ECLI:NL:CBB:2020:344

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2226 Uitspraak van de meervoudige kamer van 19 mei 2020 op het hoger beroep van: [naam 1] RA, te [plaats] , appellant (gemachtigden: mr. F.H.H. Sijbers en mr. M.J. Siegers), tegen de uitspraak van de accountantskamer van 17 september 2018, gegeven op een klacht, tegen onder meer appellant ingediend door het Openbaar Ministerie, Functioneel Parket (OM) (gemachtigde: mr. drs. R.E. Dohmen RA AA). Procesverloop in hoger beroep Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 17 september 2018, met nummers 16/2883 en 16/2884 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2018:66). Het OM heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven. Bij brief van 11 februari 2020 heeft appellant nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Het OM heeft zich door zijn gemachtigde laten vertegenwoordigen. Grondslag van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellant was ten tijde van belang verbonden aan het accountancy- en belastingadvieskantoor [naam 2] N.V. ( [naam 2] ). Van 1 januari 2011 tot 18 september 2014 bekleedde hij de functie van voorzitter van de raad van bestuur. [naam 3] AA ( [naam 3] ), tot wie de onderhavige klacht eveneens was gericht, was tot 31 oktober 2015 als senior audit manager werkzaam bij [naam 4] . Appellant was de externe accountant van [naam 5] Holding B.V., [naam 6] B.V. en [naam 7] Holding B.V. Directeur-grootaandeelhouder van deze vennootschappen, al dan niet indirect, was [naam 5] ( [naam 5] ). [naam 3] was bij [naam 2] het aanspreekpunt voor [naam 5] en de door [naam 5] beheerste rechtspersonen. Daarnaast gaf [naam 3] sturing aan het team dat belast was met de controle van de jaarrekeningen van voornoemde vennootschappen. Vanaf eind 2006 hebben fiscalisten van [naam 2] [naam 5] bijgestaan bij het opzetten van een truststructuur in Cyprus. Appellant heeft een goedkeurende controleverklaring afgegeven bij de jaarrekeningen 2008 en 2010 tot en met 2012 van [naam 6] B.V. en heeft samen met [naam 3] de accountantsrapporten bij deze jaarrekeningen ondertekend. De verklaring bij de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 is afgegeven op respectievelijk 8 april 2011, 15 juni 2012 en 24 september 2013. Uit de toelichting op de winst- en verliesrekening 2010 van [naam 6] B.V. blijkt dat onder de post kostprijs van de omzet een bedrag van € 244.059,- aan “royalties” is opgenomen. In de jaren 2011 en 2012 is onder die post een bedrag opgenomen van respectievelijk € 209.634,- en € 203.635,-. Eind 2014 heeft de FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld onder meer naar aanleiding van de verdenking dat [naam 5] zich aan belastingfraude en valsheid in geschrift schuldig heeft gemaakt door zich te bedienen van een fiscale constructie, waarmee vermogen onder de vlag van royalty’s uit een Nederlandse onderneming is gehaald en is doorgesluisd naar buitenlandse rechtspersonen in belastingparadijzen. Blijkens een opgemaakt proces-verbaal heeft [naam 5] in dat kader tegenover de FIOD verklaard dat hij een aantal malen in privé gelden uit de door hem ingestelde, op Cyprus gevestigde, trust heeft ontvangen. De strafzaak tegen [naam 3] is geëindigd in een transactie. De strafzaak tegen appellant is geseponeerd. Uitspraak van de accountantskamer 2.1 De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt, voor zover gericht tegen appellant, het volgende in: appellant heeft de controle van de materiële post ‘royalty’s’ in de jaarrekeningen van [naam 6] B.V. over 2010, 2011 en 2012 met onvoldoende diepgang en onvoldoende professioneel-kritische instelling uitgevoerd; de bij deze jaarrekeningen afgegeven goedkeurende verklaringen berusten gezien de hiervoor bij a bedoelde controles op een ondeugdelijke grondslag; appellant heeft in de periode van 1 december 2010 tot 1 januari 2013 geen melding ongebruikelijke transacties gedaan van de (door het OM als zodanig aangeduide) Cyprus-trustconstructie, zoals was vereist op grond van de (geldende) Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). 