ECLI:NL:CBB:2020:404

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 18/2642 Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 juni 2020 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. L.C.A. Diederen), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 oktober 2018, kenmerk ROT 17/6491, in het geding tussen appellant en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (staatsecretaris) (gemachtigde: mr. K. Janssens). Procesverloop in hoger beroep Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 11 oktober 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:8371). De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft, tezamen met dat in zaak 18/2641, plaatsgevonden op 24 september 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De staatssecretaris werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Bij brief van 8 november 2019 heeft het College meegedeeld dat het onderzoek is heropend en dat het College het geraden acht als getuigen te horen de twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en warenautoriteit (NVWA) over de door hen op het bedrijf van appellant uitgevoerde inspectie en hetgeen zij daarover hebben gerapporteerd. Op 5 februari 2020 heeft het College deze getuigen gehoord. Appellant, zijn gemachtigde en de gemachtigde van de staatssecretaris zijn ter zitting verschenen. Naar aanleiding van het uittreksel uit het proces-verbaal van de zitting heeft appellant bij brief van 3 maart 2020 een memorie na enquête ingediend. De staatssecretaris heeft daar bij brief van 2 april 2020 een reactie op gegeven. Partijen hebben vervolgens aan het College meegedeeld dat zij geen gebruik willen maken van het recht te worden gehoord, waarna het College heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek heeft gesloten. Grondslag van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellant heeft een eenmanszaak, genaamd [naam 2] . Hij heeft één werkneemster in dienst. 1.3 Op 8 mei 2017 is door twee toezichthouders van de NVWA een inspectie uitgevoerd op het bedrijf van appellant. Volgens het daarvan opgestelde rapport van bevindingen van 23 mei 2017 heeft appellant, voor zover hier van belang, in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten niet of onvoldoende voldaan aan de verplichting tot het instellen en handhaven van een rookverbod. In het rapport is opgenomen dat de toezichthouder bij binnenkomst van de ruimte die volgens hem structureel fungeert als kantine de geur rook van tabaksrook en op een van de tafels een asbak zag staan met daarin uitgedrukte peuken en as. 1.4 Naar aanleiding hiervan heeft de staatssecretaris bij besluit van 4 augustus 2017 appellant een boete van € 600,- opgelegd wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Tabaks- en rookwarenwet. 1.5 Bij besluit van 28 september 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellant tegen het besluit van 4 augustus 2017 ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. 2.2 De rechtbank is, samengevat, van oordeel dat de staatssecretaris terecht heeft geconcludeerd dat appellant het rookverbod onvoldoende heeft gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn in de onderneming van appellant de uitzonderingen van artikel 6.2, eerste lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit op de verplichting van de werkgever tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod niet van toepassing. De als keukentje/kantine ingerichte ruimte was volgens de rechtbank geen privéruimte. Ook kan deze ruimte niet als rookruimte worden aangemerkt, omdat uit het rapport van bevindingen niet blijkt dat dit een afgesloten ruimte in de onderneming is die ook als rookruimte is aangeduid. Gelet hierop en het feit dat appellant een werkneemster in dienst heeft, rust op appellant de verplichting een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. De waarneming van de geur van tabaksrook in bedoelde ruimte en van een asbak met uitgedrukte peuken en as heeft appellant niet betwist. Dat de werkneemster er geen bezwaar tegen heeft dat in haar aanwezigheid wordt gerookt, doet – gelet op de Memorie van Toelichting bij artikel 10 van de Tabakswet (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 791, nr. 3, blz. 3) – niet ter zake. Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3. Appellant stelt dat hij is benadeeld doordat de toezichthouder heeft nagelaten hem naar aanleiding van zijn waarnemingen te bevragen. Daardoor is hem de kans ontnomen een en ander aan te tonen en uit te leggen. Hij kan zich niet aan de indruk onttrekken dat geen sprake is geweest van objectieve waarneming en dat hij geen fair trial heeft gehad. Bij een eerder bezoek aan zijn bedrijf door, naar appellant zich meent te herinneren, dezelfde toezichthouder, is het rookverbod wel besproken. Uit het inspectiejournaal (Doc 485), waarin een en ander is vastgelegd, blijkt dat hem toen de oplossing is aangereikt om ofwel een rookruimte ofwel een privéruimte te realiseren. Daarin is het volgende opgenomen: “ Sw [schriftelijke waarschuwing; CBb] opgemaakt voor roken op de werkplek. (…) geeft aan te roken in de kantine. Dit blijft hij, aldus zijn eigen woorden, ook doen. Ik heb aangegeven dat hij dan van de kantine een rookruimte of privéruimte moet maken. Het personeel mag hier dan niet, tenzij uit vrije wil, meer zijn. Het bedrijf gaat uit het trajekt NO [Notoire Overtreder; CBb]” Appellant stelt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn betoog dat hij gezien deze schriftelijk vastgelegde toezegging van de toezichthouder erop mocht vertrouwen dat indien hij één van beide zou realiseren er van overtreding van het rookverbod geen sprake zou zijn. Naar aanleiding hiervan heeft appellant een privéruimte gerealiseerd. Er is logischerwijs geen sprake van een kantine, nu hij slechts één medewerkster in dienst heeft voor slechts 4 tot 5 uur per week. De medewerkster is bereid (desnoods onder ede) te verklaren dat zij daar van tijd tot tijd – geheel vrijwillig – verblijft. Appellant stelt dat op de deur naar de privéruimte een bordje hangt met de vermelding ‘privé ruimte’. Dat de deur tijdens de inspectie openstond, maakt dit niet anders. De toezichthouder is dit niet nagegaan. Voor zover de toezichthouder de kwalificatie van de ruimte als kantine op de aangetroffen inrichting heeft gebaseerd, stelt appellant dat dit geen geschikt criterium is aangezien het hem als eigenaar per definitie vrij staat een privéruimte naar eigen inzicht in te richten. Overigens was sprake van een gewone huiselijke inrichting (bankstel, televisie, tafel met stoelen, enz.). Op de tafel stond een asbak. Volgens appellant bepaalt hij alleen welk rookbeleid er in zijn privéruimte geldt. Voor de beoordeling of sprake is van een privéruimte heeft de toezichthouder geen objectieve maatstaven aangelegd. Hij had zich er op andere wijze van moeten vergewissen of de ruimte een privéruimte was of een kantine en had niet zo maar van het laatste mogen uitgaan. 4. De staatssecretaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 5. Het College overweegt het volgende. 5.1 Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Tabaks- en rookwarenwet is in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten, de werkgever van die werknemer verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod. Op grond van artikel 6.2, eerste lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit geldt deze verplichting niet (

1. a)in ruimten waar geen inbreuk mag worden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer, (
2. b)in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten, (
3. c)in de open lucht. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat in een ruimte als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, geen werkzaamheden worden verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten. 5.2 Het door appellant niet-naleven van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Tabaks- en rookwarenwet heeft de staatssecretaris gebaseerd op het onderzoek van de toezichthouders van NVWA, zoals beschreven in het door een van hen naar waarheid opgemaakte en ondertekende rapport van bevindingen van 23 mei 2017. Het College stelt voorop dat het aan de staatssecretaris is om het bewijs te leveren van de feiten die hij ten grondslag legt aan het boetebesluit. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van een toezichthouder, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het rapport weergeven. Indien de bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. 