uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/672 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 april 2020 in de zaak tussen [naam 1] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. R.A.M. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: M.J. Dijkstra en R. Kuiper). Procesverloop Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld. Bij besluit van 28 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij besluit van 14 januari 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaar van appellant gegrond verklaard en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld. Bij brief van 15 februari 2019 heeft appellant op het vervangingsbesluit gereageerd. Bij brieven van 28 augustus 2019 en 23 december 2019 heeft appellant nadere stukken ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen [naam 2] , financieel adviseur. Overwegingen Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (de peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal 5% lager is door, voor zover van belang, bouwwerkzaamheden of ziekte van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer (de 5%-drempel), het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Feiten 2.1 Appellant exploiteert een melkveehouderij. 2.2 Op 5 december 2011 heeft appellant een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor de uitbreiding dan wel wijziging van de melkveehouderij naar 293 melk- en kalfkoeien en 193 stuks jongvee. Op 10 oktober 2013 is de gevraagde vergunning verleend (Nbw-vergunning). Aan de melkveehouderij was op 11 augustus 1998 een milieuvergunning verleend op grond waarvan 75 melk- en kalfkoeien en 85 stuks jongvee mochten worden gehouden. Op 30 augustus 2013 is een omgevingsvergunning verleend voor de verlenging van een bestaande ligboxenstal, het wijzigen van de indeling van de jongveestal en het aanbouwen van een werktuigenberging. Op grond van deze omgevingsvergunning mogen in de stallen 293 melk- en kalfkoeien en 193 stuks jongvee aanwezig zijn. 2.3 Op 30 augustus 2012 heeft de Gezondheidsdienst voor Dieren (GD) een bedrijfsbezoek gebracht aan het bedrijf van appellant. In het daarvan opgemaakte rapport staat dat de bedrijfsopbouw bestaat uit circa 120 melkkoeien en circa 100 stuks jongvee en dat er gedurende het jaar te veel kalveren met luchtweg problemen zijn. Op 25 mei 2015 heeft die dienst wederom een bezoek gebracht aan het bedrijf van appellant. In het daarvan opgemaakte verslag staat dat de reden van het bezoek is dat er ernstige longproblemen bij de kalveren zijn en dat de conclusie is dat die problemen worden veroorzaakt door een gecombineerde besmetting van BVD en mycoplasma als primair verantwoordelijken. Bij brief van 19 maart 2017 heeft de dierenarts van appellant verklaard dat hij vanaf 2012 op het bedrijf van appellant veel kalveren heeft onderzocht en behandeld voor mycoplasma (longontsteking). 2.4 Op 29 maart 2013 heeft appellant ammoniakemissierechten gekocht. 2.5 Op 26 maart 2014 heeft de bank appellant een financieringsvoorstel gedaan voor een lening van in totaal van € 1.645.000,- (waarvan onder meer € 1.000.000,- voor de aankoop van landbouwgrond en € 485.000,- voor de nieuwbouw van de ligboxenstal). Op 20 mei 2014 heeft appellant opdracht gegeven tot de aanbouw van een ligboxenstal voor een aannemingssom van € 390.000,-. 2.6 Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellant 127 melk- en kalfkoeien en 110 stuks jongvee. 2.7 Op 30 maart 2018 heeft appellant een melding bijzondere omstandigheden gedaan als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Daartoe heeft hij onder meer gewezen op een door hem op 28 maart 2017 ingediende aanvraag knelgevallen in het kader van de Regeling fosfaatreductieplan 2017. Besluiten van verweerder en omvang van het geschil 3.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 6.865 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op de peildatum op het bedrijf aanwezig waren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaar van appellant gegrond verklaard en het fosfaatrecht vastgesteld op 8.102 kg. Verweerder heeft het fosfaatrecht ten opzichte van het primaire besluit hoger vastgesteld, omdat appellant als een direct gevolg van de dierziekte op zijn bedrijf minder fosfaatrechten toegekend had gekregen en hij aan de eisen van de knelgevallenregeling voldoet. Daarbij is verweerder uitgegaan van de alternatieve peildatum 3 februari 2015, op welke datum 139 melk- en kalfkoeien en 151 stuks jongvee op het bedrijf aanwezig waren, en de gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 7.879 kg en een excretieforfait van 40,6 kg. Verweerder heeft voorts uiteengezet dat en waarom geen sprake is van strijd met artikel 1 van het EP. Tot slot heeft verweerder het verzoek om proceskostenvergoeding voor de gemaakte in kosten in de bezwaarfase afgewezen, omdat geen sprake is van herroeping van het primaire besluit. 