2.2 Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht, voor zover gericht tegen appellant, gegrond verklaard en hem de maatregel van berisping opgelegd. De klachtonderdelen a, b en c waren tevens gericht tegen [naam 3] . [naam 3] is voorts verweten dat hij ten behoeve van een boekenonderzoek door de Belastingdienst factuurspecificaties van [naam 2] aan [naam 6] B.V. heeft aangepast met als doel de werkelijke aard van de voor [naam 6] B.V. verrichte werkzaamheden voor de fiscus verborgen te houden (klachtonderdeel d). De accountantskamer heeft de klachtonderdelen a tot en met d, voor zover gericht tegen [naam 3] , gegrond verklaard en hem de maatregel van berisping opgelegd. [naam 3] heeft hiertegen geen hoger beroep ingesteld. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3. Controle van de materiële post ‘royalty’s’ 3.1 De eerste grief van appellant is gericht tegen de gegrondverklaring van de klachtonderdelen a en b. Naar het oordeel van de accountantskamer – in de overwegingen 4.12.1 tot en met 4.12.6 van de bestreden uitspraak – had appellant in het kader van de controle van de post royalty’s in de jaarrekeningen 2010, 2011 en 2012 van [naam 6] B.V. meer controle-informatie moeten vergaren en vastleggen dan hij heeft gedaan. Door dit na te laten heeft appellant meermalen gehandeld in strijd met de standaarden 240, 315 en 500 of 620 van de Nadere Voorschriften Controle- en Overige Standaarden (NVCOS) en met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag zoals bedoeld in artikel A-100.4, aanhef en onder c en e, van de Verordening Gedragscode (VGC). Dit impliceert naar het oordeel van de accountantskamer dat bij die jaarrekeningen goedkeurende verklaringen in het maatschappelijk verkeer zijn gebracht die op een ondeugdelijke grondslag berusten. Ook die handelwijze van appellant levert herhaalde schendingen op van de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag zoals bedoeld in de VGC. 3.2 Appellant stelt, samengevat, dat de vraag of de opgezette trust fiscaal toelaatbaar was en of de daaruit voortvloeiende royaltylasten terecht als (fiscaal aftrekbare) lasten in de jaarrekening zijn opgenomen, door fiscalisten van [naam 2] is beoordeeld. Appellant wijst erop dat [naam 5] vanwege het specialistische karakter van de truststructuur en de complexiteit van de materie, was verwezen naar de op dat gebied binnen [naam 2] meest deskundige persoon, te weten [naam 8] ( [naam 8] ) van [naam 9] . Verder is volgens appellant van belang dat [naam 2] het fiscale compliancehuis heeft geïmplementeerd. Dit houdt onder andere in dat in voorkomende gevallen advies moet worden gevraagd aan het Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs (BVB) onder leiding van [naam 10] ( [naam 10] ). Voorts geldt binnen [naam 2] dat omstandigheden die op risico’s op fiscale onregelmatigheden kunnen duiden onverwijld aan het bestuur van [naam 2] moeten worden gemeld. Appellant stelt dat hij, gelet op de deskundigheid van zijn collega’s en het feit dat signalen vanuit de compliancestructuur binnen [naam 2] uitbleven, erop heeft vertrouwd dat met de trust zelf en met de aftrekbaarheid van de royalty’s niets mis was. De accountantskamer heeft miskend dat hij ervan is uitgegaan, en heeft mogen uitgaan, dat de in de schriftelijke bevestiging van de adviesopdracht van [naam 5] en de daaraan voorafgaande e-mailberichten uit 2006 te ontwaren risico’s inmiddels waren onderkend en ondervangen. Hij mocht daarvan uitgaan gezien de schriftelijke vermaningen aan het adres van [naam 5] in 2007 dat hij echt op afstand diende te staan en niet meer over het in de trust aanwezige vermogen kon beschikken en ook gezien de intern gevoerde discussie naar aanleiding van jurisprudentie over een andere truststructuur. [naam 8] gaf toen te kennen dat er in deze