uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/785 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 november 2020 in de zaak tussen v.o.f. [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. ir. J.M.M. Kroon), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. drs. H.J.M. van Gellekom en mr. R. Kuiper) Procesverloop Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Op 27 maart 2018 heeft appellante een melding bijzondere omstandigheden gedaan met oog op bouwwerkzaamheden. Bij besluit van 20 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 september
(179)ingetrokken. 4.3 Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit voor individuele melkveehouders in 2013 niet voorzienbaar was. Appellante betoogt dat het College in haar uitspraken van 9 januari 2019 aangaande de voorzienbaarheid voorbij gaat aan de visie van de overheid en dat deze ook niet te rijmen zijn met de Wet verantwoorde groei melkveehouderij. Appellante heeft binnen het toen geldende perspectief dat ook de overheid aanhing, in 2013 gekozen om haar stal te verbouwen zodat deze zou voldoen aan de eisen van dierenwelzijn, en grondgebonden te werken. Met de aankoop van de nieuwe locatie (inclusief grond) was zij bovendien niet meer afhankelijk van opfokkers wat betreft jongvee. Appellante voert aan dat er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. De financiële gevolgen van het feit dat zij onvoldoende fosfaatrechten heeft voor de door haar beoogde bedrijfsvoering zijn zeer aanzienlijk. Ter onderbouwing daarvan verwijst zij naar de financiële rapportage van 25 mei 2018 opgesteld door Flynth adviseurs en accountants. Zij wijst er op dat zij niet grootschalig heeft uitgebreid. De oude stal is vervangen waarbij appellante in omvang is gegroeid omdat de investering anders niet rendabel zou zijn en appellante voldoende grond had om de mest op af te zetten. De aankoop van het nabij gelegen bedrijf was ook noodzakelijk voor een goed rendement, omdat appellante zodoende de opfok van jongvee niet hoefde uit te besteden. Bovendien heeft appellante daarmee zo veel grond verworven om zodoende grondgebonden te blijven. Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerder een onjuiste maatstaf hanteert door een starter wel te compenseren, maar een bedrijfsopvolger die het bedrijf toekomstbestendig maakt met een nieuwe stal niet. Appellante vindt een toekenning van 80 tot 85% van de fosfaatrechten die zij nodig heeft voor de door beoogde productiecapaciteit redelijk. Daarmee heeft zij een mogelijkheid te overleven en behoort er toch ook nog een deel tot haar ondernemersrisico. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de knelgevallenregeling juist is toegepast. Hij wijst er op dat de knelgevallenregeling niet is bedoeld voor toekenning van niet gerealiseerde uitbreidingsplannen. Bij de knelgevallenregeling wordt teruggekeken naar het verleden. Deze biedt geen ruimte om te kijken naar wat de situatie hypothetisch gezien op de peildatum zou zijn geweest als de bouwwerkzaamheden of de vertraging daarvan zich niet zou hebben voorgedaan. Uitgaande van door appellante opgegeven alternatieve peildatum 15 april 2015, zijnde de datum waarop zij is begonnen met de bouwwerkzaamheden, is er op de peildatum geen sprake van verlaging van het fosfaatrecht met minimaal 5%. Er is zelfs sprake van een verhoging ten opzichte van de alternatieve peildatum. 5.2 Voor wat betreft het betoog van appellante dat de melkproductie van 2014 had moeten worden betrokken bij de berekening van de fosfaatrechten, stelt verweerder dat overeenkomstig uitspraken van het College op dit punt, in beginsel de periode van 12 maanden kort voorafgaand aan het intreden van de buitengewone omstandigheid – althans de invloed daarvan op de melkproductie – dient te worden gehanteerd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval de periode gedurende 12 maanden voorafgaand aan de door haar opgegeven alternatieve peildatum van 15 april 2015 niet representatief is. Dat zij in de periode november 2014 tot en met juli 2015 een aanzienlijk aantal dieren zou hebben afgevoerd vanwege te volle stallen als gevolg van een vertraging in de bouw, is hiervoor onvoldoende. Ook heeft appellante niet aangegeven wat de invloed van deze afvoer op de melkproductie is geweest. Nu verweerder niet beschikt over de gegevens om de melkproductie in de periode april 2014-mei 2015 vast te kunnen stellen, nodigt zij appellante uit de daarvoor benodigde (in de verweerschrift opgesomde) gegevens te overleggen. Indien appellante er niet in slaagt tijdig de benodigde gegevens te overleggen, dient uit te worden gegaan van de in het bestreden besluit gehanteerde melkproductie van 2015. Voor zover appellante vasthoudt aan de melkproductie van 2014 wijst verweerder er op dat uit de door appellante overgelegde CRV Mineraal van 2014 volgt dat de gemiddelde melkproductie per koe 7.440 kg was. Dit leidt derhalve niet tot een hoger excretieforfait. 5.3 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Dat appellante genoodzaakt was de oude stal te vervangen en daarbij in omvang te groeien om de investering rendabel te houden en de noodzaak om voor een goed rendement het naburige bedrijf aan te kopen omdat zij dan de opfok van jongvee niet meer hoefde uit te besteden, zijn geen bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante onderscheidt zich daarbij niet van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. Verweerder wijst er op dat appellante een forse groei wenste te realiseren van 158 melkkoeien en 93 stuks jongvee naar 298 melkkoeien en 54 stuks jongvee in weerwil van naderende en aangekondigde productiebeperkende maatregelen. Vergeefse investeringen dienen dan ook voor rekening en risico van appellante te komen. Dat de stal oud was doet hieraan niet af. Eventuele vertraging bij de bouwwerkzaamheden en het als gevolg daarvan moeten afvoeren van dieren evenmin. Van een individuele en buitensporige last is volgens verweerder geen sprake. Beoordeling 6.1 Naar het oordeel van het College heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Het fosfaatrecht op basis van de dieraantallen op 2 juli 2015 was niet 5% lager dan op de door appellante bij de melding bijzondere omstandigheden opgegeven alternatieve peildatum 15 april 2015. Appellante voldoet in zoverre niet aan de voorwaarde voor toepassing van de knelgevallenregeling. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij toepassing van de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Voor het betrekken van een stagnatie van de groei in de veebezetting als gevolg van onvoorziene vertragingen bij de verbouwwerkzaamheden, laat de regeling dan ook geen ruimte. 6.2.1 Het College begrijpt de grond van appellante over de te hanteren melkproductie aldus dat zij betoogt dat aanleiding is voor toepassing van de knelgevallenregeling gelet op het feit dat het fosfaatrecht uitgaande van de gemiddelde melkproductie per koe in 2015 minimaal 5% lager is door stress bij de dieren als gevolg van de verbouwing, dan indien wordt uitgegaan van de gemiddelde melkproductie per koe in 2014, voorafgaand aan de verbouwingswerkzaamheden toen de koeien een normale melkgift hadden. Daargelaten of een causaal verband kan worden aangenomen tussen de bouwwerkzaamheden en de verminderde melkproductie en of de door appellante gehanteerde periode – het jaar 2014 – als representatief kan worden aangemerkt, aangezien deze niet direct aansluit op de door appellante opgegeven alternatieve peildatum (zie ook de uitspraak van het College van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:248), voldoet appellante ook met deze benadering niet aan de 5% drempel. Het College overweegt daartoe als volgt. 6.2.2 Uitgaande van de totale melkproductie in 2014 zoals ook in de berekening van appellante weergegeven (1.255.859 kg geleverd aan de fabriek + 49.215 kg antibioticamelk + 55.920 kg aan kalveren vervoederde melk = totaal 1.360.994
- kg)en het gemiddelde aantal dieren in 2014 volgens de CRV-registratie (167,8), komt de gemiddelde melkproductie per koe in 2014 uit op 8.111 kg. Bij een dergelijk gemiddelde hoort een excretieforfait van 40,6 kg. Als de dieren in 2015 hadden geproduceerd zoals zij in 2014 produceerden, dient voor de bepaling van het daarbij horende fosfaatrecht op de peildatum gerekend te worden met het excretieforfait 2014 en het aantal dieren op de peildatum. Dan komt het fosfaatrecht op 9.060,5 kg. 176 x 40,6 = 7.145,6 kg 74 x 6,6 = 710,4 kg 55 x 21,9 = 1.204,5 kg 9.060,5 Het verschil met het fosfaatrecht, uitgaande van de melkproductie in 2015 en het aantal dieren op de peildatum is 264 kg (9.060,5 kg – 8.796,5 kg). Ten opzichte van 2014 is er sprake van een daling van 2,9%. 6.2.3 Ook als wordt uitgegaan van de door appellante meer precies uitgerekende totale melkproductie in 2014 (1.361.336,5
- kg)en een lager gemiddeld aantal dieren in 2014 zoals door appellante berekend op grond van de CRV-registratie per maand (166,9) en het daarbij behorende excretieforfait van 41,3 kg, wordt niet voldaan aan de 5%-drempel. In dat geval is sprake van een daling van het fosfaatrecht met 4,2 %. 176 x 41,3 kg = 7.268,8 kg 74 x 6,6 = 710,4 kg 55 x 21,9 = 1.204,5 kg 9.183,7 kg 6.2.4 Bij beide berekeningen zij nog aangetekend dat, zoals ter zitting is komen vast te staan, de hoeveelheid antibioticamelk een niet nader vastgestelde dubbeltelling met de aan kalveren vervoederde melk omvat, zodat de totale melkproductie in 2014 lager uitvalt, hetgeen een neerwaartse invloed heeft op het verschil tussen de hoeveelheid fosfaatrechten in 2014 en 2015. 6.3 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.4 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.5.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.5.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.5.3 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.5.4 Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 4 van het rapport van Flynth adviseurs en accountants van 25 mei 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.5.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. 6.5.5 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.5.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 298 melk- en kalfkoeien en 54 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie en stalcapaciteit) en de vastgestelde 8.096 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (176 melk- en kalfkoeien en 129 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel stevig financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.5.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. 6.5.6 In dat verband is van belang dat appellante in 2014 fors heeft geïnvesteerd in de aankoop van een tweede locatie en tegelijkertijd heeft ingezet op een uitbreiding van de veestapel van 158 melk- en kalfkoeien naar 298 melk- en kalfkoeien. Anders dan appellante betoogt, is dit een forse uitbreiding die niet alleen kan worden verklaard met het argument van rendabel houden van de investeringen. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor een uitbreiding van deze omvang is dan ook niet gebleken. Daargelaten of appellante op de peildatum al dan niet beschikte over een Nbw-vergunning voor de tweede locatie. Ook gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. 6.5.7 De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Slotsom 7.1 Het beroep is ongegrond 7.2 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen de uitspraak te ondertekenen