3.2 Op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Het bestreden besluit is met het vervangingsbesluit ingetrokken. Appellant heeft geen belang meer bij een beoordeling van het bestreden besluit. Het beroep daartegen is daarom niet-ontvankelijk. Beroepsgronden 4.1 Appellant heeft aangevoerd dat verweerder de knelgevallenregeling te beperkt uitlegt. Volgens appellant dient te worden gekeken naar de dieraantallen die aanwezig zouden zijn geweest op het bedrijf indien de dierziekte zich niet zou hebben voorgedaan. Uit een door appellant opgesteld overzicht blijkt dat hij zonder de dierziekte op de alternatieve peildatum van 3 februari 2015 zou beschikken over 192 melk- en kalfkoeien en 198 stuks jongvee. Ten onrechte laat verweerder de niet gerealiseerde groei als gevolg van de dierziekte buiten beschouwing. Daarnaast heeft verweerder ten onrechte geen rekening gehouden met de afgenomen melkproductie als gevolg van de dierziekte. Uit het overzicht blijkt dat de melkproductie is afgenomen. In 2011 bedroeg de gemiddelde melkproductie per koe 8.515 kg en was het excretieforfait 42,0 kg, terwijl verweerder uitgaat van een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 7.879 kg en een excretieforfait van 40,6 kg. 4.2 Appellant heeft voorts aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Op het moment dat de afschaffing van het melkquotum bekend werd gemaakt, waren nog geen vervangende maatregelen aangekondigd. Indien moet worden geoordeeld dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor de Nederlandse melkveehouders voorzienbaar was, dan is hooguit sprake van gedeeltelijke voorzienbaarheid. 4.3 Verder heeft appellant aangevoerd dat in zijn geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellant is voor de peildatum onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan in stallen en grond om zijn bedrijf uit te breiden naar 293 melk- en kalfkoeien en 193 stuks, terwijl de veestapel op die peildatum nog niet op het beoogde niveau was. Ten behoeve van de beoogde uitbreiding heeft appellant voor de peildatum de benodigde vergunningen verkregen. Ook heeft appellant in 2013 ammoniakemissierechten aangekocht, die in het kader van het fosfaatrechtenstelsel niet meer van belang zijn. Appellant wijst erop dat zijn zaak parallellen vertoont met de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5), waarin het College een schending van artikel 1 van het EP heeft aangenomen. De ingezette groei wordt nu gestopt, omdat appellant met het toegewezen aantal fosfaatrechten, de beoogde en vergunde aantallen niet kan houden. De gedane investeringen kunnen in dat geval niet worden terugverdiend. Ter onderbouwing van dit betoog heeft appellant gewezen op een op een door [naam 3] opgesteld rapport “Financiële onderbouwing van de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel” van 14 mei 2018 (rapport), waarin aan de hand van verschillende scenario’s de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel voor appellant zijn vastgesteld. Uit dit rapport volgt dat het scenario waarin fosfaatrechten worden aangekocht en het scenario waarin melk wordt geproduceerd binnen het toegekende aantal fosfaatrechten financieel niet haalbaar zijn voor appellant. Voorts heeft appellant gewezen op een door hem overgelegd bedrijfsplan van 14 november 2014 en een uitzetting van hem over de ontwikkeling van het bedrijf. Daaruit komt naar voren dat appellant zijn bedrijf toekomstperspectief wil bieden voor de drie bedrijfsopvolgers, dat de schoonouders van appellant een akkerbouwbedrijf hadden en in 2008 te kennen hadden gegeven daarmee te willen stoppen en de wens te hebben dat dit bedrijf zou worden voortgezet door appellant en zijn echtgenoot, dat overname van dat bedrijf financieel alleen haalbaar was met uitbreiding van het melkveebedrijf, dat appellant volledig grondgebonden was, dat de bank met de plannen instemde onder de voorwaarde dat meer koeien gemolken moesten worden, dat appellant het akkerbouwbedrijf in 2013 overnam en in 2014 de stal realiseerde. De uitbraak van mycoplasma heeft ervoor gezorgd dat er onvoldoende groei gerealiseerd kon worden; zonder de dierziekte zou de stal op de peildatum grotendeels hebben volgestaan. 