casus geen sprake is van fiscale risico’s, waarbij werd opgemerkt dat de zakelijkheid van de licentieovereenkomst geen discussiepunt is. Verder stelt appellant dat gezien het specialistische karakter van trustwetgeving niet van hem kan worden verwacht dat hij dienaangaande zodanige kennis verwerft dat hij het werk van in de onderhavige zaak betrokken superspecialisten als [naam 8] en [naam 10] inhoudelijk kan toetsen. Appellant heeft niet, zoals de accountantskamer blijkbaar meent, betoogd dat interne regels met betrekking tot kwaliteitsbeheersing de aanwijzingen uit de NVCOS opzij kunnen zetten, maar heeft slechts aangegeven dat de interne regels aan die aanwijzingen invulling kunnen geven of ze kunnen duiden. Op basis van zijn kennis van de organisatie en de binnen [naam 2] geldende afspraken is appellant ervan uitgegaan dat aan de paragrafen 8 en 9 van NVCOS 500 en de paragrafen 7 tot en met 12 van NVCOS 620 was voldaan. Gezien de betrokkenheid van BVB is hij ervan uitgegaan dat de onafhankelijkheid ten opzichte van de cliënt was gewaarborgd. Nu het voor hem als accountant onmogelijk is hoog specialistisch fiscaal werk inhoudelijk te toetsen, moet hij op de interne kwaliteitsnormen kunnen afgaan. Volgens appellant ontbraken de signalen die noopten tot het – jaarlijks – stellen van vragen over de zeggenschap van [naam 5] over winsten en gelden in de trust en zijn invloed op het uitkeringsbeleid van de trust. Die eis van de accountantskamer heeft naar de mening van appellant ook een te hoog theoretisch gehalte. Appellant hield er geen rekening mee, en hoefde er geen rekening mee te houden, dat zijn collega’s hem niet op de hoogte zouden brengen van problemen met de advisering over en de uitvoering van de trustconstructie. 3.3 Het College is met de accountantskamer van oordeel dat appellant als voor de controle eindverantwoordelijke accountant (

1. de)aan de truststructuur klevende (fiscale) haken en ogen – ten aanzien van het zakelijke karakter van de structuur en het risico van fraude – had moeten onderkennen bij de controle van de post royalty’s op de winst- en verliesrekening van [naam 6] B.V. Het betoog van appellant dat hij bij de uitvoering van de controle op de deskundigheid van collega-fiscalisten heeft mogen varen, gaat voorbij aan de eisen die de controlestandaarden stellen aan de accountant die ten behoeve van de controle gebruik maakt van deskundigheid op een ander gebied dan financiële verslaggeving of controle. De accountant dient op grond van zowel NVCOS 500 als NVCOS 620, zoals de accountantskamer met juistheid heeft samengevat, de vakbekwaamheid en de objectiviteit van de deskundige te beoordelen en vast te stellen of de werkzaamheden van de deskundige toereikend zijn voor de controle van de betreffende post en of (de uitkomsten van) die werkzaamheden als toereikende controle-informatie voor die controle kunnen worden beschouwd. Daartoe dient de accountant inzicht in het deskundigheidsgebied van de deskundige te verwerven. Het is niet aannemelijk geworden dat appellant deze werkzaamheden heeft verricht of ervoor heeft zorggedragen dat ze werden verricht. De stelling van appellant dat hij op de juiste werking van de interne compliance- en kwaliteitsbeheersingsmechanismen heeft mogen vertrouwen en dat hem geen signalen bereikten dat de truststructuur (in fiscaal opzicht) niet door de beugel kon, doet er niet aan af dat appellant in zijn hoedanigheid van controlerend accountant zijn werk had moeten doen door de concrete uitwerking en toepassing van de truststructuur nader te (laten) onderzoeken. Ten aanzien van het beroep van appellant op de deskundigheid van zijn collega-fiscalisten – onder wie een specialist als [naam 8] – heeft de accountantskamer naar het oordeel van het College voorts terecht overwogen dat appellant niet heeft onderkend dat de omstandigheid dat de truststructuur door diezelfde [naam 8] (en [naam 11] ) was geadviseerd en geïmplementeerd