uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/807 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2024 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats] , [naam 1] (gemachtigde: mr. M. van Eersel), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 maart 2022, kenmerk ROT 21/2067, in het geding tussen [naam 1] en De Nederlandsche Bank N.V., (DNB) (gemachtigden: mr. L.J. Leijten en mr. J.T.C. Leliveld). Procesverloop in hoger beroep [naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 29 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:2681). DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. De zitting was op 25 januari 2024. Aan die zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Verder waren aanwezig [naam 2] namens [naam 1] en [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] namens DNB. Grondslag van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [naam 1] is actief als trustkantoor en vormt samen met [naam 6] B.V. ( [naam 6] ) een groep van trustkantoren met als groepshoofd [naam 1] . [naam 1] beschikt over een vergunning op grond van artikel 3 van de Wet toezicht trustkantoren 2018 (Wtt 2018). 1.3 DNB brengt als toezichthouder jaarlijks bij een onder toezicht staande instelling als [naam 1] een bedrag voor de kosten van toezicht in rekening. 1.4 Bij brief van 24 augustus 2020 heeft DNB [naam 1] een 'Formulier opgave omzet en overige opbrengsten uit trustdiensten 2019' (opgaveformulier) toegestuurd en haar verzocht dat ingevuld te retourneren. In die brief staat verder het volgende: “Indien uw instelling naast trustdiensten ook diensten verricht waarop de Wtt 2018 niet van toepassing is, dient u de omzet en overige opbrengsten van uw instelling te splitsen in trustdiensten en niet-trustdiensten. Wij verzoeken u in een dergelijk geval de specificatie van deze splitsing mee te zenden. Indien het bedrag op een andere dan hierboven beschreven wijze bepaald is, verzoeken wij u een onderbouwing daarvan mee te sturen. ” 1.5 Bij e-mail van 21 september 2020 hebben [naam 1] en [naam 6] het ingevulde opgaveformulier naar DNB gestuurd. Hierin hebben zij voor € 194.942,- aan omzet en overige opbrengsten uit trustdiensten over het jaar 2019 opgegeven. In de eveneens toegestuurde ‘specificatie netto omzet 2019’ staat onder ‘groepstotaal’ als 'opbrengsten trustdiensten’ (management vergoedingen en domicilie vergoedingen) € 194.942,-, als ‘honorarium’ € 577.979,-, als ‘doorbelaste kosten’ € 27.374,-, als ‘overige omzet’ 0 en als ‘netto omzet in jaarrekening 2019’ € 800.295,-. In reactie op vragen van DNB heeft [naam 1] bij e-mail van 8 december 2020 toegelicht dat de post ‘honorarium’ betrekking heeft op “uurbestedingen zoals het opstellen van de jaarrekening, juridisch advies”. Volgens [naam 1] gaat het daarbij om “aanvullende werkzaamheden” als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wtt 2018. 1.6 Met het besluit van 18 december 2020 (heffingsbesluit) heeft DNB over het jaar 2020 € 48.500,- aan kosten voor het doorlopend toezicht bij [naam 1] in rekening gebracht. Aan die berekening heeft DNB de totale (groeps)omzet van [naam 1] uit 2019 van € 800.295,-, zoals volgt uit het jaarverslag over 2019, ten grondslag gelegd. 1.7 Met het besluit van 5 maart 2021 (bestreden besluit) heeft DNB de bezwaren van [naam 1] tegen het heffingsbesluit ongegrond verklaard. Het beroep van [naam 1] bij de rechtbank was gericht tegen dit besluit. Uitspraak van de rechtbank 2 De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. “ Ten onrechte volledige (gecombineerde) omzet betrokken […] 4.1. In de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft), het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft) en de Rbft wordt uitsluitend gesproken over de maatstaf ‘omzet’ en niet over ‘omzet uit directieverlening en domicilieverlening’. De wetgever heeft DNB als toezichthouder dus niet voorgeschreven de door [naam 1] bepleite beperking tot ‘omzet uit directieverlening en domicilieverlening’ te hanteren. Hierin is dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat DNB het heffingsbesluit niet mocht baseren op de totale (groeps)omzet van [naam 1] over het jaar 2019. 4.2. Ook de wetsgeschiedenis bevat geen aanleiding voor het oordeel dat bij de maatstaf ‘omzet’ enkel acht moet worden geslagen op de ‘omzet uit directieverlening en domicilieverlening’. DNB heeft in haar verweerschrift gewezen op de invoering van de Regeling bekostiging Wet toezicht trustkantoren per 1 maart 2004 (de Regeling) en op artikel 8, eerste lid, van de Regeling in het bijzonder. In dit artikel werd als maatstaf voor het in rekening te brengen bedrag ‘de jaarlijkse omzet en overige opbrengsten uit diensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de wet (de Wet toezicht trustkantoren (oud))’ gehanteerd. Uit de toelichting op de Regeling van de Minister van Financiën van 26 februari 2004 (Stcrt. 