uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/660 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2022 in de zaak tussen [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] (voorheen [naam 3] ), te [plaats] , appellant en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. M. van der Burgt en C. Zieleman). Procesverloop Bij besluit van 23 december 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellant subsidie verleend op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4)
- Bij besluit van 7 mei 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft hiertegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari
- Appellant is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Overwegingen
- Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure
- Deze procedure gaat over de aanvraag van appellant voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4
- Over de onderneming van appellant was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-code 47.11 (Supermarkten en dergelijke winkels met een algemeen assortiment voedings- en genotmiddelen) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving “Detailhandel in buitenlandse levensmiddelen”. Standpunt appellant
- Appellant voert aan dat verweerder bij de verlening van de subsidie ten onrechte is uitgegaan van de SBI-code 47.11, terwijl deze SBI-code niet aansluit bij zijn werkelijke activiteiten. Appellant voert verder aan dat de hardheidsclausule uit de TVL-regeling die gold voor aanvragen over het eerste kwartaal 2021 ook zou moeten worden toegepast voor de verlening van een subsidie op grond van TVL Q4
- Appellant heeft al sinds 2018 een bedrijf in de horeca-branche en stelt dat daarom SBI-code 56.10.1 (restaurants) moet worden gehanteerd bij de verlening van de subsidie. Op 15 oktober 2020 heeft de KvK op verzoek van appellant de SBI-codes 56.10.1 (restaurants) en 56.21 (eventcatering) met terugwerkende kracht toegevoegd in het handelsregister. Ter onderbouwing van haar feitelijke werkzaamheden wijst appellant erop dat hij de benodigde vergunning op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet heeft verkregen, al het personeel volgens de horeca-cao wordt betaald en dat zijn personeel is aangesloten bij het horeca pensioenfonds. Verder merkt appellant op dat het tegenstrijdig is dat hij alleen wordt gecompenseerd op basis van zijn SBI-code voor de detailhandel, terwijl het niet geoorloofd was om tijdens de sluiting van de horeca zijn onderneming te openen voor de detailhandel. Appellant heeft veel financiële schade geleden door de opgelegde beperkingen ter bestrijding van COVID-
- Standpunt verweerder 5.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij de subsidie niet op basis van de gewenste SBI-code 56.10.1 kan toekennen. Appellante stond op 15 maart 2020 niet met deze SBI-code ingeschreven in het handelsregister en de bedrijfsomschrijving op 15 maart 2020 kan volgens verweerder niet worden gekoppeld aan deze SBI-code. In onder andere de uitspraak van het College van 25 mei 2021, ECLI:NL:CBB:2021:521, is overwogen dat de TVL geen ruimte biedt om rekening te houden met feitelijke bedrijfsactiviteiten. Ook hoeft verweerder geen rekening te houden met wijzigingen (al dan niet met terugwerkende kracht) die in het handelsregister zijn doorgevoerd na de peildatum van 15 maart
- Verweerder merkt daarbij op dat de verantwoordelijkheid voor het vermelden van de juiste bedrijfsomschrijving, gelet op hetgeen is bepaald in artikel 19 van de Handelsregisterwet 2007 en artikel 11 van het Handelsregisterbesluit 2008, bij appellante ligt. 5.2 Verweerder licht toe dat vanaf het eerste kwartaal van 2021 in de TVL een hardheidsclausule is opgenomen. De ondernemer kan op basis van zijn werkelijke activiteiten TVL krijgen, als de ondernemer voldoende aan kan tonen dat de werkelijke activiteiten anders zijn dan uit de inschrijving in het handelsregister blijkt. De subsidieaanvraag van appellante voor het eerste kwartaal van 2021 is na bezwaar berekend op basis van de voorgestelde SBI-code 56.10.
