ECLI:NL:CBB:2024:675

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 24/600 en 24/601 uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 oktober 2024 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen Arriva Personenvervoer Nederland B.V., te Heerenveen (gemachtigden: mr. C.A.M. Lombert-Buisman en mr. D. de Jong) en het college van gedeputeerde staten van Fryslân (GS) (gemachtigden: mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttman) met als derde partij Qbuzz B.V., te Amersfoort (gemachtigden: mr. P.F.C. Heemskerk en mr. I. de Jong) Procesverloop Bij besluit van 17 oktober 2023 (concessieverlening) heeft GS de concessie ‘busvervoer Fryslân 2024-2034’ (concessie) aan Qbuzz te verleend op grond van artikel 21 van de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) en de bieding van Arriva afgewezen. Bij besluit van 21 mei 2024 (bestreden besluit) heeft GS de bezwaren van Arriva en Qbuzz ongegrond verklaard. Arriva heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht de concessieverlening op te schorten hangende het beroep en vooruitlopend op de behandeling van het beroep GS te verplichten de inschrijvingen te (laten) beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie. GS en Qbuzz hebben een reactie gegeven op het verzoek. Partijen hebben nadere stukken ingezonden. De zitting was op 23 september 2024. De gemachtigden hebben aan de zitting deelgenomen. Overwegingen Inleiding 1.1 Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, als tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 1.2 Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit en de concessieverlening, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in de hoofdzaak. Achtergrond van het geschil 2 Arriva is de huidige concessiehouder voor het verrichten van openbaar busvervoer in de provincie Friesland. Deze concessie eindigt op 14 december 2024. Aangezien concessies voor openbaar vervoer op grond van artikel 61, eerste lid, van de Wp 2000 slechts worden verleend nadat daartoe een aanbesteding is gehouden, heeft GS de concessie voor de periode van 15 december 2024 tot en met 9 december 2034 openbaar aanbesteed. 3 De uitkomst van de aanbestedingsprocedure was voor GS reden om de concessie voor de volgende concessieperiode aan Qbuzz te verlenen. In totaal heeft Qbuzz een score van [… 1] van de [… 2] punten gekregen, terwijl Arriva een score van [… 3] punten heeft gekregen. Naar voorlopig oordeel gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de concessieverlening en de verlenings- en afwijzingsbrieven één besluit vormen. 4 GS heeft de afwijzing van Arriva met verbetering van motivering en de verlening aan Qbuzz gehandhaafd. Spoedeisend belang 5 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Arriva, gezien de aanvangsdatum van de concessie, een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Beoordelingsproces 6 Arriva stelt dat is afgeweken van de procedure in de aanbestedingsleidraad. De beoordelingscommissie heeft zich bij het vervoerplan (gunningscriterium G2) laten bijstaan door vervoerskundig bureau [naam] . Na de afronding van de beoordeling heeft [naam] een nieuwe versie van haar advies ‘Beoordeling Inschrijvingen G2 Vervoerplan’ opgesteld over verschillen tussen de vervoerplannen van Arriva en Qbuzz. Uit de begeleidende e-mail van 26 september 2023 volgt dat die aanvullingen voor de beoordelingscommissie geen rol kunnen hebben gespeeld. Hierdoor zijn ook de (zelfstandig) door [naam] geconstateerde verschillen in de concessieverlening gekomen, terwijl de aanbestedingsleidraad voorschrijft dat (alleen) de beoordelingscommissie de inschrijvingen beoordeelt. 7 GS betwist dat is afgeweken van de procedure in de aanbestedingsleidraad. De vervoerplannen in de inschrijvingen zijn door de beoordelingscommissie beoordeeld. De nieuwe versie van haar advies (met een concrete inventarisatie van de verschillen) heeft [naam] daarna opgesteld als hulpmiddel bij het opstellen van de motivering van de concessieverlening. 8 Qbuzz sluit zich aan bij het standpunt van GS en stelt dat Arriva de beoordeling van de inschrijvingen en de uitkomst daarvan verwart met de motivering in de concessieverlening. 9.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat het (definitieve) oordeel over de rechtmatigheid van de concessieverlening toekomt aan de bodemrechter. De toetsing door de voorzieningenrechter is een terughoudende. 