2004, 40) kan worden geconcludeerd dat de omzet en overige opbrengsten die een trustkantoor heeft behaald met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met het verlenen van trustdiensten voor de toezichtsheffing relevant werden geacht en dat alleen als een trustkantoor bijvoorbeeld onderdeel uitmaakt van een onderneming die ook niet-trustdiensten aanbiedt, de jaarlijkse omzet en overige opbrengsten uit trustdiensten moesten worden gescheiden van andere diensten. Bij de invoering van de Wbft per 1 januari 2013 is over de te verwachten effecten voor de categorie trustkantoren opgenomen dat de bestaande situatie geen verandering ondergaat (Kamerstuk 2011-12, 33057, nr. 3, p. 8). De bedoeling van de bepaling is niet gewijzigd. 4.3. De wetgever heeft in de wet- en regelgeving, anders dan voor trustkantoren, voor diverse andere onder financieel toezicht staande personen en instellingen wel expliciet een bepaalde omzet-beperking aangebracht en dus wel gekozen voor het (direct) relateren van de voor de heffing relevante omzet aan (bepaalde) vergunde activiteiten of diensten. […] Nu de wetgever bij trustkantoren niet expliciet een bepaalde omzet-beperking heeft aangebracht, zou de door [naam 1] bepleite omzet-beperking in strijd zijn met de door de wetgever bepaalde systematiek. 4.4. Gelet op het voorgaande heeft DNB de omzet van [naam 1] en [naam 6] terecht niet beperkt tot (enkel) de omzet vanwege directieverlening en domicilieverlening en heeft DNB terecht de omzet en overige opbrengsten die zijn behaald met werkzaamheden die voorvloeien uit danwel verband houden met het verlenen van trustdiensten betrokken. […] Niet in geschil is dat [naam 1] domicilie-trustdiensten verleent, zodat ook de omzet uit de aanvullende werkzaamheden die [naam 1] verricht (zoals het beoordelen of controleren van de jaarrekening, het voeren van administratie en het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden) moet worden meegenomen bij de berekening van de hoogte van de heffing. […] DNB heeft voorts terecht de overige opbrengsten die zijn behaald met werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met het verlenen van trustdiensten betrokken. Dit betreft onder meer de omzet die [naam 1] genereert uit werkzaamheden die zij verricht om te voldoen aan de eisen onder de Wtt, waaronder compliance-werkzaamheden, auditwerkzaamheden en cliëntenonderzoek. 4.5. Dat [naam 1] alleen voor de verlening van trustdiensten een (groeps)vergunning heeft verkregen en het te bekostigen door DNB uit te oefenen toezicht alleen hierop betrekking kan hebben, maakt niet dat het onredelijk is dat de toezichtsheffing op de totale (groeps)omzet van [naam 1] is gebaseerd. […] 4.6. De rechtbank kan DNB verder volgen in haar standpunt dat de definitie van een trustdienst niet (wettelijk) vereist dat sprake is van het genereren van een winstmarge ten aanzien van iedere als zodanig te kwalificeren dienst. DNB heeft er in het verweerschrift op gewezen dat als hier sprake van zou zijn, trustkantoren zouden kunnen stunten met bijzonder voordelige of zelfs kosteloze domicilieverlening en directieverlening ter vermijding van een (hoge) toezichtsheffing. Trustdiensten zouden dan door de kostenberekening in hun dienstverlening de toezichtsheffing kunnen sturen, wat volgens DNB niet de bedoeling kan zijn (geweest) van de wetgever. De rechtbank kan DNB hierin volgen. Strijd met hogere regeling en algemene beginselen van behoorlijk bestuur […] Strijd met de Wbft […]5.2. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank [naam 1] niet in haar betoog dat het Bbft in strijd is met de Wbft voor zover daarin voor trustkantoren een andere maatstaf wordt gehanteerd voor het bepalen van de omzet dan voor andere instellingen. De rechtbank kan [naam 1] overigens niet volgen in haar stelling dat voor haar niet voorspelbaar was dat zij substantieel hogere toezichtheffingen tegemoet kon zien als zij in enig jaar hogere omzetten genereert die niet vallen onder de reikwijdte van het toezicht door DNB. Uit de toepasselijke wet- en regelgeving volgt dat voor trustkantoren (enkel) wordt gekeken naar de omzet. Daarnaast heeft DNB in haar brief van 24 augustus 2020 aan [naam 1] te kennen gegeven dat een omzetbeperking ten aanzien van enkel directieverlening en domicilieverlening niet zou worden toegepast. [naam 1] had dus ruim voorafgaand aan het heffingsbesluit kunnen vaststellen wat de hoogte van de heffing over het jaar 2020 zou worden. Strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur […] 5.3.1. Dat sprake is van strijd is met de redelijkheid en billijkheid heeft [naam 