- Zoals het College in de uitspraak van 7 september 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:871) heeft overwogen maakt het feit dat op grond van een latere regeling wel de feitelijke bedrijfsactiviteiten in de beoordeling konden worden meegenomen, niet dat verweerder dat in dit geval ook moet doen. Onderhavig beroep ziet echter op het vierde kwartaal van 2020, waarin de feitelijke activiteiten niet betrokken worden bij de beoordeling. 5.3 De enkele omstandigheid dat appellante niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL is volgens verweerder onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming. Volgens verweerder is gezien het voorgaande geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt. Beoordeling door het College 6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de onderneming van appellant op de peildatum 15 maart 2020 stond ingeschreven met een SBI-code die anders is dan de SBI-code die past bij de feitelijke bedrijfsactiviteiten en dat appellant op basis van die laatste SBI-code voor een hogere subsidie in aanmerking komt 6.2 In de uitspraak van 15 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:116) heeft het College geoordeeld dat de regelgever bij het opstellen van de TVL Q4 2020 onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat in de loop van de tijd de belangen van de ondernemers die vanwege een onjuiste SBI-code dan wel een onjuiste bedrijfsomschrijving niet voor subsidie in aanmerking komen, steeds zwaarder zijn gaan wegen omdat hun lasten steeds groter werden en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst kwam te liggen. Hoewel het College begrip heeft voor de uitvoeringsproblematiek en dat belang in eerdere kwartalen ook doorslaggevend heeft geacht, is het College van oordeel dat in Q4 de balans doorslaat naar het belang van ondernemers om in aanmerking te komen voor subsidie. Verweerder moet daarom voor deze ondernemers rekening houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming. Het College is van oordeel dat dit ook geldt voor ondernemers zoals appellant, die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag. 6.3 Uit artikel 2.1.3 van de TVL volgt dat het subsidiebedrag op de volgende wijze wordt berekend: A x B x C x D. De definitie van de elementen A t/m D staat in artikel 2.1.a1, tweede lid, van de TVL. Daaruit volgt dat C staat voor ‘de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten’. De definitie van element C dwingt niet tot de wijze waarop verweerder daaraan invulling geeft, te weten dat de sector aansluit bij de SBI-code dan wel de bedrijfsomschrijving waarmee de onderneming op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven. De definitie van element C staat niet aan een uitleg in de weg die uitgaat van de sector waarin de feitelijke activiteiten van de onderneming worden verricht. In het licht van de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 15 maart 2022 moet verweerder daarom in een geval zoals hier aan de orde voor Q4 bij de vaststelling tot welke sector een onderneming behoort, rekening houden met de feitelijke activiteiten en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister. Het College merkt daarbij op dat daarin voor Q1 2021 ook expliciet is voorzien in artikel 2.2.3, vierde lid, van de TVL.
- Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Dat betekent dat verweerder daarbij rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming van appellant. Het College stelt hiervoor een termijn van vier weken.
- Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten. Verweerder dient wel het door appellant betaalde griffierecht aan hem te vergoeden. Beslissing Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,- aan appellant te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april
- w.g. M. van Duuren w.g. N.C.H. Vrijsen BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) “Hoofdstuk
- Subsidie vaste lasten Paragraaf 2.
- Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020 Artikel 2.1.a
- (begripsbepalingen) (…)
- In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat: - A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s; - B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten; - C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten; - D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,
- Artikel 2.1.
- (verstrekking subsidie)
- De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van
- De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt; die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen; (…) Artikel 2.1.
- (hoogte subsidie)
- De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze: A x B x C x D. Paragraaf 2.
- Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021 (…) Artikel 2.2.
- (verstrekking subsidie)
- De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart
- De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;(…)
- In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op 15 maart 2020 feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen. Artikel 2.2.
- (hoogte subsidie) (…)
- Indien ten genoegen van de minister blijkt dat een activiteit van een getroffen MKB-onderneming waarvan de code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen, in werkelijkheid op 15 maart 2020 de hoofdactiviteit van die onderneming vormde, wordt bij element C het percentage behorend bij deze code van de Standaard Bedrijfsindeling gebruikt.”