9.2 Uit de aanbestedingsleidraad volgt dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen beoordeelt. Daarbij kan zij zich laten bijstaan door deskundigen. Na de beoordeling van de inschrijvingen stelt de beoordelingscommissie een proces-verbaal van de beoordeling (proces-verbaal) vast. Dat betekent dat de concessieverlening in essentie moet steunen op het proces-verbaal en niet op een daarna uitgebracht deskundigenadvies dat een wezenlijk afwijkende of aanvullende onderbouwing bevat dan het proces-verbaal. De betekenis van het aanvullend advies van [naam] kan de voorzieningenrechter in het midden laten, want het proces-verbaal is op zichzelf al voldoende dragend voor de motivering van de concessieverlening. Vervoerplan 10.1 Volgens Arriva heeft zij een te lage score gekregen voor haar vervoerplan. Ten onrechte rekent de beoordelingscommissie Arriva aan dat zij de effecten van de maatregelen die zien op kleine frequentiewijzigingen niet heeft onderbouwd. Voor het inschatten van groei-effecten bij grootschalige productverbetering kan onder andere gebruikt worden gemaakt van de methode Effecten Openbaar Vervoer (EffOV-methode), maar die methode is niet geschikt voor kleine frequentiewijzigingen. Dat leidt tot schijnnauwkeurigheid. 10.2 Qbuzz heeft, volgens Arriva, voor haar vervoerplan een te hoge score gekregen. Het Rijk heeft in januari 2024 financiële steun toegezegd voor aanvullende maatregelen in het openbaar busvervoer. Deze financiële middelen vallen vrij bij de implementatie van het vervoerplan van Arriva, want dat voorziet al in die maatregelen. Qbuzz biedt met haar inschrijving aanzienlijk minder vervoer aan dan Arriva. Het is dus onbegrijpelijk dat Qbuzz een hogere score voor haar vervoerplan heeft gekregen. 11.1 GS licht toe dat Arriva – anders dan Qbuzz –, hoewel de aanbestedingsleidraad hierom expliciet vraagt, bij veel maatregelen de verwachte positieve effecten (vooral de reizigersgroei) niet heeft onderbouwd. Ook indien de EffOV-methode niet geschikt is voor de kleinere maatregelen, betekent dat nog niet dat Arriva de effecten niet op een andere manier kan onderbouwen. Als Arriva de effecten van de maatregelen die zij voorstelt niet kan onderbouwen, dan moet zij ook de gevolgen daarvan accepteren. Arriva had zich vóór haar inschrijving moeten beklagen over de eisen in de aanbestedingsleidraad. 11.2 De financiële steun vanuit het Rijk speelt volgens GS geen rol bij de concessieverlening, want die is pas toegezegd na de aanbesteding. Bovendien heeft GS tot op heden geen besluit genomen over de besteding daarvan. 12.1 Qbuzz begrijpt dat Arriva de vereiste onderbouwing van een aantal aangeboden maatregelen achterwege heeft gelaten. Daar is Arriva terecht voor afgerekend bij de beoordeling van de inschrijvingen. 12.2 Qbuzz sluit zich aan bij het standpunt van GS dat de financiële steun vanuit het Rijk geen rol kan spelen bij de concessieverlening. 13.1 De aanbestedingsleidraad verlangt dat het vervoerplan is voorzien van een beschrijving van hoe de voorgestelde maatregelen bijdragen aan het bereiken van de voorgeschreven doelen (reizigersgroei, vergroten van de bereikbaarheid van de stedelijke en regionale kernen, het bereikbaar houden van het platteland en de klanttevredenheid). Daarbij moet onder andere het effect en de haalbaarheid worden onderbouwd. Een vervoerplan dat met relevante bewijsmiddelen is onderbouwd, wordt hoger gewaardeerd. 13.2 Het gaat daarbij dus om een kwalitatief gunningscriterium. Bij de beoordeling van zo’n criterium speelt onontkoombaar enige mate van subjectiviteit. Dat roept mogelijk enige spanning op met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het hoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (

1. i)de kandidaat-inschrijver weet wat van hem wordt verwacht, (
2. ii)de inschrijvingen zo objectief mogelijk worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk is gemotiveerd dat de afgewezen inschrijver de (manier van) de beoordeling kan toetsen. Van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. Daarmee krijgt hij de gelegenheid zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en zijn meerwaarde aan te tonen. 14.1 De rechter komt een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. De voorzieningenrechter laat de beoordelaars de nodige vrijheid, want hij beschikt nu eenmaal niet over de specifieke deskundigheid op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Het is niet de zijn taak (ook niet als hij kennis neemt van de vertrouwelijke processtukken) om de beoordeling over te doen, laat staan zijn eigen oordeel voor dat van de beoordelingscommissie in de plaats te stellen. Het treffen van een voorlopige voorziening komt op dit punt pas in beeld als de beoordelingscommissie het vooraf aangekondigde beoordelingskader heeft verlaten en, als dat niet zo is, of, in het geval van een kwaliteitstoets zoals hier, de toegekende scores, in onderling verband beschouwd en geplaatst tegen de achtergrond van de daarbij gegeven toelichtingen, onbegrijpelijk zijn. Anders gezegd, alleen bij aperte procedurele of inhoudelijke onjuistheden die de deugdelijkheid van gunningsbeslissing (kunnen) aantasten is er plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter. 14.2 Het vervoerplan van Arriva beoordeelt de beoordelingscommissie over het algemeen als goed, maar met de kritische kanttekening dat bij veel maatregelen een onderbouwing van het effect ontbreekt. Arriva heeft erkend dat zij deze onderbouwing niet heeft gegeven, omdat dit volgens haar zou leiden tot schijnnauwkeurigheid. De beoordelingscommissie heeft dus niet het toetsingskader verlaten, door in de beoordeling mee te nemen dat de onderbouwing – waar in de aanbestedingsleidraad uitdrukkelijk om is verzocht – niet is gegeven. 