5.3 In het onderhavige rapport van 23 mei 2017 is, samengevat, aangegeven dat binnen de bedrijfsruimte van appellant zich een ruimte bevond waarin tabaksproducten werden gerookt, terwijl geen sprake was van een rookruimte, dat wil zeggen een afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimte. Appellant bestrijdt deze constatering niet. Hij stelt dat hij artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Tabaks- en rookwarenwet niet heeft overtreden, omdat de desbetreffende ruimte een privéruimte is en ook als zodanig was ingericht en aangeduid. 5.4 Het College is van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat de ruimte in zijn bedrijfsgebouw, gezien de (huiselijke) inrichting ervan, had moeten worden aangemerkt als een privéruimte in de hiervoor bedoelde zin. Appellant heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen die aanleiding geven aan de juistheid en de volledigheid van de inhoud van het rapport van bevindingen te twijfelen. De aanwezigheid van een bankstel, een televisie en een tafel met stoelen maakt van een ruimte, mede in aanmerking genomen dat de ruimte zich in een bedrijfsgebouw bevindt, nog niet meteen een ruimte waar de persoonlijke levenssfeer dient te worden geëerbiedigd. Ter zitting van het College heeft appellant er nog op gewezen dat in het rapport niet is opgenomen dat in de ruimte ook een friteuse en een bakijzer staan. Niet in te zien valt echter dat dit de stelling van appellant ondersteunt. De aanwezigheid van zulke apparaten kan er immers evenzeer een aanwijzing voor zijn dat de ruimte in gebruik is als kantine, zoals de toezichthouders hebben gerapporteerd. Ook de stelling van appellant dat de toegangsdeur naar de desbetreffende ruimte was voorzien van een plaatje met het opschrift “privé ruimte” acht het College niet aannemelijk. Gezien de discussie over het roken in de desbetreffende ruimte tijdens een voorgaande inspectie, de schriftelijke waarschuwing die appellant toen kreeg en zijn stelling dat hij naar aanleiding daarvan een privéruimte heeft gerealiseerd, mag worden verondersteld dat appellant er alles aan was gelegen de toezichthouder ervan te overtuigen dat geen sprake (meer) was van een overtreding. Het zou in die situatie voor de hand hebben gelegen de toezichthouder erop te wijzen dat sprake is van een privéruimte en hem bedoeld plaatje te tonen. Indien appellant zou menen dat het aan hem voorgelegde rapport van bevindingen naar inhoud of wijze van totstandkoming onjuist of onvolledig zou zijn, bijvoorbeeld omdat de toezichthouder het bordje op de toegangsdeur van de desbetreffende ruimte over het hoofd heeft gezien, dan was de fase voorafgaand aan het primaire besluit van 4 augustus 2017, waarin appellant de gelegenheid had op dit rapport te reageren, de gelegenheid bij uitstek om daarop te wijzen. Appellant heeft echter pas in beroep, nadat de staatssecretaris in het verweerschrift aangaf dat de ruimte vrij toegankelijk was en geen plaatje of bordje bevatte met een aanduiding zoals “privé” of “rookruimte”, gesteld dat er bordjes met een dergelijke aanduiding hingen en foto’s overgelegd van deuren waarop plaatjes zijn aangebracht met de woorden ‘privé ruimte’. Het College ziet in hetgeen appellant naderhand heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding aan de juistheid en de volledigheid van de inhoud van het rapport van bevindingen te twijfelen. 5.6 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat niet gebleken is dat het rapport van bevindingen onjuist is, zodat de staatssecretaris het rapport als basis voor zijn besluitvorming heeft mogen gebruiken. Vaststaat dat in de desbetreffende ruimte werd gerookt en dat appellant ten tijde van de geconstateerde feiten een werkneemster in dienst had. Voorts staat vast dat de in artikel 6.2, eerste lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit bedoelde uitzonderingen op de verplichting van de werkgever om in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven in dit geval niet van toepassing zijn. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de staatssecretaris terecht heeft geconcludeerd dat appellant het rookverbod onvoldoende heeft gehandhaafd en hem terecht een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Tabaks- en rookwarenwet. 6. De slotsom is dat het hoger beroep van appellant ongegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2020. De voorzitter is verhinderd de uitspraakte ondertekenen. De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.