een bedreiging voor hun objectiviteit kon opleveren. Dat de collega’s die het product hadden bedacht en aan de man hadden gebracht vonden dat er fiscaal gezien geen problemen te verwachten waren, had voor appellant aanleiding moeten zijn zich extra kritisch op te stellen. Gezien ook de intern gevoerde discussie over de toelaatbaarheid van de constructie, de op het spel staande belangen en de gevoeligheid van de kwestie had appellant zich niet zonder meer op de mening van zijn collega’s mogen verlaten, maar had hij moeten verifiëren of er voldoende en toereikende werkzaamheden waren verricht om de vraag naar de toelaatbaarheid van de trustconstructie te beantwoorden. Het College onderschrijft de overwegingen op grond waarvan de accountantskamer heeft geoordeeld dat appellant in het kader van de controle van de post royalty’s in de jaarrekeningen van [naam 6] B.V. meer controle-informatie had moeten vergaren en vastleggen dan hij heeft gedaan en dat bij de controle niet mocht worden gesteund op de e-mailberichten en overige mededelingen van de collega-fiscalisten over het zakelijke karakter en de fiscale toelaatbaarheid van de licentieovereenkomst als onderdeel van de truststructuur. Daaraan voegt het College toe dat appellant in het kader van de controle ook niet in de statuten van de desbetreffende onderneming(
2. en)is nagegaan of de licentieovereenkomst op basis waarvan jaarlijks een substantieel deel van de omzet van [naam 6] B.V. wegvloeide met een niet aan laatstgenoemde dan wel aan [naam 5] gelieerde partij was gesloten. Het enkele feit dat de vennootschap jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan royalty’s betaalde voor het gebruik van een merk dat kort daarvoor nog voor een fractie van dat bedrag door bemoeienis van [naam 5] door een aan het door [naam 5] opgerichte trustfonds gelieerde vennootschap in eigendom was verworven, had voor appellant aanleiding moeten zijn de overeenkomst en de feitelijke uitvoering ervan te onderzoeken en het bestuur van de vennootschap over de motieven voor deze overeenkomst te bevragen. De eerste grief van appellant slaagt niet. 4. Melding ongebruikelijke transactie 4.1 De tweede grief van appellant is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel c – in de overwegingen 4.16 tot en met 4.21 van de bestreden uitspraak – dat appellant herhaalde malen de op hem rustende plicht tot het melden van een ongebruikelijke transactie niet heeft nageleefd, wat schendingen oplevert van de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag zoals bedoeld in de VGC. 4.2 Appellant stelt dat geen sprake is geweest van subjectieve indicatoren die tot een melding als bedoeld in de Wwft verplichtten. De e-mailberichten van 20 november 2006 en 3 februari 2010 die volgens de accountantskamer tot een melding hadden moeten leiden, waren niet aan hem gericht, maar aan [naam 3] . Voor een accountant in loondienst (zoals [naam 3] ) bestond ten tijde van belang geen meldplicht indien er een interne procedure bestond voor een melding op grond van de Wwft, wat in dit geval het geval was. Appellant is van mening dat hem in het licht van de systematiek van de Wwft niet kan worden verweten dat hij onvoldoende feitelijk verweer heeft gevoerd. De arresten van de Hoge Raad van 7 oktober 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94 (http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00281886&cpid=WKNL-LTR-Nav2) m.nt. Borgers) en 25 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:693, NJ 2014/410 (http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00C7D82E&cpid=WKNL-LTR-Nav2) m.nt. Reijntjes) doen er niet aan af dat belastingfraude weliswaar een gronddelict kan zijn voor witwassen, maar dat in het onderhavige geval dan sprake zou zijn van een zogeheten ‘eigen misdrijf’ zijdens [naam 5] . In zo’n geval is het enkele feit dat sprake is van belastingfraude onvoldoende om van witwassen te spreken. Tot slot stelt appellant dat het ten onrechte niet melden van een ongebruikelijke transactie in 2007 – te weten het opzetten van de trust – niet een klachtwaardige gedraging is die eveneens in 2010 plaatsvindt. Dat de Wwft doorlopend monitoren vereist, maakt dit niet anders. 