14.3 De voorzieningenrechter overweegt dat, ook als de EffOV-methode niet betrouwbaar zou zijn bij maatregelen die zien op kleine frequentiewijzigingen, dat nog niet betekent dat het effect ook niet met een andere methode valt te onderbouwen. Arriva heeft nagelaten het door haar beschreven effect van (het merendeel van) de maatregelen te onderbouwen, al dan niet met de nodige kanttekeningen over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode. Ook heeft Arriva niet aangetoond dat geen enkele methode bestaat die het effect kan onderbouwen. Dit maakt dat de score voor haar vervoerplan, wegens gebrek aan onderbouwing van het effect van bepaalde maatregelen, begrijpelijk is. 15.1 GS heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de na de aanbesteding door het Rijk toegezegde financiële middelen (waarmee bij het uitschrijven van en de inschrijvingen op de aanbesteding geen rekening kon worden gehouden) buiten de beoordeling moeten blijven. 15.2 Er is al met al voor de voorzieningenrechter geen reden om niet uit te gaan van de houdbaarheid van de scores die de beoordelingscommissie aan de vervoerplannen van Arriva en Qbuzz heeft gegeven. Pilotplan 16.1 Arriva voert nog aan dat zij een te lage score heeft gekregen voor het pilotplan (gunningscriterium G3). De beoordelingscommissie heeft namelijk een verkeerde uitleg gegeven aan de garantie van Arriva voor de uitvoering van het pilotplan: “(…) Mochten de cijfers onverhoopt tegenvallen dan garanderen wij wel de voortzetting van de pilot, ten minste voor een periode van twee jaar, om reizigers de tijd te geven aan de wijzigingen te wennen en te leren van onze ervaringen en die van de mienskip”. Verder heeft de beoordelingscommissie ten onrechte maatregelen die Arriva heeft voorgesteld aan andere doelstellingen dan budgetneutraliteit getoetst. 16.2 Arriva stelt daarnaast dat de concessieverlening een motiveringsgebrek bevat en niet voldoet aan het transparantie beginsel opgenomen in de Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad, omdat GS geen inzicht biedt in de (score van
3. de)pilot van Qbuzz en daardoor Arriva belemmert in haar verweer tegen de aan Qbuzz voor haar pilotplan toegekende score. 17 GS betwist dat een te lage score voor het pilotplan is toegekend. Arriva heeft het gebrek aan onderbouwing van de financiële haalbaarheid niet bestreden. Dan brengt de door Arriva gegeven garantie logischerwijs met zich mee dat zij de uitvoering van het pilotplan na twee jaar niet meer garandeert. 18 Qbuzz onderstreept dat de garantie, die Arriva heeft afgegeven, niet kwalificeert als bestendig. 19.1 Volgens de aanbestedingsleidraad ziet het pilotplan op het beter ontsluiten van de kernen in de landelijke gebieden en biedt het voordelen aan reizigers, zonder hogere exploitatiekosten. Van belang is ook de schaalbaarheid (als de pilot slaagt). De inschrijver moet bij elke maatregel aangeven hoe het wordt gerealiseerd en het effect en de haalbaarheid ervan onderbouwen. De financiële onderbouwing gebeurt aan de hand van een businesscase. Een pilotplan dat met relevante bewijsmiddelen is onderbouwd, wordt hoger gewaardeerd. Bij de beoordeling wordt gekeken naar het totaalbeeld van de voorgestelde maatregelen en de geleverde onderbouwing. 19.2 De beoordelingscommissie heeft bedenkingen bij de financiële haalbaarheid van het pilotplan dat Arriva heeft opgesteld. De geconstateerde gebrekkige financiële haalbaarheid zou, in combinatie met de (beperkte) garantie die Arriva heeft afgegeven, er toe kunnen leiden dat de pilot na twee jaar wordt beëindigd. Dat draagt niet bij aan de bestendigheid van het plan. Deze beoordeling is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk. 20 De gestelde schending van het transparantiebeginsel kan Arriva niet baten. Het verschil in de scores van Qbuzz en Arriva is namelijk [… 4] , terwijl Qbuzz voor het pilotplan slechts [… 5] heeft gekregen. Dus ook als Qbuzz ten onrechte punten voor haar pilotplan heeft gekregen, kan dat niet leiden niet tot de conclusie dat Arriva onder aan de streep een hogere score dan Qbuzz krijgt en dus de concessie aan haar moet worden verleend. Slotsom 21 De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. 22 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2024. w.g. R.C. Stam w.g. P.E.A. Chao Afschrift verzonden aan partijen op: