ECLI:NL:CBB:2024:471

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 23/1099 en 23/1100 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 juli 2024 in de zaak tussen [naam 1] , te [woonplaats] , (gemachtigde: mr. H.B. de Waard) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. C. Zieleman en mr. M.P. Beudeker) Procesverloop Met het besluit van 30 maart 2022 (afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van [naam 1] voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode april t/m juni 2021 (Q2 2021) afgewezen. Met het besluit van 19 juli 2022 (vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie van [naam 1] voor de periode januari t/m maart 2021 (Q1 2021) op grond van de TVL vastgesteld op € 581.713,08. Met de besluiten van 6 maart 2023 (bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van [naam 1] tegen het afwijzingsbesluit en het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. [naam 1] heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 22 februari 2024. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Voor [naam 1] hebben voorts mr. S. van Wijk, [naam 2] en [naam 3] deelgenomen. Overwegingen Inleiding 1.1 [naam 1] is een grote onderneming in de zin van de TVL. In geschil is de wijze waarop de minister de omzet van [naam 1] in de referentieperiode en subsidieperiode heeft bepaald. 1.2 In het vaststellingsbesluit voor Q1 2021 heeft de minister de omzet van een van de dochterondernemingen van [naam 1] , [naam 4] , niet meegenomen bij het bepalen van de omzet [naam 1] in de referentieperiode, maar wel bij het bepalen van de omzet in de subsidieperiode. 1.3 In het afwijzingsbesluit voor Q2 2021 heeft de minister de omzet van vier dochterondernemingen van [naam 1] ( [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] ) niet meegenomen bij het bepalen van de omzet van [naam 1] in de referentieperiode, maar wel bij het bepalen van de omzet in de subsidieperiode. 1.4 De minister heeft bij de vergelijking van de omzet in het vaststellingbesluit geconcludeerd dat de subsidie lager vastgesteld diende te worden dan was verleend en in het afwijzingsbesluit geconcludeerd dat [naam 1] niet voldoet aan het vereiste van tenminste 30% omzetverlies. Wettelijk kader 2 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Standpunt van de onderneming 2.1 [naam 1] voert aan dat de omzetvergelijking van de minister onjuist is, omdat de omzet van de betreffende dochterondernemingen niet in de referentieperiode wordt meegenomen, maar wel in de subsidieperiode. [naam 1] heeft substantieel omzetverlies geleden. De door de minister gemaakte omzetvergelijking pakt daardoor onevenredig uit. [naam 1] wijst in dit verband op de brief aan de Tweede Kamer van 15 maart 2022 over schrijnende gevallen bij bedrijfsovernames. 2.2 [naam 1] voert daarbij aan dat de minister de TVL te beperkt uitlegt door de omzet van een onderneming pas te betrekken bij de berekening vanaf het moment dat verbondenheid ontstaat. Volgens [naam 1] moet worden uitgegaan van de omzet van de groep en, als deze wijzigt, dient de omzet van de gewijzigde groep het uitgangspunt te zijn voor de omzetvergelijking. 2.3 Volgens [naam 1] zijn er twee mogelijkheden om te komen tot een correcte omzetvergelijking: ofwel de omzet van de dochterondernemingen wordt meegerekend in de referentieperiode, ofwel de omzet van de betreffende dochterondernemingen wordt in zowel de referentieperiode als de subsidieperiode niet meegenomen. 2.4 [naam 1] betoogt daarnaast dat [naam 4] sinds 1 januari 2019 tot haar groep behoort, ook al heeft zij pas eind 2019 de aandelen overgenomen. De kenmerkende eigenschappen van [naam 4] zijn bij de aandelenovername bewaard gebleven. Ook bij de andere vier dochterondernemingen ging het om een aandelenovername en zijn verder dezelfde ondernemingsactiviteiten binnen dezelfde rechtspersonen voortgezet. Ter onderbouwing wijst [naam 1] op de uitspraken van 3 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:199) en 21 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1099) over de voortzetting van ondernemingen. Standpunt van de minister 3.1 De minister stelt dat uit de TVL duidelijk volgt hoe het omzetverlies wordt bepaald. De minister kan daarom niet tegemoetkomen aan het verzoek van [naam 1] om op een andere wijze de omzet te vergelijken. Vanwege de uitvoerbaarheid is voor deze systematiek van omzetvergelijking gekozen. Het is voor de minister niet mogelijk om volledig maatwerk te bieden. 