ECLI:NL:CBB:2023:326

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/44 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 juni 2023 in de zaak tussen [zwembad] (zwembad), te [plaats] , appellante, en de minister voor Klimaat en Energie (minister), verweerder (gemachtigde: mr. J. van Essen).

Procesverloop Met besluit van 28 juni 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de subsidie van het zwembad ingetrokken.

Met het besluit van 8 december 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van het zwembad ongegrond verklaard.

Het zwembad heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2023. Aan de zitting heeft deelgenomen voor het zwembad [naam] . De minister is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.

Overwegingen 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanleiding van deze procedure 2. Het zwembad heeft een subsidieaanvraag ingediend voor subsidie op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE). De aanvraag ziet op een productie-installatie voor zonthermie, met een vermogen van 140 kW. Als bijlage bij de aanvraag is een offerte bijgevoegd die ziet op het realiseren van hybride photovoltaïsche en thermische (pvt) zonnecollectoren in combinatie met een warmtepomp.

3.De minister heeft hiervoor op 24 december 2019 een subsidie verleend overeenkomstig de aanvraag van 140 kW voor de som van de maximale subsidiabele jaarproducties van 1.470,000 MWh met € 95.550,- als maximaal te verlenen subsidiebedrag (verleningsbesluit). In de bijlage van het verleningsbesluit is als verplichting opgenomen dat het zwembad de productie-installatie zo spoedig mogelijk maar uiterlijk binnen drie jaar na de datum van het verleningsbesluit in gebruik neemt.

4.Het zwembad heeft op 8 oktober 2020 een e-mail gestuurd aan de minister met een nieuwe offerte. In deze e-mail geeft het zwembad aan dat de zonnepanelen reeds op het dak liggen en in werking zijn. Op 11 februari 2021 heeft het zwembad een e-mail gestuurd aan de minister met het verzoek het nominaal vermogen in verband met de subsidie van de zonnepanelen te wijzigen in 0,04 Mw. Dit heeft geleid tot een wijziging van het verleningsbesluit met het besluit van 2 maart 2021 (wijzigingsbesluit). In het wijzigingsbesluit is de som van de maximale subsidiabele jaarproducties gewijzigd naar 420,000 MWh en het maximaal te verlenen subsidiebedrag aangepast naar € 27.300,-. Alle voorwaarden uit het verleningsbesluit blijven onverminderd van kracht.

5.Op basis van gegevens die de minister van CertiQ heeft ontvangen, heeft de minister vastgesteld dat de uiteindelijk geplaatste zonnepanelen photovoltaïsche (pv) zonnepanelen zijn, zonder het thermische deel, en niet pvt zonnecollectoren zoals in de aanvraag. Dit heeft geleid tot het intrekkingsbesluit.

6.De minister heeft de subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingetrokken, omdat de pvt zonnecollectoren waarvoor subsidie is verleend niet overeenkomstig de aanvraag zijn gerealiseerd. De minister heeft met het intrekkingsbesluit geweigerd alsnog subsidie te verlenen voor de pv zonnepanelen die het zwembad heeft geplaatst.

7.Met het bestreden besluit heeft de minister het intrekkingsbesluit gehandhaafd.

8.De twee vragen die het College moet beantwoorden zijn ten eerste of de minister met het intrekkingsbesluit de subsidieverlening terecht heeft ingetrokken en ten tweede of de minister terecht heeft geweigerd de subsidieverlening voor de realisatie van pvt zonnecollectoren te wijzigen in een subsidieverlening voor de realisatie van pv zonnepanelen.

Intrekking van de subsidie 12. Het zwembad betoogt dat het onomkeerbare investeringen heeft gedaan, en daarvoor een lening is aangegaan, in de veronderstelling een subsidie te ontvangen. Dit komt mede door fouten die de minister heeft gemaakt. De offerte in de bijlage spreekt van pv panelen en de latere subsidie van ruim € 27.000,00 is toegekend op basis van pv panelen. Doordat de minister pas in een laat stadium, toen de panelen al in werking waren, de subsidie heeft ingetrokken, leidt het zwembad aanzienlijke financiële schade. Daarbij speelt ook mee dat het openstaande schulden heeft, onder andere vanwege een huurachterstand. Het is frappant dat de overheid bepaalt dat het zwembad € 152,00 per maand niet echt nodig heeft om het bedrijf voort te zetten. De minister had de subsidie niet mogen intrekken.

