uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/1579 uitspraak van de meervoudige kamer van 17 september 2019 in de zaak tussen [Stichting] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. J.G.J. van den Bergh), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk). Procesverloop Bij besluit van 31 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van het Nederlands Operationeel Programma “Perspectief voor een duurzame visserij” verleende subsidie vastgesteld op € 181.405,- en een bedrag van € 38.336,- van appellante teruggevorderd. Bij besluit van 15 september 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de subsidie vastgesteld op € 181.473,-. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2019. De zaak is gevoegd behandeld met de zaken geregistreerd onder de nummers 17/1572 en 17/1576. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante waren tevens aanwezig [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Voor het doen van uitspraak zijn de gevoegde zaken weer gesplitst. Overwegingen 1.1 Appellante heeft op 21 juni 2012 op grond van het Nederlands Operationeel Programma “Perspectief voor een duurzame visserij” subsidie aangevraagd voor het project ‘Pilot Blackbox – logistiek en infrastructuur’ (hierna: het project). 1.2 Verweerder heeft bij besluit van 7 augustus 2013 (subsidieverleningsbesluit) op de aanvraag beslist en een bedrag van maximaal € 281.380,- aan subsidie verleend. Hiervan wordt 50% gefinancierd uit het Europees Visserij Fonds (EVF). In het subsidieverleningsbesluit staat vermeld, voor zover hier van belang: “(…) Maatregelenpakket Garnalensector Uw project is één van de 6 projecten binnen het Maatregelenpakket Garnalensector. Alle 6 projecten binnen het Maatregelenpakket beschouw ik als één geheel en zal deze ook als zodanig beoordelen. Aan het totale maatregelenpakket wordt maximaal € 2.000.000,00 subsidie toegekend. Aanbesteding Volgens de beoordeling van de Dienst Regelingen bent u een aanbestedende dienst. Dit betekent dat u zich aan de aanbestedingsregels moet houden zoals die zijn vastgesteld in de Aanbestedingswet 2012. Voor opdrachten onder de Europese grenswaarden dient u voor voldoende transparantie en openbaarheid te zorgen, met name in geval van een mogelijk grensoverschrijdend belang. Alle projecten binnen het maatregelenpakket garnalensector beschouw ik als één geheel. Houdt u hier rekening mee tijdens de eventuele aanbestedingsprocedures. (…)” In het bij het subsidieverleningsbesluit gevoegde berekeningsformulier heeft de Dienst Regelingen bij kostenpost B, voor zover hier van belang, ‘kosten derden’ de volgende toelichting gegeven: “(…) Volgens de beoordeling van DR bent u een aanbestedende dienst. Dit betekent dat u zich aan de aanbestedingsregels moet houden zoals die zijn vastgelegd in de Aanbestedingswet 2012 (deze is ingegaan op 1 april 2013 en vervangt het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten). Voor opdrachten onder de Europese grenswaarden dient u voor voldoende transparantie en openbaarheid te zorgen, met name in geval van een mogelijk grensoverschrijdend belang. Dit kan gevolgen hebben voor de hierboven opgevoerde posten. (…)” 1.3 Op 24 maart 2016 heeft appellant een aanvraag ingediend tot vaststelling van de aan haar verleende subsidie. Hiertoe heeft zij een bedrag opgegeven van € 238.909,76 aan kosten die onder de subsidie vallen. 2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 181.405,- en een bedrag van € 38.336,- van appellante teruggevorderd. Verweerder heeft voor een aantal facturen (met volgnummers 1, 3, 4, 5, 8, 9, 11, 13, 28 en 31) (deels) geen subsidie vastgesteld. Daarnaast heeft verweerder ten aanzien van de opdrachten aan een drietal leveranciers ( [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] ) een verlaging toegepast van 25% op de gedeclareerde kosten wegens het niet-naleven van de Aanbestedingswet 2012 (Aw), inclusief de Gids proportionaliteit. 3.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de subsidie vastgesteld op € 181.473,-. 3.2 Verweerder heeft zich met betrekking tot de factuur met volgnummer 1 op het standpunt gesteld dat Visafslag [naam 7] tien uur heeft gefactureerd, terwijl uit de urenregistratie blijkt dat negen uur aan het project is besteed. Hieruit leidt verweerder af dat ten aanzien van het verschil van één uur geen sprake is van gemaakte, subsidiabele kosten. 3.3 Verder heeft verweerder zich met betrekking tot de gedeclareerde accountantskosten (de factuur met volgnummer 31) op het standpunt gesteld dat deze kosten niet subsidiabel zijn, omdat de diensten van de accountant niet binnen de projectperiode zijn geleverd. Verweerder verwijst in dat kader naar artikel 55 en artikel 59, aanhef en onder b, van Verordening (EG) nr. 1198/2006 van de Raad van 27 juli 2006 inzake het Europees Visserijfonds (Verordening 1198/2006). 3.4 Voorts heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd dat appellante als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt en daarom gehouden was zich te houden aan de aanbestedingsregels zoals neergelegd in de Aw, inclusief de Gids Proportionaliteit. Verweerder wijst daarbij op de definitie van het begrip “publiekrechtelijke instelling” als bedoeld in artikel 1.1 van de Aw. Verweerder meent dat appellante aan deze definitie voldoet, omdat 1) appellante voorzag in de behoefte van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, 2) sprake is van rechtspersoonlijkheid en 3) sprake is van activiteiten die in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd. Daarnaast acht verweerder van belang dat al in het subsidieverleningsbesluit is bepaald dat appellante een aanbestedende dienst is die zich aan de aanbestedingsregels moet houden. De formele rechtskracht van dat subsidieverleningsbesluit brengt mee dat appellante daartegen, bij haar bezwaren gericht tegen het subsidievaststellingsbesluit, geen gronden meer kan aanvoeren. Appellante heeft bij haar aan [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] gegunde opdrachten niet de juiste aanbestedingsregels gevolgd, omdat zij deze opdrachten meervoudig onderhands had moeten aanbesteden. Verweerder is hierbij ervan uitgegaan dat de opdrachten die vanuit de zes projecten binnen het Maatregelenpakket Garnalensector zijn verstrekt, als een geheel moeten worden gezien. Op grond van het voorgaande komt verweerder tot de slotsom dat hij de subsidie terecht, met toepassing van een korting van 25%, op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) lager heeft vastgesteld. 4. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat de grondslag van de verleende subsidie gelijk is aan de grondslag van de subsidie ter zake waarvan het College op 25 september 2018 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:508). Het College stelt daarom vast dat het bestreden besluit gebaseerd is op de Kaderwet EZ-subsidies en dat het College op die voet, ingevolge artikel 4 van bijlage 2 bij de Awb, bevoegd is om van het beroep kennis te nemen. 5.1 Appellante voert met betrekking tot de factuur van Visafslag [naam 7] (volgnummer 1) aan dat deze kosten volledig subsidiabel moeten worden gesteld, omdat voor de kosten van deze door appellante ingeschakelde derde subsidie is verleend en appellante deze kosten heeft betaald. 5.2 Het College overweegt als volgt. 5.3 Als algemeen uitgangspunt geldt dat subsidie wordt vastgesteld op basis van de subsidiabele kosten die bij de aanvraag om subsidie zijn begroot en goedgekeurd en die ten behoeve van het gesubsidieerde project daadwerkelijk zijn gemaakt en betaald. Het gegeven dat verweerder voor een bepaald bedrag voor kosten van Visafslag [naam 7] subsidie heeft verleend, betekent dan ook niet zonder meer dat de subsidie conform die verlening moet worden vastgesteld. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de betreffende kosten niet subsidiabel zijn, nu tussen partijen niet in geschil is dat Visafslag [naam 7] één uur te veel heeft gefactureerd en daarmee vaststaat dat die kosten in zoverre niet daadwerkelijk ten behoeve van het project zijn gemaakt. Dat appellante deze kosten - onverschuldigd – aan Visafslag [naam 7] heeft betaald, komt voor haar rekening en risico. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet. 6. Appellante voert voorts aan dat verweerder ten onrechte de kosten voor werkzaamheden van de accountant niet als subsidiabele kosten heeft aangemerkt. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat het bestreden besluit op dit punt onrechtmatig is. Deze beroepsgrond slaagt. 7.1 Verder voert appellante aan dat verweerder ten onrechte een korting van 25% heeft toegepast op de door [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] B.V. gemaakte kosten. Appellante betwist dat zij als een aanbestedende dienst in de zin van de Aw moet worden aangemerkt. Zij stelt daartoe dat zij geen publiekrechtelijke instelling betreft die voorziet in de behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële aard. Ter onderbouwing van haar stelling merkt appellante op dat zij is opgericht door Producentenorganisatie VisNed (VisNed) en de Nederlandse Vissersbond (NVB) die de belangen van vissers behartigen. Bovendien houdt appellante zich bezig met activiteiten en projecten die de kwaliteit van het product (de garnalen), hygiëne en zorg voor de sector op het gebied van innovatie bevorderen, wat bij uitstek activiteiten zijn die uiteindelijk erop zijn gericht om de commerciële belangen van de garnalenvissers te dienen. Tot slot is geen sprake van invloed van enig overheidsorgaan, nu haar bestuurders zijn verbonden aan VisNed en de NVB en dus niet door de staat of een territoriaal lichaam zijn benoemd. 7.2 Verweerder heeft volgens appellante haar bezwaren tegen de toegepaste korting niet met een beroep op de formele rechtskracht van het subsidieverleningsbesluit buiten behandeling kunnen stellen. Daartoe acht appellante van belang dat de bezwaargronden specifiek gericht zijn tegen het vaststellingsbesluit waarin verweerder een korting heeft toegepast. De bezwaren richten zich niet tegen het subsidieverleningsbesluit, nu verweerder daarin - conform de aanvraag van appellante - subsidie heeft verleend. De opmerking van verweerder in het subsidieverleningsbesluit dat appellante volgens de beoordeling van de Dienst Regelingen een publieke instelling betreft die zich moet houden aan de aanbestedingsregels, betreft volgens appellante een overweging ten overvloede en is niet zonder meer aan de merken als een subsidieverplichting. Er bestond voor appellante dan ook geen aanleiding om vanwege die opmerking tegen het subsidieverleningsbesluit op te komen. 7.3 Het College overweegt het volgende. 7.4 Het College zal allereerst de vraag beantwoorden of verweerder appellante terecht als aanbestedende dienst heeft gekwalificeerd. Voor de beantwoording van die vraag is relevant of appellante een aanbestedende dienst in de zin van de Aw is. Daarbij komt het erop aan of appellante moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Aw. Artikel 1.1 van de Aw, die voorafgaand aan de subsidieverlening, op 1 april 2013 in werking is getreden, bepaalt dat onder “aanbestedende dienst” worden verstaan: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. Verder bepaalt dit artikel dat onder “publiekrechtelijke instelling” wordt verstaan: een instelling 1) die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, 2) die rechtspersoonlijkheid bezit en 3) waarvan
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.