3.2 De minister trekt wat betreft het betoog over de voortzetting van ondernemingen een vergelijking met MKB-ondernemingen die een nieuwe vestiging hebben geopend of de bedrijfsactiviteiten hebben uitgebreid. De minister wijst op de uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:277). De minister stelt dat enkel een aandelenovername heeft plaatsgevonden. Er zijn geen activa en passiva overgenomen; deze zijn in eigendom gebleven van de betreffende dochterondernemingen. Volgens de minister is dus geen sprake van een voortzetting van ondernemingen. 3.3 De minister stelt tot slot dat de enkele omstandigheid dat een onderneming niet in aanmerking komt voor subsidie omdat niet is voldaan aan de voorwaarden, niet leidt tot strijd met het evenredigheidsbeginsel. Beoordeling door het College 4.1 In artikel 2.2.13, eerste lid, en artikel 2.3.15, eerste lid, van de TVL is geregeld dat het omzetverlies van een grote onderneming wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet in die groep. 4.2 In de toelichting op de TVL (Stcrt. 2021 nr. 23574, pagina 12) wordt een verdere uiteenzetting gegeven van hoe de omzet van een grote onderneming dient te worden bepaald. Hier staat onder meer: “De samenstelling van de verbonden ondernemingen binnen Nederland, die tezamen één groep vormen, dient als uitgangspunt voor de berekening van de voor de TVL relevante omzet. De omzet van alle verbonden ondernemingen, zowel de winstgevende als de verlieslatende ondernemingen, dient opgeteld te worden voor de berekening van voor de TVL relevante omzet. (…)Vanaf het moment dat gedurende de referentieperiode verbondenheid ontstaat ten aanzien van een onderneming, wordt de omzet van deze onderneming betrokken bij het bepalen van de omzet van de groep in de referentieperiode. Verder wordt dit principe op dezelfde wijze toegepast als gedurende de referentieperiode geen sprake meer is van verbondenheid van een of meerdere ondernemingen binnen de groep. Dezelfde systematiek geldt voor het bepalen van de voor de TVL relevante omzet in de subsidieperiode. Dit betekent dat de samenstelling van de groep anders kan zijn in de referentieperiode dan in de subsidieperiode.” 4.3 Voor de definitie van verbonden onderneming wordt in de TVL, en op de bijlage behorende bij TVL-aanvragen, verwezen naar artikel 2, tweede lid, van de Algemene de-minimisverordening (Verordening (EU) nr. 1407/2013). Hierin staat onder meer dat ondernemingen die de volgende banden met elkaar onderhouden als één onderneming worden gezien: “

1. a)één onderneming heeft de meerderheid van de stemrechten van de aandeelhouders of vennoten van een andere onderneming; (…)
2. c)één onderneming heeft het recht een overheersende invloed op een andere onderneming uit te oefenen op grond van een met die onderneming gesloten overeenkomst of een bepaling in de statuten van laatstgenoemde onderneming. (…)” 4.4 Uit de TVL en de toelichting hierop volgt dat, vanaf het moment dat verbondenheid ontstaat ten aanzien van een onderneming, de omzet van deze onderneming wordt betrokken bij het bepalen van de omzet van de groep in de referentieperiode en in de subsidieperiode. Niet in geschil is dat [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] ten tijde van de referentieperiode behorende bij Q2 2021 niet verbonden waren met [naam 1] . Wat betreft [naam 4] voert de grote onderneming aan dat, hoewel pas eind 2019 de overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden, de grote onderneming vanaf 1 januari 2019 het volledige resultaat en risico heeft gedragen. [naam 1] heeft ter zitting echter toegelicht dat geen overeenkomst is gesloten waaruit blijkt dat [naam 1] het recht had een overheersende invloed op [naam 4] uit te oefenen. Overigens heeft [naam 1] bij haar aanvraag om TVL-subsidie [naam 4] ook niet als verbonden onderneming in de referentieperiode aangegeven. Uit het voorgaande concludeert het College dat [naam 4] pas eind 2019, na de aandelenoverdracht, verbonden is geraakt met [naam 1] , nu niet is gebleken dat eerder aan de vereisten van artikel 2, tweede lid, van de Algemene de-minimusverordening is voldaan. Dit betekent dat de vier dochterondernemingen ten tijde van de betreffende referentieperiodes niet verbonden waren met [naam 1] . 