ECLI:NL:CBB:2025:338

(verwijzings)uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 23/1920, 23/1927 tot en met 23/1936, 24/6 (verwijzings)uitspraak van de meervoudige kamer van 24 juni 2025 op de hoger beroepen van: De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (DNB) (gemachtigden: mr. A.J. Boorsma, mr. A.J. de Heer en mr. M.R. Botman) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2023, kenmerken 22/4451, 22/4452, 22/4453, 22/4454, 22/4456, 22/4457, 22/4458, 22/4459, 22/4460, 22/4461 en 22/4462, in het geding tussen DNBen2525 Ventures B.V. (en tien anderen), (zie de bijlage) (cryptodienstverleners) (gemachtigden: mr. C.A. Doets en mr. M.C. van Heezik) en 2525 Ventures B.V. (en 9 anderen), (zie de bijlage) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 4 oktober 2023, kenmerken 22/1146 tot en met 22/1155, in het geding tussen de cryptodienstverlenersenDNB Procesverloop in hoger beroep De cryptodienstverleners hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 4 oktober 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:9153; aangevallen uitspraak 2020). Deze zaken zijn geregistreerd onder 23/1927 tot en met 23/

1. DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 4 oktober 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:9157; aangevallen uitspraak 2021). Deze zaak is geregistreerd onder 23/
2. De cryptodienstverleners hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak
3. Deze zaak is geregistreerd onder 24/
4. De cryptodienstverleners en DNB hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. DNB heeft een zienswijze over het incidenteel hogerberoepschrift ingediend. Beide partijen hebben nadere stukken ingediend. De zitting was op 10 september
5. Aan de zitting hebben deelgenomen: de gemachtigden van DNB, vergezeld door [naam 1] , [naam 2] MSc. en mr. [naam 3] , en de gemachtigden van de cryptodienstverleners, vergezeld door [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] . De zaken zijn gevoegd behandeld. Het College heeft het onderzoek in alle zaken heropend. Bij brief van 2 april 2025 heeft het College partijen in de zaken 23/1920 en 24/6 in de gelegenheid gesteld hun zienswijze te geven over een aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) te stellen prejudiciële vraag. DNB en de cryptodienstverleners hebben bij brief van respectievelijk 15 april 2025 en 16 april 2025 van die gelegenheid gebruik gemaakt. Bij brief van 1 mei 2025 heeft het College partijen in de zaken 23/1927 tot en met 23/1936 bericht voornemens te zijn een nadere zitting achterwege te laten en partijen verzocht dat als zij toch gehoord willen worden op een (nadere) zitting, dit kenbaar te maken. Bij brief van 7 mei 2025 hebben de cryptodienstverleners bericht dat zij op een nadere zitting gehoord willen worden. Bij brief van 14 mei 2025 heeft het College de cryptodienstverleners verzocht duidelijk te maken wat zij tijdens een nader te houden zitting nog naar voren willen brengen. Bij brief van 27 mei 2025 hebben de cryptdienstverleners daarop gereageerd en het College toestemming verleend om de zaken 23/1927 tot en met 23/1936 zonder nadere zitting af te doen. Het College heeft vervolgens in de zaken 23/1927 tot en met 23/1936 bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek in die zaken gesloten. Inleiding, samenvatting van de beoordeling door het College en leeswijzer 0.0 Het geschil gaat over bedragen die DNB bij de cryptodienstverleners in rekening heeft gebracht voor de kosten van doorlopend toezicht die zij in 2020 en 2021 heeft gemaakt. Volgens de rechtbank heeft DNB die bedragen in 2020 terecht (aangevallen uitspraak 2020) en in 2021 ten onrechte (aangevallen uitspraak 2021) in rekening gebracht. 0.1 Samengevat luidt het oordeel van het College dat kosten van eenmalige handelingen in 2020 en 2021 niet in het tarief voor kosten van doorlopend toezicht van het betreffende jaar mochten worden doorberekend. De tarieven voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zoals vastgesteld in de Regeling bekostiging financieel toezicht 2020 (Rbft 2020) en de Regeling bekostiging financieel toezicht 2021 (Rbft 2021) zijn in strijd met de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019) en om die reden onverbindend. Dit leidt ertoe dat de door DNB genomen besluiten op de bezwaren van de cryptodienstverleners geen stand kunnen houden, zoals de rechtbank wat betreft de besluiten voor de kosten over 2021 al had geoordeeld in de aangevallen uitspraak
6. Anders dan de rechtbank in die uitspraak heeft beslist, ziet het College aanleiding om DNB opnieuw op de bezwaren van de cryptodienstverleners te laten beslissen. Met het oog op die nieuw te nemen besluiten zal het College alle geschilpunten alvast zoveel mogelijk definitief beslechten. In de procedure over de aangevallen uitspraak 2020 is dat mogelijk en zal het College daarom einduitspraak doen en DNB opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren van de cryptodienstverleners te beslissen. In de procedure over de aangevallen uitspraak 2021 lukt dat echter niet. Daarin speelt een geschilpunt over het recht van de Europese Unie waarvoor de uitleg door het Hof van Justitie nodig is. Het College zal in die procedure het Hof van Justitie een prejudiciële vraag stellen en in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie iedere verdere beslissing aanhouden. 0.2 Het College zal hierna eerst de grondslag van het geschil weergeven. Na een verkorte weergave van de aangevallen uitspraken volgt de beoordeling van het geschil in hoger beroep. Daar zal het College eerst kort weergeven wat de cryptodienstverleners en DNB hebben aangevoerd en wat het beoordelingskader is. Vervolgens zal het College de hogerberoepsgronden van partijen bespreken. Daarbij zal het College, voor zover nodig, de overwegingen van de rechtbank, de standpunten van partijen en de relevante regelgeving nader weergeven om vervolgens zijn oordeel daarover te geven. Het College zal eerst oordelen over geschilpunten die kunnen worden beslist zonder uitleg van het recht van de Europese Unie door het Hof van Justitie en daarna over de geschilpunten die niet kunnen worden beslist zonder die uitleg. Het College zal afsluiten met een slotsom waarin antwoord wordt gegeven op de vraag wat deze uitspraak betekent voor partijen en wat het verdere verloop van de procedure zal zijn. Grondslag van het geschil 1.1 De cryptodienstverleners zijn aanbieders die zich bezighouden met diensten voor het wisselen tussen virtuele valuta en fiduciaire valuta en aanbieders van bewaarportemonnees die handelen in het kader van hun beroepsactiviteiten (aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta) als bedoeld in richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering. Met richtlijn (EU) 2018/843 van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van richtlijn 2015/849 zijn deze aanbieders onder de reikwijdte van richtlijn 2015/849 gebracht, zodat de verplichtingen uit richtlijn 2015/849 ook op hen van toepassing zijn geworden. Verder is er met richtlijn 2018/843 een registratieplicht voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ingevoerd. Wanneer in deze uitspraak sprake is van richtlijn 2015/849 wordt daarmee deze richtlijn bedoeld, zoals die na de wijziging met richtlijn 2018/843 is komen te luiden, tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven. 1.2 Nederland heeft richtlijn 2018/843 geïmplementeerd met de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn (Implementatiewet). Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta vallen sinds 21 mei 2020 onder de reikwijdte van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Voor die aanbieders is DNB aangewezen als toezichthouder (artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 1a, vierde lid, aanhef en onder l en m, van de Wwft). Voordat zij hun diensten mogen aanbieden, moeten aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zich bij DNB registreren (artikel 23b, in samenhang gelezen met artikel 23c, derde lid, van de Wwft). De cryptodienstverleners zijn in november 2020 geregistreerd bij DNB, behalve BUX Alternative Investments B.V., die in 2021 is geregistreerd. 1.3.1 In Nederland worden de kosten van het toezicht van DNB ten laste gebracht van de onder toezicht staande personen en de personen voor wie de toezichthouder een eenmalige handeling verricht (artikel 13, eerste lid, van de Wbft 2019). Het gaat om de kosten van DNB voor de uitvoering van haar taken, bedoeld in artikel 2 van de Wbft 2019, namelijk de bij of krachtens enige wet aan DNB opgedragen taken en daaruit voortvloeiende werkzaamheden. 1.3.2 De behandeling van een registratieaanvraag is een eenmalige handeling, waarvoor DNB op grond van artikel 14 van de Wbft 2019 een vergoeding in rekening brengt. Ten tijde van de registratieaanvragen van de cryptodienstverleners was die vergoeding in artikel 5 van de Regeling bekostiging financieel toezicht eenmalige handelingen (Rbft eenmalige handelingen) vastgesteld op € 5.000,-. DNB heeft daarom bij elk van de cryptodienstverleners dat bedrag in rekening gebracht voor de behandeling van hun registratieaanvragen. De cryptodienstverleners hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. 1.3.3 Voor de kosten van haar doorlopend toezicht brengt DNB op grond van artikel 15 van de Wbft 2019 jaarlijks bij de onder haar toezicht staande personen een bedrag in rekening. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (Kamerstukken II, 2017-2018, 34870, nr. 3, p. 8) staat het volgende: “[…] Voor de vergoeding van deze kosten [de kosten voor doorlopend toezicht; toevoeging door het College] bestaat een eigen systematiek om tot een per persoon te vergoeden bedrag te komen. De basis wordt gevormd door kosten toe te rekenen aan categorieën personen (beleggingsinstellingen, verzekeraars, banken, pensioenfondsen, e.d.). De kosten per categorie zijn gebaseerd op de regels waarop toezicht moet worden gehouden, op de naleving, de toezichtintensiteit en de omvang en aard van de populatie van de categorie. Vervolgens worden per categorie maatstaven vastgesteld om tot de concrete vergoeding per persoon uit die categorie te komen. De maatstaven weerspiegelen de omvang van de personen die onder toezicht staan, en daarmee de draagkracht van de personen binnen een categorie. […]” 1.3.4 In artikel 8 van het Besluit bekostiging financieel toezicht 2019 (Bbft 2019) is bepaald dat DNB de kosten voor het doorlopend toezicht die zij voor een toezichtcategorie maakt, in rekening brengt bij de personen die in onderdeel B van bijlage 2 staan vermeld (eerste lid) en dat de hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag wordt bepaald aan de hand van de maatstaven, zoals vastgesteld in onderdeel B van bijlage 2 (tweede lid). In bijlage 2, onderdeel A, zijn (geregistreerde) aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta aangewezen als een toezichtcategorie en in Bijlage 2, onderdeel B, onder 1, is – kort gezegd – voor hen als maatstaf ‘omzet’ vastgesteld. 1.3.5 In de Rbft 2020 en in de Rbft 2021 zijn voor deze toezichtcategorie de verschillende bandbreedtes en tarieven vastgesteld. 1.4 Met besluiten van 15 november 2021 (kostenbesluiten 2020) heeft DNB over het jaar 2020 een bedrag (variërend van € 3.284,- tot € 4.776,-) aan kosten voor het doorlopend toezicht bij elk van de cryptodienstverleners in rekening gebracht. Met besluiten van 25 januari 2022 (besluiten op bezwaar 2020) heeft DNB de bezwaren van de cryptodienstverleners daartegen ongegrond verklaard. De beroepen van de cryptodienstverleners bij de rechtbank waren gericht tegen de besluiten op bezwaar
