ECLI:NL:CBB:2022:36

beslissing COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/533 beslissing van de rechter-commissaris op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in de zaak tussen ALL RAIL wzv, te Brussel, België, Vereniging Federatie voor Mobiliteitsbedrijven, te Heerenveen, Flixbus B.V., te Amsterdam, appellanten (gemachtigde: mr. A.J.W. Kamminga), en de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder (gemachtigden: mr. M.R. Birnage en mr. S.O. Visch). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: N.V. Nederlandse Spoorwegen, te Utrecht (NS) (gemachtigde: mr. M.C.T.M. Sonderegger). Procesverloop Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 29 april 2021, waarbij verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond heeft verklaard en zijn besluiten van 6 januari 2021 en 1 februari 2021 heeft gehandhaafd, die strekken tot wijziging van de aan NS verleende hoofdrailnetconcessie, respectievelijk verlening van een subsidie aan NS met een maximum van € 6.700.000,-. Verweerder heeft een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Het College heeft mr. J.H. de Wildt opgedragen om als rechter-commissaris op het verzoek te beslissen. De rechter-commissaris heeft verweerder verzocht om een nadere motivering dan wel aanpassing van het verzoek. Ook is verzocht om een nieuwe, leesbare versie van delen van de gedingstukken. Hierop heeft verweerder het verzoek ingeperkt, voor het resterende deel een aanvullende motivering gegeven, en de gevraagde leesbare versie overgelegd. Het verzoek betreft nu nog de volgende stukken: - 9.1 Productaanbod: NightJet doortrekken naar Amsterdam, gedateerd 30 augustus 2019, wat betreft de bladzijden 5 (deels), 6, 8 (deels) en 10 tot en met 12; - 23 Rapport van PwC, getiteld "Sanity Check op exploitatie tekort business case NS NightJet", gedtaeerd 26 oktober 2020, met uitzondering van het voorblad, de inhoudsopgave en de hoofdstukken 1 en 2; - 23.1 Business case Nightjet: Amsterdam – Zevenaar Grens, gedateerd 23 maart 2020; - 23.2 Rapport van PwC, getiteld "Sanity Check op exploitatie tekort business case NS NightJet", gedateerd 16 juli 2020, met uitzondering van het voorblad, de inhoudsopgave en de hoofdstukken 1 en 2; - 23.3 Bijlage subsidieaanvraag proef Nightjet, Business case Nightjet: Amsterdam – Zevenaar Grens, gedateerd oktober

1. Voor de duidelijkheid: stukken 23 en 23.3 zijn de definitieve versies, stukken 23.2 en 23.1 zijn de respectievelijke eerdere versies daarvan. Overwegingen
2. Op grond van artikel 8:29, derde lid, Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
3. Deze door de rechter-commissaris te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daartegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl verweerder er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die hij voor een goede uitoefening van zijn taken nodig heeft. Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens vallen ook gegevens die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.
4. De stukken en de gedeeltes van stukken waarop het verzoek ziet, bevatten bedrijfsvertrouwelijke informatie. Deels bevatten de stukken bedrijfsgegevens over kosten en opbrengsten van NS, deels geven ze inzicht in de huidige en toekomstige marktstrategie. NS heeft een gerechtvaardigd belang bij eerbiediging van de vertrouwelijkheid, omdat openbaarmaking van deze informatie nadelig zal zijn voor NS.
5. Daartegenover staat het belang van appellanten om hun standpunten naar behoren te kunnen bepleiten. Wat appellanten onder meer vrezen, is dat verweerder met de subsidie de activiteiten van NS in Duitsland subsidieert. Appellanten stellen dat zij hun standpunten niet kunnen onderbouwen, als zij geen inzicht krijgen in de kosten en opbrengsten van NS.
6. De rechter-commissaris stelt vast dat inzicht in de kosten en opbrengsten van NS, zoals die onder andere zijn opgenomen in het rapport en het concept-rapport van PwC, appellanten inderdaad zou helpen om hun standpunten te onderbouwen. De rechter-commissaris is echter van oordeel dat in dit stadium van de procedure het ontbreken van dat inzicht appellanten niet verhindert om de door hen gestelde schending van (onder meer) het Unierecht effectief aan de orde te stellen. Indien appellanten het College toestemming geven om mede op de grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak te doen, zal het College immers inzicht hebben in de kosten en opbrengsten. Mocht dat nodig zijn, dan kan het College in een later stadium van de procedure maatregelen nemen om te blijven verzekeren dat de procesvoering voor appellanten eerlijk is.
7. Uit het voorgaande volgt dat beperking van de kennisneming van de stukken waarop het verzoek nog ziet, gerechtvaardigd is.
8. Zoals hiervoor al is vermeld, kan het College alleen met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die stukken uitspraak doen. Die toestemming is niet nodig voor een stuk dat een partij al kent.
9. Appellanten wordt verzocht om binnen twee weken na heden schriftelijk kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van de stukken 9.1, 23, 23.1, 23.2 en 23.3 uitspraak doet op het beroep. Beslissing De rechter-commissaris: - beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken 9.1, 23, 23.1, 23.2 en 23.3 gerechtvaardigd is; - verzoekt appellanten om binnen twee weken na heden schriftelijk aan het College kenbaar te maken of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke versie van deze stukken uitspraak doet op het beroep. Aldus genomen door mr. J.H. de Wildt, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, op 14 januari
10. De rechter-commissaris en de griffier zijn verhinderd deze beslissing te ondertekenen.