13.De minister stelt dat zij de subsidie terecht heeft ingetrokken. Het zwembad heeft niet de installatie gerealiseerd waarvoor de subsidie is verleend. De gedeeltelijke intrekking van de subsidie in het wijzigingsbesluit was onjuist. Het zwembad heeft met het toesturen van de nieuwe offerte en begeleidende e-mail kenbaar gemaakt dat pv zonnepanelen – en dus niet pvt zonnecollectoren – zijn gerealiseerd. Dat had toen al reden moeten zijn om de subsidieverlening (geheel) in te trekken. Daarnaast acht de minister het van belang dat de relevante wet- en regelgeving, mede gezien het aantal subsidieaanvragers en -ontvangers, met het oog op rechtszekerheid en rechtsgelijkheid uniform wordt toegepast. Het zwembad heeft zijn financiële situatie niet met stukken onderbouwd. Het kan niet zo zijn dat vanwege de financiële situatie van het zwembad de subsidie in strijd met de relevante wet- en regelgeving niet wordt ingetrokken. Daar komt bij dat de subsidie over een subsidieperiode van 15 jaar neerkomt op een bedrag van maximaal € 152,00 per maand. Het is niet waarschijnlijk dat het zwembad enkel door het niet ontvangen van dit bedrag haar onderneming niet zal kunnen voortzetten.

14 Op grond van artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE realiseert en exploiteert de appellante de productie-installatie overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie. Op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, kan de minister, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen, indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Het College overweegt dat het zwembad, op grond van het verleningsbesluit en overeenkomstig artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE, verplicht was om de in de subsidieaanvraag genoemde pvt zonnecollectoren te installeren.

Dat is niet gebeurd. De minister was dan ook bevoegd op grond van artikel 4:48, eerste lid onder b, van de Awb de subsidieverlening in te trekken. Dat de minister in het intrekkingsbesluit, in het verweerschrift en ter zitting, heeft erkend dat het wijzigingsbesluit onjuist was doet hieraan niet af. Het wijzigingsbesluit heeft immers geen invloed gehad, noch kunnen hebben, op de vraag of het zwembad pv panelen of pvt collectoren zou plaatsen. Want op het moment dat het zwembad de minister de e-mail van 8 oktober 2020 toestuurde, met daarbij in bijlage de nieuwe offerte waarin wordt gesproken van pv panelen, lagen de zonnepanelen al op het dak en waren in werking. Daarmee is duidelijk dat het zwembad de investeringen toen al had gedaan en dat de pv zonnepanelen al waren gerealiseerd.

15.Als de minister haar bevoegdheid op grond van artikel 4:48, eerste lid onder b, van de Awb uitoefent, dient zij daarbij het evenredigheidsbeginsel, dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, in acht te nemen. Dat betekent dat de gevolgen van de intrekking niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van het College van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048), 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244), en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) neergelegde maatstaf. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of het op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is.

16.Het College is van oordeel dat de gevolgen van het intrekkingsbesluit voor het zwembad evenredig zijn in verhouding tot de met het intrekkingsbesluit te dienen doelen. Het verstrekken van de juiste gegevens en het overeenkomstig de aanvraag realiseren van een project is essentieel om de verdeling van het beperkte budget voor de subsidies op een transparante en te rechtvaardigen manier te laten verlopen (zie ook de uitspraak van het College van 28 februari 2023, ECLI:CBB:2023:91). Het intrekkingsbesluit is een geschikt middel om de subsidieverlening aan het zwembad, dat de in de aanvraag genoemde pvt zonnecollectoren niet heeft gerealiseerd en in gebruik genomen, ongedaan te maken. Het College acht het intrekkingsbesluit ook noodzakelijk.

Met het oog op het behalen van de duurzaamheidsdoelstellingen waarvoor het Besluit SDE een basis biedt, is van belang dat de minister voorafgaand aan de subsidieverlening een inschatting kan maken van de haalbaarheid van de aanvraag. Daar komt bij dat de subsidie wordt verdeeld op basis van volgorde van binnenkomst en een subsidieplafond heeft. Een aanvraag moet dan ook alle gevraagde, juiste informatie bevatten, zodat een beoordeling mogelijk is en de minister ervoor kan zorgdragen dat de aanvragers gelijke kansen krijgen. De intrekking van de subsidie gaat niet verder dan nodig is om deze doelen te bereiken. Het College acht het intrekkingsbesluit ook evenwichtig. Daarbij betrekt het College de stelling van het zwembad dat voor hem een bedrag van € 152,00 per maand niet van te verwaarlozen belang is.