7. 1.5 Met besluiten van 16 maart 2022 en 8 april 2022 (kostenbesluiten 2021) heeft DNB over het jaar 2021 een bedrag (variërend van € 4.299,- tot € 423.364,-) aan kosten voor het doorlopend toezicht bij elk van de cryptodienstverleners in rekening gebracht. Met besluiten van 11 augustus 2022 (besluiten op bezwaar 2021), waartegen de beroepen van de cryptodienstverleners bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB de bezwaren van de cryptodienstverleners tegen de kostenbesluiten 2021 ongegrond verklaard, met uitzondering van het bezwaar van B4C Markets B.V. Dat bezwaar is in zoverre gegrond verklaard dat voor B4C Markets B.V. een lager bedrag aan kosten voor het doorlopend toezicht in 2021 is vastgesteld. De beroepen van de cryptodienstverleners bij de rechtbank waren gericht tegen de besluiten op bezwaar
8. Uitspraken van de rechtbank 2.1 Met de aangevallen uitspraak 2020 heeft de rechtbank de beroepen van de cryptodienstverleners tegen de besluiten op bezwaar 2020 ongegrond verklaard. 2.2 Met de aangevallen uitspraak 2021 heeft de rechtbank de beroepen van de cryptodienstverleners tegen de besluiten op bezwaar 2021 gegrond verklaard en de besluiten op bezwaar 2021 vernietigd. De rechtbank heeft zelf in de zaak voorzien door de bezwaren van de cryptodienstverleners gegrond te verklaren, de kostenbesluiten 2021 te herroepen en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van de besluiten op bezwaar
9. Beoordeling van het geschil in hoger beroep Verkorte weergave standpunten partijen Aangevallen uitspraak 2020 3.1 Volgens de cryptodienstverleners bevatten de door de minister in de Rbft 2020 vastgestelde tarieven voor de kosten van doorlopend toezicht 2020, die via de kostenbesluiten 2020 bij hen in rekening zijn gebracht, ten onrechte kosten voor de behandeling van de registratieaanvragen. Hierover gaan hun hogerberoepsgronden 1 en
10. Daarnaast voeren de cryptodienstverleners aan dat, voor zover DNB in 2020 al doorlopend toezicht heeft gehouden, dit toezicht in strijd was met het Unierecht, zodat de kosten ervan niet bij hen in rekening mochten worden gebracht. Hierover gaat hun hogerberoepsgrond
11. Verder voeren de cryptodienstverleners in hun hogerberoepsgronden 4, 5 en 6 respectievelijk aan dat de kostenbesluiten 2020 in strijd zijn met de Wbft 2019, omdat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta geen ‘onder toezicht staande personen’ zijn, dat de in de Rbft 2020 neergelegde maatstaf (vast tarief) een juridische grondslag in het Bbft 2019 ontbeert en dat de Rbft 2020 te laat is vastgesteld. Tot slot betogen de cryptodienstverleners in hun hogerberoepsgrond 7 dat het in de Rbft 2020 vastgestelde tarief in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Aangevallen uitspraak 2021 3.2 Volgens de cryptodienstverleners bevatten ook de door de minister in de Rbft 2021 vastgestelde tarieven voor kosten van doorlopend toezicht 2021, die via de kostenbesluiten 2021 bij hen in rekening zijn gebracht, ten onrechte kosten voor de behandeling van registratieaanvragen (uit 2020 en 2021). Hierover gaat hun hogerberoepsgrond
12. Voor het geval het College het hoger beroep van DNB tegen de aangevallen uitspraak 2021 gegrond verklaart, voeren de cryptodienstverleners aan dat het College hun beroepsgronden waarover de rechtbank nog niet heeft geoordeeld alsnog moet beoordelen. Hierover gaat hun hogerberoepsgrond
13. Daarbij hebben zij opgemerkt dat hun hogerberoepsgronden tegen de aangevallen uitspraak 2020 aansluiten bij die beroepsgronden waarover de rechtbank nog niet heeft geoordeeld. 3.3 DNB voert aan dat de rechtbank miskent dat er geen strijd is met het Unierecht, omdat richtlijn 2015/849 minimumharmonisatie betreft en de registratieplicht in de Wwft in overeenstemming is met artikel 47 van die richtlijn. Hierover gaan de hogerberoepsgronden 1 en
14. Tot slot heeft de rechtbank haar uitspraak ontoereikend en ondeugdelijk gemotiveerd, onder meer omdat zij niet zelf in de zaak had mogen voorzien maar DNB had moeten opdragen nieuwe besluiten op bezwaar te nemen. Hierover gaat hogerberoepsgrond
15. Beoordelingskader 4 Niet in geschil is dat DNB de kostenbesluiten 2020 en 2021 overeenkomstig de terzake geldende regelgeving heeft vastgesteld. Dat wat de cryptodienstverleners aanvoeren stelt aan de orde of de tarieven voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zoals vastgesteld in de Rbft 2020 en de Rbft 2021 in strijd zijn met het recht van de Europese Unie, de Wbft 2019, het Bbft 2019 en/of algemene rechtsbeginselen en om die reden onverbindend zijn dan wel buiten toepassing moeten worden gelaten. De Rbft 2020 en de Rbft 2021 zijn algemeen verbindende voorschriften. Algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, kunnen door de rechter – zonder beperkingen – worden getoetst aan geschreven dan wel ongeschreven hoger recht (exceptieve toetsing) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 26 maart 2024, ECLI:NL:CBB:2024:190, onder 6.3). Geschilpunten die kunnen worden beslist zonder uitleg van Unierecht door het Hof Zijn aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ‘onder toezicht staande personen’? (hogerberoepsgrond 4 van de cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020) 5.1 De rechtbank heeft (onder 4.1 tot en met 4.5 van de aangevallen uitspraak 2020) overwogen dat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onder het toezicht van DNB vallen en om die reden voldoen aan de definitie van ‘onder toezicht staande persoon’. 5.2 De cryptodienstverleners voeren daartegen het volgende aan. Op basis van de Wbft 2019 kunnen kosten voor doorlopend toezicht door DNB uitsluitend worden doorbelast aan onder toezicht staande personen. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat een aanbieder van diensten met betrekking tot virtuele valuta kwalificeert als een ‘onder toezicht staande persoon’ als bedoeld in artikel 1 van de Wbft
16. Dat betekent dat het Bbft 2019 en de Rbft 2020 wegens strijd met hogere regelgeving buiten toepassing moeten worden gelaten voor zover de inhoud daarvan ziet op het doorbelasten van kosten van doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Zij wijzen erop dat geen van de andere toezichtcategorieën als bedoeld in het Bbft 2019 ziet op een registratieregime als hier aan de orde. Aan instellingen die wel onder een registratieregime vallen, worden geen kosten voor doorlopend toezicht in rekening gebracht, terwijl de Wwft wel op hen van toepassing is, zoals light-beheerders als bedoeld in artikel 2:66a van de Wet op het financieel toezicht (Wft), vrijgestelde betaaldienstverleners en elektronischgeldinstellingen. Deze instellingen beschouwt de regelgever niet als ‘onder toezicht staande personen’, terwijl in de praktijk wel toezicht op hen wordt uitgeoefend. Hetzelfde geldt voor overige Wwft-instellingen als bedoeld in artikel la, derde lid, onderdeel b, van de Wwft, op wie geen vergunning- of registratieplicht van toepassing is. Net als ten aanzien van overige niet-vergunninghoudende instellingen, maakt de aard en omvang van het toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta juist dat aanwijzing als onder toezicht staande persoon niet is aangewezen. Tot slot verwijzen de cryptodienstverleners naar Europees paspoorthouders, die niet zijn aangemerkt als onder toezicht staande personen, terwijl dit wel vergunninghoudende instellingen zijn. 5.3 Deze hogerberoepsgrond slaagt niet. Zoals volgt uit de hiervoor onder 1.2 t/m 1.3.4 weergegeven bepalingen, is DNB in het kader van de Wwft voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta aangewezen als toezichthouder en brengt zij op grond van artikel 15 van de Wbft 2019 de kosten die zij voor haar doorlopend toezicht voor een toezichtcategorie maakt in rekening bij de onder haar toezicht staande personen. Artikel 1 van de Wbft 2019 bepaalt dat onder ‘onder toezicht staande persoon’ wordt verstaan: ‘persoon die onder het toezicht van de toezichthouder valt’. Aangezien aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta onder toezicht van DNB vallen, kwalificeren zij als ‘onder toezicht staande persoon’. Verder bepaalt artikel 15, derde lid, van de Wbft 2019 dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de personen die, gelet op de aard en omvang van het toezicht, voor de toepassing van deze wet worden aangemerkt als onder toezicht staand, alsmede over de indeling van deze personen in categorieën. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volgt uit die bepaling dat een persoon alleen gehouden is tot betaling van de kosten van het doorlopend toezicht als dit specifiek is bepaald in het Bbft 2019 en is daarbij de aard en omvang van het toezicht een bepalende factor. In het Bbft 2019 is als toezichtcategorie opgenomen ‘Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta’. De regelgever heeft aldus bepaald dat aan hen de kosten van het doorlopend toezicht worden doorberekend (zie ook de Nota van toelichting, Stb. 2020, 147, blz. 16 en 22). Dat voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta geen vergunningsregime maar een registratieregime geldt, betekent, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen, niet dat DNB op grond van de Wwft geen doorlopend toezicht op hen houdt. Dat voor geen van de overige toezichtcategorieën in het Bbft 2019 een registratieregime geldt en dat bij andere instellingen die onder Wwft-toezicht staan geen kosten in rekening worden gebracht voor het toezicht dat op hen wordt uitgeoefend, betekent niet dat de regelgever aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta niet als toezichtcategorie in het Bbft 2019 mocht opnemen, bijgevolg waarvan aan hen de kosten van het doorlopend toezicht worden doorberekend. Niets in wat de cryptodienstverleners naar voren hebben gebracht biedt steun voor de conclusie dat die keuze willekeurig is. Is het in de Rbft 2020 vastgestelde tarief in strijd met het Bbft 2019? (hogerberoepsgrond 5 van de cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020) 6.1 De rechtbank heeft (onder 6.1 van de aangevallen uitspraak 2020) het volgende overwogen: “[…] ziet de rechtbank in het feit dat in de Rbft 2020 voor de toezichtcategorie ‘aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta’ is volstaan met een (jaar)tarief dat voor alle geregistreerde aanbieders geldt, geen grond voor het oordeel dat de Rbft 2020 voor deze toezichtcategorie wegens strijd met het Bbft 2019 buiten toepassing moet worden gelaten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bij de vaststelling van dit (jaar)tarief is aangenomen dat in 2020 een relatief hoog aantal aanbieders onder het toezicht van DNB zou gaan vallen, zodat het bij de geregistreerde aanbieders in rekening te brengen bedrag niet onnodig hoog zou moeten zijn. Dat de wetgeving voor deze aanbieders pas per 21 mei 2020 in werking is getreden en de hoogte van dit bedrag wordt bepaald door de tijdsduur dat zij in 2020 geregistreerd zijn bij DNB, heeft eveneens een matigend effect op de hoogte van de aan de cryptodienstverleners door te berekenen toezichtkosten.” 6.2 De cryptodienstverleners voeren aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbijgaat dat in de Rbft 2020 niet de juiste maatstaf is toegepast en deze regeling daarom in strijd is met het Bbft