4.3 Het College is met de accountantskamer van oordeel dat appellant het aangaan van de licentieovereenkomst in samenhang met het opzetten van de truststructuur als een ongebruikelijke transactie had moeten beschouwen. De licentieovereenkomst hield immers in dat [naam 6] B.V. jaarlijks een significant deel van haar omzet (te weten 10% van de omzet, wat neerkwam op ruim twee ton per jaar) betaalde aan royalty’s voor het gebruik van het merk [naam 12] , terwijl dit merk kort daarvoor door bemoeienis van [naam 5] door een aan het door [naam 5] opgerichte trustfonds gelieerde vennootschap voor een aanmerkelijk lager bedrag (te weten € 6.250,-) was gekocht. De truststructuur hield in dat deze betalingen via tussengeschakelde buitenlandse rechtspersonen terechtkwamen in een door [naam 5] opgerichte Cypriotische trust. Zoals in het vorenstaande al is geoordeeld, beschikte appellant over onvoldoende controle-informatie om op de mededelingen van de collega-fiscalisten omtrent het zakelijke karakter van de overeenkomst en de fiscale toelaatbaarheid van deze constructie af te kunnen gaan. Evenals de accountantskamer is het College van oordeel dat er gezien het feit dat onduidelijkheid bestond over de fiscale toelaatbaarheid van de truststructuur aanleiding was om te veronderstellen dat de transactie mogelijk verband hield met witwassen. Voor zover appellant in dit verband naar voren heeft gebracht dat in het kader van de controle het risico op (fiscaal) frauduleus handelen is beoordeeld, constateert het College dat nog afgezien van het feit dat nergens uit is gebleken dat die beoordeling heeft plaatsgevonden, deze stelling van appellant er in het kader van de meldingsplicht niet toe doet. Het feit dat de controlecliënt gebruik maakt of wenst te maken van een of meer tussengeschakelde, buitenlandse of aangekochte rechtspersonen of vennootschappen zonder dat daarvoor legitieme fiscale, juridische of commerciële redenen aanwezig zijn of lijken te zijn, is al een subjectieve indicatie dat sprake is van een ongebruikelijke transactie. Zoals het College al meermaals heeft geoordeeld (zie de uitspraak van 5 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:363) bestaat de verplichting tot het doen van een melding op grond van de Wwft niet slechts wanneer er concrete aanwijzingen bestaan dat sprake is van witwassen of het financieren van terrorisme, maar behoort iedere ongebruikelijke transactie te worden gemeld. Het betoog van appellant dat het in een bepaald jaar ten onrechte niet melden van een ongebruikelijke transactie niet een klachtwaardige gedraging is die eveneens in daaropvolgende jaren plaatsvindt, heeft de accountantskamer terecht verworpen. De redenering van appellant komt erop neer dat een in een bepaald controlejaar gemaakte fout in de volgende controlejaren zonder tuchtrechtelijke verwijtbaarheid kan worden herhaald. Appellant heeft de op hem rustende meldingsplicht, en daarmee de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag, wel degelijk herhaalde malen niet nageleefd. Ook de tweede grief van appellant slaagt niet. 5. Het College ziet geen aanleiding van het opleggen van een maatregel af te zien of tot een andere maatregel te komen dan de door de accountantskamer opgelegde maatregel van berisping, die ook het College passend en geboden acht. 6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is. 7. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants. Beslissing Het College verklaart het hoger beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. H.S.J. Albers en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020. De voorzitter is verhinderd de uitspraakte ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.