Echter, dat het zwembad nadelig wordt getroffen door het intrekkingsbesluit, doordat wel zonnepanelen zijn gerealiseerd, weegt naar het oordeel van het College niet op tegen het belang van een doelmatige uitvoering van het Besluit SDE en het waarborgen van een gelijk speelveld voor de subsidie-aanvragers. Dat sprake is van financiële problemen bij het zwembad is niet met documenten onderbouwd.

Weigering van wijziging 9. Het zwembad voert aan dat het ook met de realisatie van pv zonnepanelen recht heeft op een subsidie van minimaal € 27.300 zoals verleend met het wijzigingsbesluit.

10.De minister stelt dat het niet mogelijk is om de subsidieverlening voor de realisatie van pvt zonnecollectoren om te zetten in een subsidieverlening voor de realisatie van pv zonnepanelen. Het betreft namelijk een essentiële wijziging. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat het gaat om een wijziging van de categorie energieproductie waarvoor subsidie is verleend. De minister heeft een subsidie verleend die is vastgesteld op grond van de productie van hernieuwbare warmte en het zwembad verzoekt die subsidieverlening te wijzigen naar een subsidie op grond van de productie van hernieuwbare elektriciteit. Dat is een geheel andere categorie waar in het Besluit SDE andere bepalingen voor gelden. Verder wijst de minister er nog op dat het subsidiebudget wordt verdeeld volgens het principe ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’ en dat het verzoek tot wijziging pas is ingediend nadat de zonnepanelen al waren gerealiseerd.

11.Het College stelt vast dat het zwembad geen formele aanvraag heeft gedaan om het type productie-installatie te wijzigen in die zin dat geen ontheffing is gevraagd van de verplichting van artikel 62, eerste lid, van het Besluit SDE als bedoeld in het derde lid van die bepaling. Echter, ook als de weigering wel op een formele aanvraag was gevolgd, is het College van oordeel dat de minister in het intrekkingsbesluit het verzoek om wijziging van het type productie-installatie terecht heeft afgewezen. De weigering tot wijziging is evenredig. Daarbij beoordeelt het College deze weigering met name in het licht van de doelstelling een gelijk speelveld te waarborgen voor de aanvragers van schaarse subsidies. Van belang is dan ook dat in dit geval de subsidie wordt verdeeld op basis van volgorde van binnenkomst en is gebonden aan een subsidieplafond. De weigering tot wijziging kan daarom ook niet afdoen aan het hiervoor reeds gegeven oordeel dat de intrekking van de subsidie terecht was.

Slotsom 17. Het beroep is ongegrond.

18.De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023. w.g. H.S.J. Albers De griffier is niet in de gelegenheid de uitspraak mede te tekenen.

BIJLAGE: WETTELIJK KADER Algemene wet bestuursrecht Artikel 3:4 1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2.De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Artikel 4:48 1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien: […] b.de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; […].

Besluit stimulering duurzame energieproductie Artikel 62 1. De appellante realiseert en exploiteert de productie-installatie overeenkomstig de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie. […] 3. Onze Minister kan voor het vertragen, het essentieel wijzigen of het stopzetten van de realisatie of exploitatie van de productie-installatie in afwijking van de gegevens zoals ingediend bij de aanvraag om subsidie op voorafgaand verzoek van de appellante schriftelijk ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid. Aan de ontheffing kunnen voorwaarden worden verbonden. […].

Nota van toelichting bij Besluit stimulering duurzame energieproductie Artikel 62 Het is voor de Minister van Economische Zaken van belang een betrouwbare prognose te hebben omtrent de jaarlijks te verwachte productie van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas en elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling. Hij heeft deze informatie onder meer nodig om te kunnen beoordelen of de kabinetsdoelstellingen inzake hernieuwbare energie zullen worden gehaald. De Minister van Economische Zaken moet dus af kunnen gaan op zowel de korte als de lange termijn productieprognose van de appellante. Dit vergt dat de appellante bij de aanvraag om subsidieverlening een plan opstelt voor het in gebruik nemen en exploiteren van de productie-installatie. Van nog groter belang is echter dat de appellante de productie-installatie ook daadwerkelijk overeenkomstig dit plan realiseert en exploiteert. In artikel 62 is daarom deze verplichting opgenomen. Indien een appellante zich niet aan deze verplichting houdt, kan de Minister van Economische Zaken op grond van artikel 4:48 van de Awb de beschikking tot subsidieverlening intrekken of ten nadele van de appellante wijzigen.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.