17. In de Rbft 2020 is namelijk een vast tarief bepaald dat niet is gerelateerd aan de omzet, terwijl het Bbft 2019 bepaalt dat de hoogte van het jaarlijks in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht moet worden bepaald aan de hand van de omzet. Uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:3689) volgt dat strikt de hand moet worden gehouden aan de relevante maatstaven in het Bbft
18. De overweging van de rechtbank dat geen reële nadere indeling kon plaatsvinden van de maatstaf ‘omzet’ omdat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta voor het eerst in 2020 onder toezicht staan, mist feitelijke grondslag. De cryptodienstverleners waren namelijk al actief voorafgaand aan hun registratie bij DNB. Dat betekent dat in de Rbft 2020 een maatstaf had kunnen worden opgenomen, gebaseerd op de omzet over het voorafgaande jaar. Als alternatief had kunnen worden gekozen voor de geschatte omzet over het jaar
19. Een vast tarief heeft met name de kleinere dienstverleners in relatieve zin benadeeld. 6.3.1 Deze hogerberoepsgrond slaagt evenmin. 6.3.2 Uit het hiervoor onder 1.3.4 weergegeven artikel 8, tweede lid, van het Bbft 2019 volgt dat de hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht wordt bepaald aan de hand van de maatstaven, zoals vastgesteld in bijlage 2, onderdeel B. Voor de toezichtcategorie ‘Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta’ is die maatstaf – kort gezegd – ‘omzet’. Artikel 3 van de Rbft 2020 bevat voor deze toezichtcategorie als enige bandbreedte dat deze aanbieders geregistreerd zijn en bepaalt dat daarvoor een tarief van € 29.850,- geldt. In de toelichting bij de Rbft 2020 (Stcrt. 2020, 31866) is hierover het volgende opgemerkt: “[…] Deze instellingen staan in 2020 voor het eerst onder toezicht van DNB. Omdat over deze instellingen geen gegevens van 2019 beschikbaar zijn met betrekking tot de omzet, is het niet mogelijk om de kosten naar draagkracht te verdelen. In 2020 is er derhalve enkel sprake van een basisbedrag dat voor alle instellingen geldt. Dit basisbedrag is daardoor relatief hoog. Omdat ook nog onzeker is hoeveel partijen in 2020 onder het toezicht van DNB gaan vallen en de basisbedragen in ieder geval niet onnodig hoog zouden moeten zijn, is gekeken naar de bandbreedte van het te verwachten aantal instellingen en is uitgegaan van een relatief hoog aantal binnen die bandbreedte. Mochten er minder instellingen onder het toezicht vallen in 2020 en er een tekort ontstaat, dan moet dit in 2021 worden verrekend. In dat jaar is het mogelijk om de kosten naar draagkracht te verspreiden. Het genoemde basisbedrag in deze regeling zal feitelijk voor de partijen een stuk lager liggen. Het bedrag is gebaseerd op een jaartarief. De wetgeving voor deze partijen is echter pas per 21 mei 2020 in werking getreden. De meeste partijen vallen vanaf dat moment onder toezicht. Het bedrag dat die partijen moeten betalen moet naar rato van het deel van het jaar dat zij onder toezicht vallen berekend worden. Voor die partijen zal dit ongeveer neer komen op iets meer dan 18.000 euro. […]”. 6.3.3 Niet in geschil is dat de hoogte van het voor 2020 aan deze aanbieders in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht niet tevens is bepaald aan de hand van de maatstaf ‘omzet’ zoals bepaald in bijlage 2, onderdeel B, van het Bbft
20. In de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling (Nota van toelichting, Stb. 2020, 147, blz. 22) staat: ‘Daarnaast zijn twee maatstaven vastgesteld op basis waarvan de kosten van het doorlopend toezicht voor deze categorie onder de geregistreerde personen wordt verdeeld. Ten eerste is dit het type registratie. Dit zal vermoedelijk een basisbedrag betreffen.’ Overeenkomstig dat voornemen heeft de minister voor die toezichtcategorie in de Rbft 2020 dus een basistarief vastgesteld en heeft hij toegelicht dat zonder enige mate van zekerheid over het aantal aanbieders dat in 2020 onder het toezicht van DNB gaat vallen en zonder gegevens over hun omzet geen reële nadere indeling van de maatstaf ‘omzet’ in bandbreedtes met een bijbehorend tarief kan plaatsvinden. Gelet hierop ziet het College, evenals de rechtbank, in het feit dat in de Rbft 2020 voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta is volstaan met een (jaar)tarief dat voor alle geregistreerde aanbieders geldt, geen grond voor het oordeel dat de Rbft 2020 voor deze toezichtcategorie wegens strijd met het Bbft 2019 buiten toepassing moet worden gelaten. Dat, zoals de cryptodienstverleners aanvoeren, ‘omzet’ in 2020 wel degelijk als maatstaf had kunnen worden opgenomen omdat zij voorafgaand aan de registratie al actief waren, leidt, wat daar ook van zij, niet tot een ander oordeel. De keuze voor een basisbedrag is mede ingegeven vanwege de onzekerheid over het aantal aanbieders dat in 2020 onder het toezicht van DNB zou gaan vallen en niet alleen vanwege de onzekerheid over de omzet. Verder stellen de cryptodienstverleners weliswaar dat met name de kleinere dienstverleners in relatieve zin worden benadeeld, maar deze stelling hebben zij niet geconcretiseerd. Daarbij is van belang dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, in de toelichting bij de Rbft 2020 (hiervoor aangehaald) is opgemerkt dat is uitgegaan van een relatief hoog aantal te verwachten instellingen, zodat het tarief niet onnodig hoog zou moeten zijn. Verder is opgemerkt dat als er minder instellingen onder het toezicht vallen in 2020 en er een tekort ontstaat, dit in 2021 moet worden verrekend, in welk jaar het mogelijk is om de kosten naar draagkracht te verspreiden. Daarnaast heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat de relatief korte duur dat de cryptodienstverleners bij DNB stonden geregistreerd een matigend effect heeft gehad op de uiteindelijk aan hen door te berekenen toezichtkosten. Tot slot kan deze zaak feitelijk, noch rechtens op één lijn worden gesteld met de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2019, reeds omdat het in die zaak niet ging om een situatie waarin een nieuwe toezichtcategorie is ontstaan. Is de Rbft 2020 onverbindend omdat deze na 1 juni is vastgesteld? (hogerberoepsgrond 6 van de cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020) 7.1 De rechtbank heeft (onder 5.3 van de aangevallen uitspraak 2020) overwogen dat de in artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019 genoemde termijn ‘uiterlijk per 1 juni’ een termijn van orde is en geen fatale termijn, zodat overschrijding daarvan geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de Rbft
21. 7.2 De cryptodienstverleners betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Rbft 2020 niet onverbindend is, omdat de termijn van 1 juni een termijn van orde is en geen fatale termijn. Als dat oordeel zou worden gevolgd, zou de in het Bbft 2019 genoemde termijn van 1 juni namelijk zinledig worden. Partijen moeten in een vroeg stadium weten waar zij aan toe zijn. De Rbft 2020 is echter pas op 17 juni 2020 gepubliceerd en dus te laat vastgesteld. 7.3 Ook deze hogerberoepsgrond slaagt niet. Op grond van artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019 worden op voorstel van DNB, uiterlijk per 1 juni van ieder jaar, bij regeling van de Minister van Financiën en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ieder voor diens beleidsverantwoordelijkheid, voor iedere te onderscheiden toezichtcategorie de bandbreedtes en tarieven vastgesteld. Het College stelt vast dat de Rbft 2020 op 3 juni 2020 is vastgesteld en in de Staatscourant van 17 juni 2020 is gepubliceerd (Stcrt. 2020, 31866). De Rbft 2020 is dus twee dagen later vastgesteld dan artikel 9, eerste lid, van het Bbft 2019 voorschrijft. In de nota van toelichting bij het Bbft 2019 (Stb. 2019, 156, blz. 30) is opgemerkt dat de jaarlijks vast te stellen bandbreedtes verband houden met de begroting van de toezichthouder voor het desbetreffende jaar, het exploitatiesaldo en eventuele wijzigingen in omvang van de toezichtcategorie, en dat de regeling jaarlijks voor 1 juni wordt vastgesteld, omdat op dat moment de verantwoording van de toezichthouder over het voorafgaande jaar is vastgesteld en het exploitatiesaldo vaststaat. Gelet hierop is het College met de rechtbank van oordeel dat de datum van 1 juni niet als een fatale termijn, maar als een termijn van orde moet worden aangemerkt. Daarbij komt dat de cryptodienstverleners niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij nadeel hebben ondervonden van de overschrijding van die termijn met twee dagen. Mochten de kosten voor eenmalige handelingen worden doorberekend in de tarieven voor kosten van doorlopend toezicht? (hogerberoepsgronden 1, 2 en 8 van de cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020 en 2021) 8.1.1 De rechtbank heeft (onder 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020) het volgende overwogen: “[…] Met hun stelling dat de kosten voor de eenmalige handelingen (beoordeling van registratieverzoeken) ten onrechte door middel van de kosten van het doorlopend toezicht voor 2020 aan hen zijn doorbelast, gaan de cryptodienstverleners er tot slot aan voorbij dat de in 2020 door te berekenen kosten van het doorlopend toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta zijn vastgesteld aan de hand van de voor dat jaar begrote kosten voor dit toezicht. Daarvan maken de kosten voor eenmalige handelingen geen deel uit, ook niet via een eventueel exploitatietekort op de post eenmalige handelingen uit 2019, omdat er toen nog geen registratieplicht gold.” 8.1.2 De rechtbank heeft (onder 3.2 van de aangevallen uitspraak 2021) het volgende overwogen: “Zoals deze rechtbank in haar uitspraak van 21 juli 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:6367) heeft overwogen, blijkt uit de Wbft 2019 dat DNB een exploitatietekort op de post eenmalige handelingen uit het ene jaar in het volgende jaar via de kostenheffing voor doorlopend toezicht mag doorberekenen, ook als het bedrag dat DNB voor haar eenmalige handelingen in rekening brengt niet kostendekkend is.” Standpunt van de cryptodienstverleners 8.2.1 De cryptodienstverleners betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister in de door hem in de Rbft 2020 en Rbft 2021 vastgestelde tarieven ten onrechte kosten voor de behandeling van de registratieaanvragen heeft doorberekend, die DNB vervolgens ten onrechte bij hen via de kostenbesluiten 2020 en 2021 in rekening heeft gebracht. De behandeling van een registratieaanvraag is een eenmalige handeling, waarvan de kosten in rekening moeten worden gebracht in het jaar wanneer en bij de persoon voor wie die handeling is verricht en niet via kostenbesluiten voor het doorlopend toezicht. Aan de wettelijke kostensystematiek ligt namelijk het uitgangspunt ten grondslag dat eenmalige heffingen in beginsel kostendekkend moeten zijn. De wetgever heeft een duidelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds kosten van eenmalige handelingen en anderzijds kosten van doorlopend toezicht, zoals ook volgt uit het Rapport van de interdepartementale werkgroep Herziening Maat houden van 11 april 2014 (rapport Maat houden 2014). Het doorberekenen van de kosten van eenmalige handelingen met de kostenbesluiten is dus in strijd met artikel 13, tweede lid, onder c, van de Wbft 2019 en het profijtbeginsel. Daarbij is van belang dat de kosten van de behandeling van de registratieaanvragen ook betrekking hadden op andere partijen, die uiteindelijk niet in 2020 zijn geregistreerd en dus geen heffing voor het doorlopend toezicht over 2020 hebben ontvangen. Er zijn in 2020 58 registratieaanvragen ingediend, waarvan er eind 2020 slechts vijftien waren gehonoreerd. Die kleine groep heeft feitelijk de financiering verzorgd van de behandeling van registratieaanvragen van de partijen die niet zijn geregistreerd. 8.2.2 Wat betreft specifiek de kostenbesluiten 2020 betogen de cryptodienstverleners nog dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de kosten voor eenmalige handelingen geen deel uitmaakten van de in 2020 door te berekenen kosten van het doorlopend toezicht. Uit de ZBO-begroting 2020 van DNB volgt dat DNB € 0,5 miljoen had begroot voor ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’ en dat vijftig registratieaanvragen werden verwacht. Omdat de vergoeding per aanvraag € 5.000,- betrof, zou dat neerkomen op een bedrag van € 250.000,-. Eenzelfde bedrag heeft de minister in het door hem in de Rbft 2020 vastgestelde tarief voor de kosten van doorlopend toezicht doorberekend en heeft DNB via de kostenbesluiten 2020 in rekening gebracht. Verder volgt uit de ZBO-verantwoording 2020 van DNB dat de voor 2020 begrote kosten feitelijk geheel of grotendeels zagen op de behandeling van de registratieaanvragen. Daarin staat namelijk dat de werkzaamheden van DNB zich in 2020 hoofdzakelijk hebben geconcentreerd op het beoordelen van registratieverzoeken en toetsingen. Uit de ZBO-begroting 2021 en de ZBO-verantwoording 2021 van DNB blijkt dat zij respectievelijk in 2021 doorlopend toezicht is gaan houden en in 2021 heeft ingezet op risicogestuurd toezicht op de onder toezicht staande populatie. Volgens de cryptodienstverleners heeft DNB in 2020 dus geen of nauwelijks doorlopend toezicht op hen uitgeoefend, terwijl zij bovendien pas eind 2020 door DNB zijn geregistreerd. De kostenbesluiten 2020 zien dan ook geheel of grotendeels op kosten van de behandeling van registratieaanvragen. 8.2.3 Wat betreft specifiek de kostenbesluiten 2021 stellen de cryptodienstverleners nog dat deze besluiten geheel of grotendeels zien op de kosten voor de behandeling van registratieaanvragen in 2020, wat volgens hen blijkt uit de ZBO-begroting 2020, de ZBO-begroting 2021 en de ZBO-verantwoording 2021 van DNB. Wat betreft de verrekening van het exploitatiesaldo van 2020 met de begrote kosten voor 2021, betogen de cryptodienstverleners dat mogelijk een zeer beperkt tekort wat betreft de kosten voor de behandeling van registratieaanvragen via de verrekening van het exploitatiesaldo in rekening kan worden gebracht in het daaropvolgende jaar, maar dat daarvan hier geen sprake was. Standpunt van DNB 8.3.1 DNB betoogt dat het doorberekenen van de kosten van eenmalige handelingen, namelijk de behandeling van de registratieaanvragen, in de tarieven in de Rbft 2020 en de Rbft 2021 en het vervolgens in rekening brengen ervan met de kostenbesluiten voor het doorlopend toezicht niet onrechtmatig is. Volgens DNB miskennen de cryptodienstverleners dat de Wbft 2019 niet voorschrijft dat de kosten voor de categorie ‘toezicht aanvragen’ (beoordeling van de registratieaanvragen) enkel via de heffingen voor eenmalige handelingen bij de aanvragende persoon of instelling opgehaald moeten worden; deze (meer)kosten kunnen wel degelijk ook via de heffingen van de kosten voor doorlopend toezicht aan de cryptodienstverleners worden doorbelast. DNB heeft over het jaar 2020 een vast bedrag van € 5.000,- conform artikel 14 van de Wbft 2019 en artikel 5 van de Rbft eenmalige handelingen in rekening gebracht voor de behandeling van een registratieaanvraag. Een dergelijk vast bedrag is in de praktijk altijd ontoereikend om de kosten van het toezicht dat gemoeid is met de eenmalige handelingen te dekken. De regelgever heeft er echter bewust voor gekozen om dit vaste bedrag niet te verhogen, omdat een dergelijke verhoging een drempel zou kunnen opwerpen voor de toetreding van nieuwe (kleine) partijen. DNB verwijst daarbij naar een brief van de minister van Financiën van 25 februari 2021 (met kenmerk 2021-0000036478) en naar de Nota van toelichting bij het Bbft 2019 (Stb. 2019, 156, blz. 18), waarin is opgemerkt dat de kosten de toegang tot de markt niet moeten beperken voor kleine partijen. 8.3.2 Het gevolg van deze keuze van een niet-kostendekkend systeem van heffingen voor eenmalige handelingen is dat er meerkosten (kunnen) worden gemaakt die (alsnog) via de heffingen voor het doorlopend toezicht in rekening moeten worden gebracht. DNB is namelijk op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wbft 2019 gehouden alle begrote kosten van toezicht door te belasten, terwijl artikel 14 van de Wbft 2019 DNB niet verplicht om alle kosten die gemoeid zijn met de eenmalige handelingen aan de aanvragers door te berekenen; enkel een vergoeding. Dat woord maakt al duidelijk dat zo’n vergoeding niet-kostendekkend hoeft te zijn. DNB verwijst daarbij ook naar artikel 16 van de Wbft
22. Daarin wordt niet gesproken over ‘vergoeding’. In dat artikel is bepaald dat de hoogte van de door te berekenen kosten van een curator wordt gebaseerd op de werkelijke in dat verband gemaakte kosten. Als op grond van artikel 14 van de Wbft 2019 de werkelijke kosten voor eenmalige handelingen zouden moeten worden doorbelast, had het in de rede gelegen dat dit ook hier expliciet zou zijn bepaald. De meerkosten van eenmalige handelingen die DNB niet aan de betreffende aanvragende persoon of instelling kan doorbelasten, moet zij dus betrekken bij de heffingen voor het doorlopend toezicht. De verwijzing van de cryptodienstverleners naar het rapport Maat houden 2014 doet hieraan niet af. In dit verband verwijst DNB naar de uitspraak van het College van 17 juli 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:340). Onder 5.3 van die uitspraak heeft het College geoordeeld dat ook als zou komen vast te staan dat de Regeling NVWA-tarieven, en meer concreet het doorberekenen van de kosten van toezicht door de officiële dierenarts en de officiële assistent in de tarieven, niet aan de wenken uit het Rapport Maat houden 2014 voldoet, uit dat enkele gegeven niet voortvloeit dat de Regeling NVWA-tarieven onrechtmatig zou zijn. 8.3.3 DNB verwijst verder naar artikel 3, tweede lid, van het Bbft 2019, op grond waarvan DNB in haar begroting per toezichtcategorie een bedrag moet opnemen voor de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen. Deze bepaling maakt duidelijk dat de som van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen wordt betrokken bij het bepalen van de aan een toezichtcategorie door te belasten kosten voor doorlopend toezicht, ook als en voor zover sprake is van een tekort met betrekking tot de vergoeding voor eenmalige handelingen. 8.3.4 Als DNB de meerkosten van eenmalige handelingen niet zou kunnen doorbelasten via de heffingen voor het doorlopend toezicht, zal zij deze kosten bij het exploitatiesaldo moeten betrekken en als dat negatief uitvalt in het daaropvolgende jaar alsnog doorbelasten aan de sector. Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 23 juni 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR0231, onder 5.9). Bovendien levert een strengere toets aan de poort een verlichting op in het doorlopend toezicht. Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta krijgen ofwel aan de poort ofwel via doorlopend toezicht met toezichtkosten te maken die zij op grond van de artikelen 14 en 15 van de Wbft 2019 alle(n) moeten dragen. De cryptodienstverleners hebben wel profijt bij de beoordeling van de registratieaanvragen van andere aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Als DNB namelijk geen of een veel lichtere toets zou verrichten bij registratieaanvragen, dan bestaat het risico dat aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta de markt betreden die niet overeenkomstig de wet- en regelgeving handelen. Dat is nadelig voor geregistreerde aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta die zich hieraan wel houden en hogere kosten hiervoor moeten maken. Aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta hebben zodoende systeemprofijt bij een strenge toets aan de poort. Voor zover de cryptodienstverleners betogen dat zij niet kunnen opdraaien voor de kosten van registratieaanvragen van andere aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta, miskennen zij genoemde uitspraak van 23 juni