1] niet verder toegelicht dan met wat zij hiervoor heeft betoogd. Dit betoog slaagt daarom niet. 5.3.2. Uit het voorgaande volgt verder dat de toepasselijke wet- en regelgeving voorziet in een grondslag voor het ten aanzien van trustkantoren vaststellen van de toezichtsheffing op basis van de omzet. In de toepasselijke wet- en regelgeving wordt ten aanzien van trustkantoren een andere heffingssystematiek gehanteerd dan ten aanzien van enkele andere onder toezicht staande personen waarbij de wetgever expliciet heeft bepaald dat enkel de omzet moet worden meegenomen die is gerelateerd aan (bepaalde) vergunde activiteiten of diensten. Er is dan ook geen sprake van strijd met de vereisten van wettelijkheid of legaliteit. 5.3.3. Van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is ook geen sprake. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit de definities in de Wbft, het Bbft en de Rbft en de wetstoelichting dat voor trustkantoren de omzet bepalend is en trustkantoren erop bedacht moeten zijn dat bij een toenemende omzet ook de toezichtsheffing stijgt. DNB heeft hier bovendien bij brief van 24 augustus 2020 op gewezen. 5.3.4. Voorts is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel en non-discriminatiebeginsel. DNB heeft de wet- en regelgeving ten aanzien van de door [naam 1] af te dragen toezichtsheffing toegepast. […] 5.4. Gelet op het voorgaande bestaat er geen aanleiding het Bbft onverbindend te verklaren voor zover daarin voor trustkantoren een andere maatstaf wordt gehanteerd voor het bepalen van de omzet dan voor andere instellingen. De beroepsgrond slaagt niet.” Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 [naam 1] kan zich niet vinden in de aangevallen uitspraak en voert daartoe - samengevat en zakelijk weergeven - de volgende drie hogerberoepsgronden aan. 3.2 De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat ook de omzet die [naam 1] genereert door het verlenen van diensten die niet kwalificeren als trustdiensten in de zin van de Wtt 2018, alsmede inkomsten uit andere activiteiten en bronnen moet worden betrokken bij de vaststelling van het heffingsbedrag. Dit betreft inkomsten uit niet-trustdienstverlening, waaronder omzet uit aanvullende diensten. Ten onrechte legt de rechtbank hieraan ten grondslag dat uit de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) en de toelichting daarop blijkt dat dit ook de bedoeling van de wetgever is geweest. Volgens [naam 1] heeft de wetgever juist beoogd om in elk geval niet een hoger bedrag bij de bepaling van de heffing te betrekken dan de jaarlijkse omzet en overige opbrengsten uit trustdiensten. [naam 1] verwijst daarbij naar de toelichting bij de - op 1 januari 2013 vervallen - Regeling bekostiging Wet toezicht trustkantoren. Dit sluit ook aan op de heffingsmethodiek voor andere onder toezicht staande instellingen, zoals accountantsorganisaties, die wat dienstverlening betreft sterk op trustkantoren lijken. Voor deze instellingen staat expliciet in de betreffende wet (bijvoorbeeld de Wet toezicht accountantsorganisaties) dat de heffing moet zijn gebaseerd op de omzet die wordt behaald met de activiteiten die onder de reikwijdte van de vergunningplicht vallen. [naam 1] drijft een onderneming die ook niet-trustdiensten aanbiedt. Uit het feit dat zowel omzet uit trustdiensten als omzet uit niet-trustdiensten moeten worden opgegeven maken DNB en de rechtbank ten onrechte op dat beide onder de heffingsgrondslag vallen. Verder volgt de rechtbank ten onrechte de redenering van DNB dat omzet uit niet-trustdiensten bij de bepaling van het heffingsbedrag moet worden betrokken vanwege een risico op heffingsontwijking. Wat betreft inkomsten uit compliance, auditwerkzaamheden en cliëntenonderzoek heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat deze daarbij moeten worden betrokken, omdat deze activiteiten niet zijn aan te merken als het verrichten van trustdiensten. Het gaat om activiteiten die [naam 1] op grond van de Wtt 2018 moet verrichten als vergunninghouder. De kosten die zij daarvoor moet maken belast zij door aan haar cliënten; van omzet is dan ook geen sprake. 