4.4 Verweerder heeft ook nagelaten het bezwaarschrift te beschouwen als een verzoekschrift tot het verkrijgen van een ontheffing als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Msw. 4.5 Verder heeft appellant aangevoerd dat verweerder schadeplichtig is, indien komt vast te staan dat appellant recht heeft op extra fosfaatrecht maar verweerder deze niet kan toewijzen. In dat geval staat appellant open voor financiële compensatie, zodat zij daarmee zelf fosfaatrecht kan aankopen. 4.6 Tot slot heeft verweerder ten onrechte geen proceskostenvergoeding toegekend voor de proceskosten in de bezwaarfase. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de knelgevallenregeling juist heeft toegepast. Deze regeling ziet niet op niet gerealiseerde groei. Voorts is het excretieforfait juist toegepast. Verweerder ziet geen aanleiding voor het hanteren van het excretieforfait dat hoort bij de gemiddelde melkproductie per koe in 2011. Appellant is reeds voor de dierziekte gecompenseerd door de knelgevallenregeling. Verder wordt in de wettelijke regeling gerekend met de gemiddelde melkproductie over het kalenderjaar 2015, terwijl er geen reden is aan te nemen dat de dierziekte op het bedrijf van appellant dat gemiddelde al heeft beïnvloed. Uit de verklaring van de dierenarts van appellant blijkt niet dat de dierziekte van invloed is geweest op de melkproductie voor 2015 en uit het rapport en het verslag van de GD blijkt dat de problemen zich vooral voordeden onder het jongvee en dat geen aandacht is besteed aan het melkvee omdat daarover totaal geen klachten waren. 5.2 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Voor de dierziekte is appellant in kader van de knelgevallenregeling gecompenseerd. Appellant heeft in de periode voor het afschaffen van het melkquotum plannen ontwikkeld en de keuze gemaakt om deze plannen door te zetten en zijn bedrijf uit te breiden. Daarmee heeft appellant een groot risico genomen, wat gelet op de voorzienbaarheid van nadere productiebeperkende maatregelen, voor zijn rekening komt. Voorts komt aan het rapport niet de waarde toe die appellant daaraan gehecht wenst te zien. 5.3 Verweerder heeft het verzoek om proceskostenvergoeding voor de kosten die appellant in de bezwaarfase heeft gemaakt, terecht afgewezen. Weliswaar is het primaire besluit herroepen, maar deze herroeping vindt zijn grondslag in een geslaagd beroep op de knelgevallenregeling. Beoordeling 6.1 Over de beroepsgrond die ziet op knelgevallenregeling overweegt het College als volgt. 6.2 Bij de toepassing van de knelgevallenregeling heeft verweerder terecht geen rekening gehouden met (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2 en 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1). In zoverre slaagt de beroepsgrond niet. 6.3 Voor zover appellant aanvoert dat verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling ten onrechte is uitgegaan van een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 7.879 kg en een excretieforfait van 40,6 kg, moet worden geoordeeld dat de beroepsgrond in zoverre slaagt. Uit de wet volgt niet dat de systematiek van artikel 23, derde lid, van de Msw onverkort moet worden toegepast op de knelgevallenregeling. Het moet, zoals is overwogen in de uitspraak van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:248, gaan om een periode (waar dat kan van een jaar) die representatief is voor het bedrijf en aansluit bij de gestelde bijzondere omstandigheden. Niet in geschil is dat de dierziekte mycoplasma vanaf 2012 op het bedrijf heeft geheerst en dat dit vooral kalveren trof. Appellant heeft aan de hand van een door hem opgesteld overzicht duidelijk gemaakt dat dat de gemiddelde melkproductie per koe vanaf 2012 is gedaald. Voorts heeft appellant ter zitting toegelicht dat door die dierziekte de longcapaciteit bij de kalveren is afgenomen waardoor zij als melkkoe minder melk kunnen produceren. Aan die conclusie doet niet af dat bij het melkvee zelf geen klachten waren en geen luchtwegproblemen zijn geconstateerd. Nu verweerder geen andere aannemelijk te achten omstandigheden heeft aangevoerd die genoemde daling in de melkproductie zouden hebben kunnen veroorzaakt, houdt het College het ervoor dat de dierziekte de melkproductie in 2015 heeft beïnvloed en dat dus niet de gemiddelde melkproductie per koe in 2015 maar 2011 representatief is en aansluit bij de bijzondere omstandigheid. 6.4 Hieruit volgt dat verweerder op grond van artikel 23, derde en zesde lid, van de Msw bij het vaststellen van het fosfaatrecht van appellant had moeten uitgaan van de gemiddelde melkproductie per koe in 2011 (8.515
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.