23. Daarin heeft het College over een vergelijkbare bepaling geoordeeld dat niet is vereist dat tussen heffing en gemaakte kosten een zodanig rechtstreeks verband bestaat dat de heffingen ten aanzien van bepaalde instellingen uitsluitend kunnen zien op aan de betreffende instellingen concreet geleverde, individueel te herleiden diensten. 8.3.5 Wat betreft specifiek de kostenbesluiten 2020 stelt DNB dat de in rekening gebrachte toezichtkosten niet hoofdzakelijk kosten betreffen die verband houden met de beoordeling van registratieverzoeken (categorie ‘Toezicht aanvragen’). Uit de tabel op pagina 36 van de ZBO-begroting 2020 blijkt dat DNB voor verschillende toezichtactiviteiten kosten heeft begroot, vallend onder ‘Gepland toezicht’, ‘Ongepland toezicht’, ‘Toezichtbrede activiteiten’ en ‘Ondersteunende activiteiten’. Deze begrote toezichtkosten bedragen in totaal € 1,7 miljoen. Slechts een deel van die begrote kosten ziet op ‘Toezicht aanvragen’, en daarmee op de beoordeling van registratieverzoeken. De begrote toezichtkosten van € 1,5 miljoen zijn rechtmatig in rekening gebracht met de kostenbesluiten
24. Hiervan maken ook meerkosten van de behandeling van registratieaanvragen deel uit. 8.3.6 Wat betreft specifiek de kostenbesluiten 2021 stelt DNB dat zij haar toezichtkosten voor 2021 had begroot op € 1,6 miljoen, welke kosten waren toegekend aan de toezichtactiviteiten: ‘Gepland toezicht’, ‘Ongepland toezicht’ en ‘Toezichtbrede activiteiten’. In 2020 was er een negatief exploitatieresultaat van € 1,1 miljoen. Na verrekening van dat bedrag met de begrote kosten van € 1,6 miljoen voor 2021, bedroegen de totale kosten € 2,7 miljoen. Na aftrek van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen van € 200.000,- voor 2021, is € 2,5 miljoen het in artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 bedoelde bedrag dat met de heffingen voor het doorlopend toezicht zou moeten worden opgehaald. Om € 2,5 miljoen te kunnen ophalen, had de regelgever de in artikel 3 van de Rbft 2021 opgenomen tarieven en bandbreedtes vastgesteld. Deze toezichtkosten van € 2,5 miljoen zijn rechtmatig in rekening gebracht met de kostenbesluiten
25. Hiervan maken ook meerkosten van de behandeling van registratieaanvragen deel uit. Beoordeling door het College 8.4 Het College zal hieronder eerst de feiten vaststellen, vervolgens het wettelijk kader weergeven en tot slot zijn oordeel geven over de vraag of de minister in de door hem vastgestelde tarieven ten onrechte kosten voor eenmalige handelingen heeft doorberekend. 8.5.1 Het College stelt over het vastgestelde tarief in artikel 3 van de Rbft 2020 en de kostenbesluiten 2020 het volgende vast. Uit de ZBO-begroting 2020 van DNB blijkt dat zij in totaal € 1,7 miljoen had begroot voor haar toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in 2020 (tabel 14). Daarvan was € 0,5 miljoen begroot voor ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’, waartegenover € 0,2 miljoen aan verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen was bepaald (tabel 20 op blz. 57). Het was daarom de bedoeling dat DNB € 1,5 miljoen via de heffingen voor het doorlopend toezicht in rekening zou brengen bij de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta die in 2020 stonden geregistreerd. Bij de vaststelling van het tarief van € 29.850,- in artikel 3 van de Rbft 2020 heeft de minister conform artikel 9, tweede lid, van het Bbft 2019 rekening gehouden met deze begroting van DNB. Bij het bepalen van dat tarief zijn dus ook begrote kosten voor de behandeling van registratieaanvragen betrokken, namelijk het verschil van € 0,3 miljoen tussen de begrote kosten voor ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’ (€ 0,5 miljoen) en de verwachte opbrengen van eenmalige handelingen (€ 0,2 miljoen). Voor zover de begrote kosten van de behandeling van registratieaanvragen niet door de verwachte opbrengsten werden gedekt, zijn deze kosten dus met de kostenbesluiten 2020 bij de cryptodienstverleners in rekening gebracht, zoals DNB op de zitting ook heeft erkend. De rechtbank heeft dit in 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020 niet onderkend. 8.5.2 Wat betreft het betoog van de cryptodienstverleners dat het hier moet zijn gegaan om een groter bedrag dan de genoemde € 0,3 miljoen omdat DNB in 2020 nog geen doorlopend toezicht had verricht, overweegt het College dat het in wat de cryptodienstverleners daartoe hebben aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten ziet om dit betoog te volgen. Zo blijkt uit de ZBO-begroting 2020 van DNB, waarop het tarief in de Rbft 2020 is gebaseerd, dat DNB ook kosten voor andere toezichtactiviteiten heeft begroot, namelijk: € 0,5 miljoen voor Integriteitstoezicht, vallend onder Gepland toezicht, € 0,1 miljoen voor Juridische activiteiten, vallend onder Toezichtbrede activiteiten, en € 0,7 miljoen voor Ondersteunende activiteiten (tabel 14). In de besluiten op bezwaar 2020 heeft DNB aangegeven dat het hier om opstartkosten ging. In de ZBO-verantwoording 2020 (blz. 15) staat onder meer dat DNB in 2020 alle voorbereidingen heeft getroffen om vanaf 2021 doorlopend integriteitstoezicht te gaan houden op de geregistreerde aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Op de zitting heeft DNB toegelicht dat de toezichtactiviteiten in 2020 onder meer bestonden uit het beantwoorden van vragen, uitleg over de wetgeving en het voeren van gesprekken met de sector. Zoals ook de rechtbank in 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020 overweegt, is de Wbft 2019 op grond van artikel 2, eerste lid, van deze wet, mede gelet op de toelichting op dit artikel (Kamerstukken II 2017-2018, 34870, nr. 3, blz. 16), ook van toepassing op de voorbereiding van nieuwe taken van de toezichthouder. De opstartkosten van DNB die daarop zien maken dus deel uit van de kosten van het doorlopend toezicht die DNB aan de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta moest doorberekenen. 8.5.3 Het College stelt over het vastgestelde tarief in artikel 3 van de Rbft 2021 en de kostenbesluiten 2021 het volgende vast. Uit de ZBO-begroting 2021 van DNB blijkt dat zij € 1,6 miljoen had begroot voor haar toezicht op aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in 2021 (tabel 13). Deze kosten zijn toegekend aan de toezichtactiviteiten: ‘Gepland toezicht’, ‘Ongepland toezicht’ en ‘Toezichtbrede activiteiten’. Anders dan in de begroting van DNB voor 2020, wordt dat bedrag in de begroting van DNB voor 2021 niet verder gespecificeerd. DNB heeft op de zitting toegelicht dat zij vanaf 2021 een andere benadering hanteert en dat het ruw geschat moet zijn gegaan om ongeveer € 0,3 miljoen aan begrote kosten voor de behandeling van registratieaanvragen. Daartegenover was € 0,2 miljoen aan verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen bepaald, zoals blijkt uit de ZBO-begroting 2021 van DNB (tabel 21). Het was daarom de bedoeling dat DNB € 1,4 miljoen via de heffingen voor het doorlopend toezicht in rekening zou brengen bij de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta die in 2021 stonden geregistreerd. Bij de vaststelling van de bandbreedtes en tarieven in artikel 3 van de Rbft 2021 heeft de minister conform artikel 9, tweede lid, van het Bbft 2019 rekening gehouden met deze begroting van DNB. Zoals DNB op de zitting heeft bevestigd, zijn bij het bepalen van deze bandbreedtes en tarieven dus ook kosten voor de behandeling van registratieaanvragen betrokken, namelijk het verschil van € 0,1 miljoen tussen de begrote kosten voor de behandeling van registratieaanvragen (€ 0,3 miljoen) en de verwachte opbrengen van eenmalige handelingen (€ 0,2 miljoen). De rechtbank heeft dit niet onderkend in de aangevallen uitspraak
26. 8.5.4 Verder stelt het College over het vastgestelde tarief in artikel 3 van de Rbft 2021 en de kostenbesluiten 2021 vast dat met de verrekening van het exploitatiesaldo eveneens kosten van de behandeling van de registratieaanvragen in 2020 zijn doorberekend en in rekening gebracht. Uit de ZBO-verantwoording 2020 van DNB blijkt namelijk dat de gerealiseerde kosten voor ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’ in 2020 € 0,7 miljoen bedroegen (tabel 11). Dat is dus een verschil van € 0,2 miljoen met de kosten die DNB daarvoor had begroot. DNB heeft dat verschil (ook wel exploitatiesaldo) (en de verschillen op andere posten) conform artikel 6, tweede lid, van het Bbft 2019, verrekend met de begrote kosten in
27. Over 2020 was er sprake van een exploitatietekort van in totaal € 1,1 miljoen (ZBO-verantwoording 2020, tabel 4), waarvan € 0,2 miljoen dus zag op ‘Toezicht aanvragen – Toetreding’. Uit de ZBO-verantwoording 2020 van DNB (blz. 45) blijkt dat de overschrijding van de begroting voornamelijk komt doordat de registratietrajecten intensiever waren dan verwacht en er meer tijd nodig was voor de behandeling. Zo voldeed geen aanvraag aan het begin van het traject aan de gestelde eisen en waren er gedurende het traject veel aanpassingen nodig. Omdat de totale gerealiseerde toezichtkosten in 2020 € 1,9 miljoen bedroegen, waarmee de begroting met € 0,2 miljoen is overschreden (tabel 11), en omdat de opbrengsten uit de heffingen voor het doorlopend toezicht een stuk lager waren dan verwacht (namelijk € 0,8 miljoen, ZBO-verantwoording, tabel 32), bedroeg het exploitatietekort over 2020 dus € 1,1 miljoen. De opbrengsten uit de heffingen voor het doorlopend toezicht waren lager dan verwacht, omdat de minister bij het vaststellen van het tarief in de Rbft 2020 van een groter aantal aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta was uitgegaan dan het aantal dat daadwerkelijk in 2020 is geregistreerd. Bij het vaststellen van de bandbreedtes en tarieven in de Rbft 2021 zijn dus ook als gevolg van de verrekening van het exploitatiesaldo over 2020 kosten van de behandeling van registratieaanvragen betrokken. 8.6.1 De artikelen 13 tot en met 15 van de Wbft 2019 luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel
28. Vergoeding kosten toezichthouders
29. De kosten van de toezichthouder voor de uitvoering van de taken, bedoeld in artikel 2, worden ten laste gebracht van de onder toezicht staande personen en de personen voor wie de toezichthouder een eenmalige handeling verricht.2 De kosten worden bepaald en ten laste gebracht op basis van een systematiek met de volgende uitgangspunten:a. de kosten die ten laste worden gebracht, houden niet meer in dan die volgen uit de begroting van de toezichthouder, met inbegrip van het exploitatiesaldo van het daaraan voorafgaande jaar; […]c. de kosten van een eenmalige handeling worden ten laste gebracht aan de persoon voor wie die handeling is verricht; en[…] Artikel
30. Eenmalige handelingen
31. Een persoon is de toezichthouder een vergoeding verschuldigd voor het verrichten van een eenmalige handeling.[…] Artikel
32. Doorlopend toezicht1 De toezichthouder brengt jaarlijks bij een onder toezicht staande persoon een bedrag voor de kosten van het toezicht in rekening.2 De totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht, bedragen de som van:a. het totaal van de begrote kosten voor het desbetreffende jaar met uitzondering van de begrote kosten voor:1°. eenmalige handelingen;[…]b. het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar […].[…]” In de totstandkomingsgeschiedenis bij de Wbft 2019 (Kamerstukken II 2017/18, 34870, nr. 3, blz. 6-8, 11 en 19) staat, voor zover hier van belang, het volgende: “[…] Net als in de huidige Wbft wordt het uitgangspunt gehanteerd dat de personen die onder toezicht staan van de AFM of DNB de volledige kosten van dat toezicht dragen. Onder deze personen vallen degenen ten behoeve van wie de toezichthouder een specifieke handeling verricht en degenen die activiteiten verrichten waarop de AFM of DNB toezicht houdt. Deze doorberekening is gebaseerd op het beleid van het rapport Maat Houden 2014[…] en recent is door het kabinet aangegeven dat bij het financieel toezicht sprake is van een situatie waarbij volledige doorberekening in de rede ligt.[…] Op het terrein van de financiële markten is bij handelingen die de toezichthouders specifiek voor een persoon verricht sprake van individueel profijt en bij het doorlopend toezicht is sprake van systeemprofijt. Van systeemprofijt is sprake omdat het in de financiële sector gaat om een duidelijk afgebakende groep van ondernemingen die beschikt over een vergunning of anderszins wettelijk is afgebakend. Deze ondernemingen hebben profijt van het toezicht, omdat het toezicht noodzakelijk is voor de ordening van de financiële markten, handhavingsactiviteiten noodzakelijk zijn voor het vertrouwen in de producten en dienstverlening van financiële ondernemingen en omdat in de financiële sector sprake is van onderlinge verwevenheid en afhankelijkheid. […] Bij de doorberekening van toezichtkosten hanteert het rapport Maat Houden 2014 het uitgangspunt dat de bijdragen redelijk moeten zijn en gebaseerd op de werkelijke kosten. Ten behoeve hiervan wordt bij de doorberekening van toezichtkosten in de financiële markten een onderscheid gemaakt tussen kosten voor eenmalige handelingen en kosten voor doorlopend toezicht. Eenmalige handelingen zijn handelingen die specifiek voor een bepaalde persoon worden verricht. Het zijn handelingen die een incidenteel karakter hebben en niet structureel voor alle personen (binnen een bepaalde categorie) worden verricht. Te denken valt aan het in behandeling nemen van een aanvraag voor een vergunning of een ontheffing, het in behandeling nemen van een verzoek tot registratie of inschrijving, het toetsen van een bestuurder of het toetsen van een prospectus. Feitelijk gaat het hier om een vorm van leges. Omdat het hier om concrete vooraf bepaalde handelingen gaat, kunnen hier specifieke bedragen aan worden verbonden. Deze bedragen worden per handeling afzonderlijk doorberekend bij de persoon ten behoeve van wie de handeling wordt verricht. Deze concrete kostentoedeling past in het kader van «individueel toerekenbaar profijt» bij het karakter van de handelingen. De overige kosten van de toezichthouders zijn de kosten voor het doorlopend toezicht. Het gaat dan om het toezicht op de naleving van wet- en regelgeving en de handhaving van die wet- en regelgeving. Het toezicht is risicogericht. Hier vallen vele activiteiten onder die niet direct voor één individuele persoon worden gemaakt. Voor de vergoeding van deze kosten bestaat een eigen systematiek om tot een per persoon te vergoeden bedrag te komen. […] Het wetsvoorstel bepaalt nog wel de berekening van de totale kosten van het doorlopend toezicht. Het totale aan de sector in rekening te brengen bedrag wordt gevormd uit het totale bedrag van de begroting met aftrek van […] de begrote kosten voor eenmalige handelingen en het exploitatiesaldo van het voorafgaande jaar. Het overgebleven bedrag wordt in rekening gebracht bij de personen die onder het toezicht van de desbetreffende toezichthouder vallen. […] Daarnaast geldt als uitgangspunt dat kosten die specifiek ten behoeve van een persoon worden gemaakt afzonderlijk aan die persoon worden doorberekend. Dit betreft de eenmalige handelingen als het behandelen van een aanvraag of melding, het geven van een beschikking, het inschrijven of registreren van een persoon of een vergelijkbare handeling die ten behoeve van een persoon wordt verricht. […]” 8.6.2 Het Bbft 2019 luidt, voor zover hier van belang als volgt: “[…]§ 2.
33. Begroting Artikel
34. Berekeningswijze doorlopend toezicht In de begroting neemt de toezichthouder een overzicht op waaruit de berekeningswijze van de kosten van het doorlopend toezicht, bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de wet, in het desbetreffende jaar blijkt. Artikel
35. Begroting DNB
36. De Nederlandsche Bank neemt in haar begroting afzonderlijke posten op voor de toezichtcategorieën, genoemd in bijlage 2, onderdeel A. 2 Per toezichtcategorie neemt de Nederlandsche Bank in de begroting een bedrag op voor de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen. De kosten van het doorlopend toezicht per toezichtcategorie bedragen het totaal van kosten voor die categorie met aftrek van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen. […] § 2.
37. Verantwoording Artikel
38. Verantwoording DNBIn de verantwoording geeft de Nederlandsche Bank per toezichtcategorie het verschil tussen de gerealiseerde baten en lasten aan. In dit verschil worden de verkregen opbrengsten uit verbeurde dwangsommen en boetes niet meegenomen. Artikel
39. Toerekenen exploitatiesaldo[…]2 De Nederlandsche Bank verrekent het verschil per toezichtcategorie, bedoeld in artikel 5, met de begrote kosten voor de desbetreffende toezichtcategorie in het daaropvolgende jaar.[…]” Artikel
40. Vergoeding kosten DNB
41. De Nederlandsche Bank brengt de kosten van het doorlopend toezicht die zij voor een toezichtcategorie maakt, in rekening bij de personen die op grond van bijlage 2, onderdeel B, tot die categorie behoren. 2 De hoogte van het jaarlijks aan een persoon in rekening te brengen bedrag voor het doorlopend toezicht wordt bepaald aan de hand van de maatstaven, zoals vastgesteld in bijlage 2, onderdeel B. […]” In de Nota van toelichting (Stb. 2019, 156) staat, voor zover hier van belang, het volgende: “[…]§
42. InleidingDit besluit vormt een uitwerking van de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 (Wbft 2019). In dit besluit zijn nadere regels gesteld over de begroting en verantwoording van de toezichtkosten van […] De Nederlandsche Bank N.V. (DNB). Daarnaast is de systematiek voor het doorberekenen van de toezichtkosten uitgewerkt.[…] §
43. Begroting en verantwoording toezichthouders […] 2.
44. Nadere begrotingsvoorschriften […] De kosten voor het doorlopend toezicht zijn alle kosten van de toezichthouder met aftrek van de kosten voor eenmalige handelingen […]. […] Artikel
45. Begroting De Nederlandsche Bank Bij DNB volgen de kosten voor het doorlopend toezicht die in rekening worden gebracht bij de verschillende toezichtcategorieën uit de begroting zelf. Daarom neemt DNB per toezichtcategorie een aparte post op. Voor zover van toepassing wordt in die post de verwachte opbrengsten uit eenmalige handelingen opgenomen. De kosten voor het doorlopend toezicht volgen uit de totale kosten voor een categorie met aftrek van de verwachte opbrengsten uit die eenmalige handelingen. Daarmee is het bedrag dat een toezichtcategorie aan doorlopend toezicht moet vergoeden inzichtelijk. […]” 8.6.3 Artikel 3, eerste lid, van het Rbft eenmalige handelingen luidt als volgt: “Artikel
46. In rekening brengen vergoedingen 1 De toezichthouder hanteert voor het verrichten van een eenmalige handeling de vergoedingen die zijn vastgesteld in de artikelen 4 en 5.” 8.7.1 Wat betreft het betrekken van begrote kosten voor eenmalige handelingen bij de totale kosten van het doorlopend toezicht in eenzelfde jaar, is het College van oordeel dat dit in strijd is met artikel 15, tweede lid, van de Wbft
47. Dit artikellid bepaalt dat de totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht de som bedragen van het totaal van de begrote kosten voor het desbetreffende jaar met uitzondering van, onder meer, de begrote kosten voor eenmalige handelingen. Daaruit volgt dat de in enig jaar voor eenmalige handelingen begrote kosten geen deel behoren uit te maken van het totaal van de kosten die door middel van jaarlijkse heffingen aan de onder toezicht staande personen in rekening zullen worden gebracht. Deze uitleg strookt met de systematiek van de wet en de bedoeling van wetgever. Het College zal dit hierna toelichten. 8.7.2 Uit het hiervoor weergegeven wettelijk kader zoals dat tot uitdrukking komt in de artikelen 13, 14 en 15 van de Wbft 2019 volgt dat de kosten van de toezichthouder voor de uitvoering van diens taken ten laste worden gebracht van de onder toezicht staande personen en de personen voor wie de toezichthouder een eenmalige handeling verricht. Daarbij wordt een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen enerzijds de verschuldigde vergoeding voor een eenmalige handeling en anderzijds een bedrag aan kosten voor het doorlopend toezicht. De kosten van een eenmalige handeling worden op grond van artikel 13, tweede lid, van de Wbft 2019 ten laste gebracht aan de persoon voor wie de toezichthouder die handeling heeft verricht. Op grond van artikel 14, eerste lid, van de Wbft 2019 is die persoon de toezichthouder een vergoeding verschuldigd voor het verrichten van een eenmalige handeling. Voor de kosten van het doorlopend toezicht wordt op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wbft 2019 jaarlijks een bedrag in rekening gebracht. Zoals hiervoor al overwogen bedragen op grond van het tweede lid van dat artikel de totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht bij de onder toezicht staande personen, voor zover hier van belang, de som van het totaal van de begrote kosten voor het desbetreffende jaar met uitzondering van de begrote kosten voor eenmalige handelingen. 