3.3 Als de Wbft 2019 niet moet worden geïnterpreteerd zoals door [naam 1] is bepleit, dan heeft de rechtbank het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft 2019) ten onrechte niet onverbindend geacht wegens strijd met hogere regelgeving en/of algemene rechtsbeginselen. Meer in het bijzonder acht [naam 1] het Bbft 2019 in strijd met de redelijkheid en billijkheid en met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank heeft in de uitspraak overwogen dat [naam 1] dit niet voldoende heeft toegelicht. Evident is dat voor de heffing in verband met toezichtkosten wordt aangeknoopt bij een omvangcriterium dat gerelateerd is aan activiteiten waarop toezicht wordt gehouden. Dit gebeurt ook bij andere onder toezicht staande instellingen als accountantsorganisaties. Verder, zo volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wbft 2019 (Kamerstukken II, 2017-2018, 34870, nr. 3, p. 6-9) geldt dat de werkelijke toezichtkosten de basis moeten vormen voor de heffing, dat er een rechtstreekse relatie moet zijn tussen de kosten die DNB bij het toezicht op de trustsector daadwerkelijk maakt en dat deze kosten niet kunnen variëren met de mate waarin trustkantoren ook niet-trustdiensten verlenen aangezien het toezicht daarop geen betrekking kan hebben. Volgens [naam 1] valt niet in te zien waarom het redelijk zou zijn om voor trustkantoren een zo andere - voor haar nadelig uitvallende - heffingsmaatstaf te hanteren dan bij vergelijkbare instellingen zoals accountantsorganisaties. Evenmin valt in te zien waarom organisaties die vergelijkbare (en deels dezelfde) diensten verlenen alleen worden "afgerekend" over hun vergunningplichtige activiteiten en trustkantoren over al hun inkomsten, uit zowel vergunningplichtige- als niet-vergunningplichtige activiteiten. Tot slot gaat de rechtbank ten onrechte voorbij aan de stelling van [naam 1] dat de voorgeschreven zekere mate van voorspelbaarheid over de jaren van de te betalen heffing toezichtkosten in het gedrang komt door het gebruik van "omzet" als criterium. Omzet kan nogal volatiel zijn. 3.4 Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte aanvullende diensten als trustdiensten aangemerkt, zodat de omzet daaruit niet bij de bepaling van de heffing mag worden betrokken. De "aanvullende diensten" worden in artikel 1 van de Wtt 2018 gespecificeerd enkel bij wijze van criterium of voorwaarde waaronder domicilieverlening kwalificeert als trustdienst. Ze zijn zelf geen trustdienst, niet als afzonderlijke dienstverlening en ook niet in combinatie met domicilieverlening. Dit is bevestigd door de Minister van Financiën in zijn brief van 26 juni 2018 (Kamerstukken II, 2017-2018, 34910 nr. 13). 4 DNB heeft verweer gevoerd. DNB verzoekt het hoger beroep van [naam 1] ongegrond te verklaren en de aangevallen uitspraak te bevestigen. Beoordeling door het College 5 In de eerste en derde hogerberoepsgrond stelt [naam 1] aan de orde of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat DNB het heffingsbesluit overeenkomstig de regelgeving heeft vastgesteld. Het College zal deze hogerberoepsgronden, die zich lenen zich voor een gezamenlijke bespreking, eerst beoordelen. Daarna zal het College de tweede hogerberoepsgrond beoordelen. Daarin wordt aan de orde gesteld of bijlage 2, onderdeel B, onder 9, bij het Bbft 2019 in strijd is met de Wbft 2019 en/of met algemene rechtsbeginselen en om die reden onverbindend is, dan wel buiten toepassing moet worden gelaten. HeeftDNB het heffingsbesluit overeenkomstig de regelgeving vastgesteld? 6.1 [naam 1] is een trustkantoor in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Wtt 2018. Een trustkantoor is degene die - kort gezegd - trustdiensten aanbiedt (artikel 1, eerste lid, van de Wtt 2018). Onder trustdienst wordt ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wtt 2018 verstaan: “a. het zijn van bestuurder van een rechtspersoon of vennoot van een vennootschap in opdracht van een natuurlijke persoon, rechtspersoon, of vennootschap die niet tot dezelfde groep behoort als degene die bestuurder of vennoot is; b. het in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap, ter beschikking stellen van een postadres of bezoekadres […], aan een andere rechtspersoon of vennootschap, indien ten minste één van de volgende aanvullende werkzaamheden wordt verricht ten behoeve van die rechtspersoon of vennootschap of ten behoeve van een tot dezelfde groep als die rechtspersoon of vennootschap behorende, natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap:1°. het geven van juridisch advies of het verlenen van bijstand, met uitzondering van het verrichten van receptiewerkzaamheden;2°. het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden;3°. het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administratie;4°. het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap;5°. andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanvullende werkzaamheden;c. het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen;d. het zijn van een trustee in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap;e. andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen diensten;” In de Memorie van toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II, 2017-2018, 34910, nr. 3, p. 33) staat het volgende: “[…] De tweede genoemde trustdienst (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.