4.5 Het College volgt niet het betoog van [naam 1] dat sprake is van een voortzetting van de betreffende ondernemingen en dat moet worden gekeken naar de peildatum 15 maart 2020 voor de groepssamenstelling. Bij een voortzetting worden de kenmerkende eigenschappen van een onderneming voortgezet door een andere onderneming. Daarvan is hier geen sprake, nu het gaat om dezelfde rechtspersoon die doorgaat met dezelfde bedrijfsactiviteiten, maar dan verbonden met [naam 1] . Verder biedt de TVL geen basis om de datum 15 maart 2020 als peildatum te hanteren voor de samenstelling van een groep. 4.6 Gelet op het voorgaande heeft de minister terecht de omzet van de vier dochterondernemingen niet meegenomen bij het bepalen van de omzet van [naam 1] in de referentieperiode en wel bij het bepalen van de omzet in de subsidieperiode. Dat dit betekent dat in de referentie- en subsidieperiode een omzet met een andere groepssamenstelling wordt vergeleken, maakt niet dat de minister de omzet in strijd met de TVL heeft bepaald. De minister heeft, zo blijkt uit de toelichting op de TVL, onderkend dat de samenstelling van de groep anders kan zijn in de referentieperiode dan in de subsidieperiode en heeft dit dus bewust aanvaard. 5.1 Het College is van oordeel dat de minister terecht geen uitzondering heeft gemaakt op de TVL. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594), heeft de regelgever geen hardheidsclausule opgenomen in de TVL. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. Dit wordt nog eens bevestigd in de brief van 15 maart 2022 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2021-2022, 35 420, nr. 4790), waar [naam 1] naar verwijst. 5.2 Het College begrijpt wel dat de vergelijking van de omzetgegevens in de referentieperiode en de subsidieperiode in het geval van [naam 1] nadelig uitpakt, maar zoals het College in eerdere uitspraken ten aanzien van MKB-ondernemingen heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277, en 8 januari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:40) is het uitbreiden van bedrijfsactiviteiten, zoals [naam 1] heeft gedaan door verbondenheid met de betreffende vier ondernemingen, geen bijzondere omstandigheid die maakt dat de minister een uitzondering op de in de TVL voorgeschreven regels moet maken. Het College ziet in de situatie van [naam 1] geen aanleiding om daar anders over te oordelen. Niet is gebleken dat de situatie van [naam 1] zo schrijnend is dat het besluit in dit geval onevenredig uitpakt. Slotsom 6 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. R.W.L. Koopmans en mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024. w.g. J.H. de Wildt w.g. A. Verhoeven Bijlage Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.2.11, eerste lid, en 2.3.13, eerste lid 1. In deze paragraaf wordt verstaan onder: groep: twee of meer In Nederland gevestigde ondernemingen als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, die met elkaar verbonden zijn doordat zij een van de banden, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene deminimisverordening, met elkaar onderhouden; grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.3.13, eerste lid, en artikel 2.3.15, eerste lid 1. Het omzetverlies van de grote onderneming wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode, met dien verstande dat indien de grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. Artikel 2.3.16, onder a en d, en artikel 2.3.18, onder a en d De minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; d. Indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode van de grote onderneming, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt, met dien verstande dat indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, telkens uit wordt gegaan van de omzet van die groep;