8.7.3 Anders dan waarvan DNB uitgaat, volgt uit dat kader niet dat de kosten van een eenmalige handeling – die dus specifiek voor een persoon zijn gemaakt – in hetzelfde jaar in rekening mogen worden gebracht bij andere personen voor wie die kosten niet zijn gemaakt. In de totstandkomingsgeschiedenis van de Wbft 2019 (Kamerstukken II 2017/18, 34870, nr. 3, blz. 6-8) is duidelijk tot uitdrukking gebracht dat het onderscheid tussen kosten van eenmalige handelingen en kosten van doorlopend toezicht is gemaakt ten behoeve van het uitgangspunt dat de bijdragen redelijk moeten zijn en gebaseerd moeten zijn op de werkelijke kosten (zoals vermeld in het rapport Maat houden 2014). De cryptodienstverleners wijzen er terecht op dat op het terrein van de financiële markten bij handelingen die de toezichthouder specifiek voor een persoon verricht sprake is van individueel toerekenbaar profijt en bij het doorlopend toezicht van systeemprofijt. Anders dan DNB betoogt, doet de uitspraak van het College van 17 juli 2018 (hiervoor aangehaald) daaraan niet af. In tegenstelling tot de zaken die hier aan de orde zijn, was in de zaak die heeft geleid tot die uitspraak het doorberekenen van kosten op Unierechtelijk niveau geregeld, waarvoor de uitgangspunten van het rapport Maat houden 2014 niet leidend zijn (zie blz. 14 van het rapport). Dat, zoals DNB aanvoert, de onder toezicht staande aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta ook systeemprofijt zouden hebben bij de beoordeling van de registratieaanvragen van nieuwe aanbieders, neemt niet weg dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat bij eenmalige handelingen sprake is van individueel profijt en heeft bepaald dat de kosten daarvan dus moeten worden doorberekend aan de personen voor wie de betreffende handelingen zijn verricht.De verwijzing van DNB naar de uitspraak van het College van 23 juni 2011 (hiervoor aangehaald) maakt dat niet anders. Het ging in de zaak die tot die uitspraak heeft geleid niet om het doorberekenen van kosten in hetzelfde jaar, maar over kosten die worden betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo en in het volgende jaar worden doorberekend in de tarieven voor de kosten van doorlopend toezicht. 8.7.4 Verder moet onder ‘de begrote kosten voor eenmalige handelingen’ als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 worden verstaan de kosten die DNB in haar begroting heeft begroot voor eenmalige handelingen. De in enig jaar begrote kosten voor eenmalige handelingen kunnen afwijken van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen, bijvoorbeeld in het geval als hier aan de orde van een niet kostendekkende vergoeding voor eenmalige handelingen. Dat artikel 3, tweede lid, van het Bbft 2019 bepaalt dat DNB in de begroting per toezichtcategorie een bedrag opneemt voor de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen en dat de kosten van het doorlopend toezicht per toezichtcategorie het totaal van kosten voor die categorie met aftrek van de verwachte opbrengsten van eenmalige handelingen bedragen, betekent niet dat de begrote kosten van eenmalige handelingen mogen worden doorberekend in de tarieven voor de kosten van doorlopend toezicht. Uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van de Wbft 2019 en de Nota van toelichting bij het Bbft 2019 blijkt de bedoeling van de wetgever dat de kosten voor het doorlopend toezicht worden berekend door, voor zover hier van belang, van alle kosten van de toezichthouder de kosten voor eenmalige handelingen af te trekken. Het zijn vervolgens de kosten van het doorlopend toezicht – en dus niet de kosten van eenmalige handelingen – voor die toezichtcategorie die DNB via jaarlijkse door de minister vast te stellen bandbreedtes en tarieven in rekening brengt, zo volgt uit de artikelen 8 en 9 van het Bbft
48. Het Bbft 2019 en de Rbft 2020 en 2021 zien op kosten van doorlopend toezicht en niet op kosten van eenmalige handelingen; over die laatste kosten gaat de Rbft eenmalige kosten. De huidige berekeningswijze komt overeen met die van artikel 13 van de Wet bekostiging financieel toezicht (Wbft), de voorloper van de Wbft
49. Ook in de Wbft werd de basis van deze berekening gevormd door het totaal van de door de toezichthouder voor dat jaar begrote kosten, waarop onder meer de (begrote) kosten van eenmalige toezichthandelingen in mindering werden gebracht. Het aldus verkregen saldo was, conform de definitiebepaling in artikel 1, tweede lid, van die wet, aangeduid met overige kosten (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 057, nr. 3, blz. 17). In die definitie van overige kosten is later de verwijzing naar kosten van eenmalige handelingen gewijzigd naar de opbrengsten ter dekking van de kosten van eenmalige toezichthandelingen, omdat de tarieven voor de eenmalige toezichthandelingen voor langere tijd vastliggen en de toezichthouders om die reden in hun begroting niet zozeer de kosten als wel de opbrengsten van de eenmalige toezichthandelingen opnemen (Kamerstukken II 2013/14, 33957, nr. 3, blz. 16). Gelet op deze toelichting ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de wetgever met deze wijziging van kosten in opbrengsten heeft willen terugkomen van het uitgangspunt dat de kosten van een eenmalige toezichthandeling geen deel uitmaken van de overige kosten. 8.7.5 Het College betrekt bij zijn hiervoor onder 8.7.1 weergegeven oordeel dat in artikel 13, tweede lid, van de Wbft 2019 uitdrukkelijk is bepaald dat de kosten van een eenmalige handeling ten laste worden gebracht aan de persoon voor wie de toezichthouder die handeling heeft verricht. Bij de vergoeding van de kosten ofwel doorberekening van de toezichthouders geldt als uitgangspunt dat kosten die specifiek ten behoeve van een persoon worden gemaakt afzonderlijk aan die persoon worden doorberekend (zie Kamerstukken II, 34 870, nr. 3, blz. 19). Dit uitgangspunt wordt gedragen door de overweging dat het bij eenmalige handelingen om concrete, vooraf bepaalde handelingen gaat, waaraan specifieke bedragen kunnen worden verbonden en de overweging dat deze concrete kostentoedeling past in het kader van ‘individueel toerekenbaar profijt’ bij het karakter van de handelingen (zie Kamerstukken II, 34 870, nr. 3, blz. 8). Dat het woord ‘vergoeding’ in artikel 14 van de Wbft 2019 duidelijk maakt dat DNB niet verplicht is om alle kosten die gemoeid zijn met de eenmalige handelingen aan de aanvragers door te berekenen omdat een vergoeding immers ook niet-kostendekkend kan zijn, terwijl DNB op grond van artikel 13 van de Wbft 2019 wel gehouden is alle begrote kosten van haar toezicht door te belasten, betekent niet dat daarmee voor eenmalige handelingen begrote kosten in hetzelfde jaar in rekening mogen worden gebracht bij de onder toezicht staande personen voor wie die kosten niet zijn gemaakt. 8.7.6 Verder kan uit het feit dat in artikel 16 van de Wbft 2019 niet wordt gesproken over ‘vergoeding’ maar over – kort gezegd – ‘kosten curator’, geen argument worden ontleend voor het oordeel dat de kosten van eenmalige handelingen in hetzelfde jaar in rekening mogen worden gebracht bij andere personen voor wie die kosten niet zijn gemaakt. De wetgever heeft voor de kosten van de curator een eigen regeling getroffen, omdat dit incidentele kosten zijn die specifiek ten behoeve van de betrokken onderneming worden gemaakt (Kamerstukken II 2017/18, 34870, nr. 3, blz. 11 en 12). 8.7.7 Tot slot kan het standpunt van DNB dat de vaste vergoedingen voor eenmalige handelingen in de praktijk altijd ontoereikend zijn, omdat de wetgever wil voorkomen dat nieuwe (kleine) partijen niet kunnen toetreden tot de markt, gelet op wat hiervoor is overwogen, niet ertoe leiden dat de kosten daarvan in hetzelfde jaar in de tarieven voor kosten van doorlopend toezicht mogen worden doorberekend. 8.8.1 Wat betreft het doorberekenen van de kosten van eenmalige handelingen uit 2020 met de kostenbesluiten 2021, is het College van oordeel dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak 2021 terecht heeft geoordeeld dat het niet in strijd is met de Wbft 2019 als een tekort bij de eenmalige handelingen wordt betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo en daarna in het volgende jaar bij de onder toezicht staande personen in rekening wordt gebracht. Omdat de vergoeding van de toezichthouders jaarlijks plaatsvindt op basis van de begrote kosten, vindt een verrekening plaats met de daadwerkelijk gerealiseerde kosten in het voorafgaande jaar. Dit gebeurt door middel van het exploitatiesaldo. Omdat het bij de vergoeding van de kosten voor eenmalige handelingen vaak om vooraf bepaalde, vaste vergoedingen gaat, kan het dus voorkomen dat de daadwerkelijk gerealiseerde kosten achteraf hoger of lager zijn geweest dan begroot. De niet of te veel doorberekende kosten worden volgens de wettelijke systematiek in dat geval betrokken in het exploitatiesaldo, het verschil tussen de in enig jaar gerealiseerde baten en lasten. Daartoe bepaalt artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wbft 2019 dat de kosten die ten laste worden gebracht, niet meer inhouden dan die volgen uit de begroting van de toezichthouder, met inbegrip van het exploitatiesaldo van het daaraan voorafgaande jaar. Artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 bepaalt vervolgens dat het exploitatiesaldo over het voorafgaande jaar deel uitmaakt van de totale kosten van het toezicht die in enig jaar in rekening worden gebracht. DNB moet het exploitatiesaldo dus betrekken bij de onder toezicht staande personen in rekening te brengen kosten, zo volgt ook uit de artikelen 5 en 6 van het Bbft
50. Het voorgaande brengt met zich dat artikel 15, tweede lid, van de Wbft 2019 een wettelijke basis biedt voor het betrekken van gerealiseerde kosten (tekorten) in de exploitatie van enig jaar bij de toezichtkosten in een volgend jaar ongeacht de herkomst of oorzaak van de kosten (tekorten). Uit de tekst van de Wbft 2019 noch de totstandkomingsgeschiedenis volgen op dit punt nadere beperkingen. Niet valt dan ook in te zien dat het betrekken van exploitatietekorten die zijn ontstaan bij de eenmalige handelingen bij de totale kosten van het doorlopend toezicht in het volgende jaar in strijd is met het wettelijk kader van de Wbft
51. 8.8.2 Het voorgaande wordt niet anders in het geval een vergoeding voor de verrichting van een eenmalige handeling niet kostendekkend is. In artikel 14 van de Wbft 2019 is bepaald dat een persoon voor wie DNB een eenmalige handeling verricht daarvoor een ‘vergoeding’ betaalt. Uit artikel 14 van de Wbft 2019 volgt niet een verplichting tot het vaststellen van kostendekkende vergoedingen; een ‘vergoeding’ hoeft dus niet per se kostendekkend te zijn. Overigens wordt via het exploitatiesaldo niet alleen een tekort uit enig jaar, maar ook een overschot betrokken bij de kosten op basis waarvan de tarieven voor doorlopend toezicht worden vastgesteld. De wetgever heeft gekozen voor een systeem waarin exploitatietekorten en -overschotten worden verrekend met latere jaren. Enige mate van kostenvermenging bij het exploitatiesaldo ligt besloten in de wettelijke systematiek voor het doorberekenen van de toezichtkosten en de keuze van de wetgever om het exploitatiesaldo ongeacht de herkomst of oorzaak daarvan terecht te laten komen bij de kosten die de basis vormen voor de vaststelling van de tarieven voor doorlopend toezicht. 8.9.1 Uit wat hiervoor onder 8.5.1 tot en met 8.8.2 is overwogen vloeit het volgende voort. 8.9.2 De minister heeft in 2020 een bedrag van € 0,3 miljoen en in 2021 een bedrag van € 0,1 miljoen ten onrechte betrokken bij het vaststellen van het tarief voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in respectievelijk artikel 3 van de Rbft 2020 en artikel 3 van de Rbft
