich in dit kader beroepen op artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Door de beboeting wordt een bedrag aan het eigendom van appellante onttrokken. Het systeem van beboeting voldoet, vanwege onduidelijke en ingewikkelde wetteksten en de ruime marges die de minister zijn gelaten bij de vaststelling of van een overtreding sprake is, niet aan de eis van voldoende voorzienbaarheid. Daarmee is niet voldaan aan het rechtsgeldigheidsvereiste van artikel 1 van het EP. 3.2.3 Daarnaast is volgens appellante de in artikel 14, eerste lid, van de Msw neergelegde verantwoordingsplicht in strijd met de onschuldpresumptie, omdat het niet toelaatbaar is om tot boeteoplegging over te gaan zonder dat schuld of opzet als vereiste is onderzocht en bewezen. Uit het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 7 oktober 1988, ECLI:CE:ECHR:1988:1007JUD001051983 (Salabiaku) blijkt dat alleen van een vermoeden van schuld of opzet mag worden uitgegaan bij bestraffing van een overtreding, indien de bestraffing is gebaseerd op ‘simple or objective fact[s]’. Bij toepassing van het arrest Salabiaku liet de Hoge Raad in zijn arrest van 11 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4117, een boete in stand, omdat het een relatief laag boetebedrag betrof. In dit geval zijn echter de feiten niet op simpele wijze vast te stellen en betreft het geen gering boetebedrag. Het vaststellen of alle fosfaat en stikstof zijn verantwoord, is niet eenvoudig en vertoont grote onnauwkeurigheden, zodat de minister niet van een vermoeden van schuld of opzet mag uitgaan. 3.2.4 Mede onder verwijzing naar de in 3.2.1 genoemde rapporten heeft appellante tevens gesteld dat in haar geval de analysegegevens van de van haar bedrijf afgevoerde mest niet de vaststelling kunnen dragen dat zij niet heeft voldaan aan de in artikel 14, eerste lid, van de Msw neergelegde verantwoordingsplicht. Daartoe heeft zij gewezen op de arresten van de Hoge Raad van 3 april 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BC2820) en 5 oktober 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW6501), die zien op het tot 1 januari 2006 geldende wettelijke naheffingssysteem met betrekking tot fosfaat en stikstof (MINAS-wetgeving). De Hoge Raad oordeelde in die arresten, onder meer, dat de in 3.2.1 bedoelde onderzoeksgegevens tot bewijs kunnen dienen dat in een concreet geval de bemonsteringsgegevens niet voldoen aan de door de wetgever nagestreefde nauwkeurigheid, indien de bemonstering heeft plaatsgevonden met gebruik van dezelfde apparatuur en zich dezelfde omstandigheden voordeden als bij de onderzochte gevallen. Als aan die voorwaarden is voldaan en er is sprake van een ontoelaatbaar grote afwijking (van de bemonsteringsgegevens in dat concrete geval in vergelijking met die gegevens van de in de onderzoeken onderzochte gevallen) in het nadeel van de belastingplichtige, dan kan de op die bemonstering gebaseerde aanslag niet ongewijzigd in stand blijven. Van een ontoelaatbaar grote afwijking is sprake bij systematische dan wel toevallige afwijking van meer dan 15%. Ook als het drogestofgehalte van de mest 3% of lager is, is sprake van een te grote onnauwkeurigheid in de bemonstering. Appellante heeft gesteld dat de in haar geval gehanteerde fosfaat- en stikstofgegevens van de afgevoerde mest zodanig afwijken van de gegevens van de onderzochte gevallen dat die gegevens niet voldoen aan de beoogde nauwkeurigheid, en dat zij daarmee voldoende aannemelijk heeft gemaakt - in lijn met het oordeel van de Hoge Raad - dat die gegevens de vaststelling van de haar verweten overtreding niet kunnen dragen. 3.2.5 Appellante heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de bemonsteringsresultaten in haar geval niet kunnen kloppen benadrukt dat haar fokzeugenbedrijf nagenoeg geen grond heeft. Zij kan daardoor geen mest hebben uitgereden en moet deze dus wel hebben afgevoerd. Met de afvoergegevens, uitgedrukt in kilogrammen mest, kan appellante de afvoer van mest volledig verantwoorden. De bemonsteringen bevatten volgens de analyseresultaten steeds veel minder fosfaat dan gebruikelijk. Appellante kan echter pas aan het einde van het (kalender)jaar de balans opmaken. Contra-expertise van genomen monsters is dan niet meer mogelijk. De minister mag in haar geval niet uitgaan van de analyseresultaten. Volgens de berekening bij de boetebeschikking is te weinig fosfaat en te veel stikstof verantwoord. Dat is onmogelijk. Uit die vaststelling volgt al dat de fosfaat- en stikstofgehalten onjuist zijn bepaald. Appellante heeft in dat verband ook erop gewezen dat de bepaling van stikstof- en fosfaatgehalten in de voorraad niet kan plaatsvinden aan de hand van de best beschikbare gegevens omdat geen gegevens beschikbaar zijn. Appellante concludeert dat de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overtreding zodat de boete dient te worden vernietigd. 3.2.6 Voorts heeft appellante aangevoerd dat de oplegging van de boete in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het recht op een eerlijk proces. 4 De minister heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 5.1.1 Het College stelt het volgende voorop. 5.1.2 Onregelmatige afvoer of excessief uitrijden van mest is moeilijk te bewijzen, maar vormt wel het strafwaardige gedrag dat artikel 14 van de Msw wil voorkomen. Bij de veehouder die grond heeft en mest uitrijdt, behoort het verschil tussen enerzijds de productie en aanvoer van mineralen en anderzijds de afgevoerde en opgeslagen mineralen gelijk te zijn aan de uitgereden mineralen. Bij de veehouder zonder grond zou het verschil tussen enerzijds de productie en aanvoer van mineralen (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.