52. Deze bepalingen zijn in zoverre dus in strijd met de artikelen 13 tot en met 15 van de Wbft 2019 vastgesteld en om die reden onverbindend. Dit betekent dat genoemde bedragen niet op basis van dat tarief met de kostenbesluiten voor doorlopend toezicht in rekening mochten worden gebracht. De rechtbank heeft dit in de aangevallen uitspraken 2020 en 2021 niet onderkend. De hogerberoepsgronden 1, 2 en 8 van de cryptodienstverleners slagen in zoverre. Hierna onder 9, 10.4, 11.1 en 11.2 zal het College op de gevolgen hiervan ingaan. 8.9.3 In 2021 is een bedrag van € 0,2 miljoen als gevolg van de verrekening van het exploitatiesaldo over 2020 met de begrote kosten voor 2021 doorberekend in de in de Rbft 2021 vastgestelde tarieven voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Zoals de rechtbank onder 3.2 van de aangevallen uitspraak 2021 terecht heeft overwogen, is het op zichzelf genomen niet in strijd met de Wbft 2019 als deze kosten worden betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo. Dit betekent dat hogerberoepsgrond 8 van de cryptodienstverleners in zoverre niet slaagt. Over de vraag in hoeverre dat bedrag terecht is doorberekend gaan de hierna (onder 14) te bespreken hogerberoepsgronden 1 en 2 van DNB, die zich richten tegen de overwegingen van de rechtbank onder 3.3 tot en met 3.9 van de aangevallen uitspraak
53. Tussenconclusie 9 Uit wat hiervoor onder 8.9.2 is geoordeeld volgt dat de door DNB genomen besluiten op bezwaar 2020 en 2021 geen stand kunnen houden en moeten worden vernietigd. Heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak 2021 terecht zelf in de zaak voorzien door de kostenbesluiten 2021 te herroepen? (hogerberoepsgrond 3 van DNB tegen de aangevallen uitspraak 2021) 10.1 De rechtbank heeft (onder 5 van de aangevallen uitspraak 2021) het volgende overwogen: “[…] Het rechtmatig in rekening brengen van de kosten van het doorlopend toezicht over het jaar 2021 bij de cryptodienstverleners is op grond van de thans geldende regelgeving niet mogelijk. Gelet hierop zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de bezwaren van de cryptodienstverleners gegrond te verklaren, de primaire besluiten te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten.” Standpunt DNB 10.2 DNB voert (onder meer) aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de kosten voor doorlopend toezicht voor het jaar 2021 ook betrekking hebben op kostenposten die op geen enkele wijze samenhangen met de beoordeling van registratieverzoeken. Deze kosten mocht DNB op grond van de Wbft 2019 zonder meer aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta doorbelasten. Het oordeel van de rechtbank dat het rechtmatig in rekening brengen van de kosten van het doorlopend toezicht over het jaar 2021 bij hen op grond van de thans geldende regelgeving niet mogelijk is, is in strijd met haar oordeel dat bepaalde kosten dus wel rechtmatig kunnen worden doorbelast. Door vervolgens zelf in de zaak te voorzien en de kostenbesluiten 2021 te herroepen, heeft de rechtbank een met de artikelen 2 en 15 van de Wbft strijdige uitspraak gedaan. De rechtbank had dan ook niet zelf in de zaak mogen voorzien, maar had in ieder geval tot een ander dictum moeten komen. Zo had de rechtbank moeten volstaan met de vernietiging van de besluiten op bezwaar 2021 en DNB moeten opdragen om met inachtneming van de uitspraak opnieuw op de gemaakte bezwaren te beslissen. Dit had DNB de mogelijkheid gegeven om enkel die kosten terug te betalen die de rechtbank als onrechtmatig beschouwt en de als rechtmatig beschouwde kosten dus niet terug te betalen aan de cryptodienstverleners. Nu verplicht de rechtbank DNB ertoe om alle kosten voor doorlopend toezicht terug te betalen en dat is rechtens onhoudbaar. Standpunt van de cryptodienstverleners 10.3 De cryptodienstverleners voeren aan dat DNB op basis van de relevante heffingssystematiek jaarlijks toepassing moet geven aan het Bbft 2019 en de Rbft. Anders dan DNB suggereert, kon de rechtbank niet duidelijk maken welk deel van de kosten verband hield met de beoordeling van registratieaanvragen. Dat onderscheid zal immers moeten worden vastgesteld op basis van de financiële administratie van DNB, waar de rechtbank geen toegang toe heeft. Het is aan de minister om desgewenst te komen tot een aangepaste Rbft
54. De betreffende bandbreedtes en tarieven kunnen worden aangepast om ervoor te zorgen dat op basis daarvan geen kosten in rekening worden gebracht ten aanzien van activiteiten waarvoor volgens de rechtbank geen wettelijke basis bestond. De rechtbank heeft geen bevoegdheid om tot wijziging van een ministeriële regeling over te gaan. Beoordeling door het College 10.4 Zoals hiervoor onder 8.9.2 is geoordeeld is in 2021 een bedrag van € 0,1 miljoen aan kosten van eenmalige handelingen ten onrechte betrokken bij het vaststellen van het tarief voor aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta in artikel 3 van de Rbft
55. Daarnaast is hiervoor onder 8.9.3 vastgesteld dat in 2021 een bedrag van € 0,2 miljoen (aan kosten van eenmalige handelingen 2020) als gevolg van de verrekening van het exploitatiesaldo over 2020 met de begrote kosten voor 2021 is doorberekend in de in de Rbft 2021 vastgestelde tarieven voor de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta. Hoewel het op zichzelf genomen dus niet in strijd is met de Wbft 2019 als deze kosten van eenmalige handelingen 2020 worden betrokken in de berekening van het exploitatiesaldo, is voor het College niet duidelijk of de doorberekening van dat bedrag van € 0,2 miljoen aan kosten – kort gezegd – in strijd is met het recht van de Europese Unie. Daarover zal het College een prejudiciële vraag stellen aan het Hof van Justitie (zie hierna onder 14). Verder heeft het College, zoals volgt uit wat hiervoor is en hierna wordt overwogen, geen aanwijzingen dat behoudens dat bedrag van € 0,1 miljoen (aan kosten van eenmalige handelingen 2021) en mogelijk dat bedrag van € 0,2 miljoen (aan kosten van eenmalige handelingen 2020 via het exploitatiesaldo) in 2021 zonder grondslag andere kosten voor doorlopend toezicht via de tarieven in rekening zijn gebracht. Om die reden ziet het College voldoende aanleiding om DNB opnieuw op de bezwaren tegen de kostenbesluiten 2021 van de cryptodienstverleners te laten beslissen (vergelijk onder 13 van de uitspraak van het College van 26 september 2023, ECLI:NL:CBB:2023:474). De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak 2021 dus ten onrechte zelf in de zaak voorzien en de kostenbesluiten 2021 herroepen. In zoverre slaagt hogerberoepsgrond 3 van DNB. Hoe nu verder in beide procedures? 11.1 Zoals hiervoor onder 10.4 is overwogen, ziet het College voldoende aanleiding om DNB opnieuw op de bezwaren van de cryptodienstverleners tegen de kostenbesluiten 2021 te laten beslissen. Datzelfde geldt voor hun bezwaren tegen de kostenbesluiten 2020; ook daarvoor bestaat voldoende aanleiding om DNB opnieuw op die bezwaren te laten beslissen. Zoals volgt uit wat hiervoor is en hierna wordt overwogen, heeft het College ook wat betreft het jaar 2020 geen aanwijzingen dat zonder grondslag andere kosten voor doorlopend toezicht via de tarieven in rekening zijn gebracht behoudens een bedrag van € 0,3 miljoen (aan kosten van eenmalige handelingen 2020). 11.2 Met het oog op die nieuw te nemen besluiten op bezwaar zal het College ook alle overige geschilpunten alvast zoveel mogelijk definitief beslechten. In de procedure over de aangevallen uitspraak 2020 is dat mogelijk en zal het College einduitspraak doen en DNB opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaren van de cryptodienstverleners te beslissen. In de procedure over de aangevallen uitspraak 2021 lukt dat echter niet. Daarin speelt een geschilpunt over het recht van de Europese Unie waarvoor de uitleg door het Hof van Justitie nodig is. Het College zal in die procedure het Hof van Justitie een prejudiciële vraag stellen en in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie iedere verdere beslissing aanhouden. Is doorberekening van kosten voor doorlopend toezicht in strijd met het recht van de Europese Unie (hogerberoepsgrond 3 cryptodienstverleners tegen de aangevallen uitspraak 2020) 12.1 De rechtbank heeft (onder 3.4 tot en met 3.9 en 7.6 van de aangevallen uitspraak 2020) het volgende overwogen: “3.
56. Uit artikel 48 van de AMLD5 volgt, naast het verplichte toezicht, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de aangewezen toezichthouder beschikt over toereikende financiële middelen om zijn taken te vervullen. […] 3.
57. Uit het voorgaande volgt dat de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht aan aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta voortvloeit uit het feit dat zij als gevolg van de wijziging van de vierde anti-witwasrichtlijn onder het bereik van de Wwft moesten worden gebracht en uit de keuze van de wetgever om DNB te belasten met het (verplichte) toezicht op de naleving van de Wwft door deze aanbieders. De invoering van de registratieplicht in de AMLD5 en vervolgens in de Wwft houdt hiermee, anders dan de cryptodienstverleners stellen, geen verband. Ook zonder een registratieplicht voor hen in de Wwft moeten de aanbieders van diensten met betrekking tot virtuele valuta voldoen aan de overige in de Wwft opgenomen verplichtingen en vallen zij onder het (doorlopend) toezicht van DNB, waarvoor kosten worden gemaakt die op grond van de Wbft 2019 moeten worden doorberekend. De registratieplicht heeft voor de doorberekening van de kosten van het doorlopend toezicht slechts betekenis in die zin dat op grond van het Bbft 2019 alleen bij aanbieders die zijn geregistreerd kosten van het doorlopend toezicht in rekening worden gebracht. Dit ligt ook in rede, omdat van hen vaststaat dat zij in of vanuit Nederland diensten met betrekking tot virtuele valuta (mogen) aanbieden en dus onder het doorlopend Wwft-toezicht van DNB vallen. 3.
58. De verwijzing door de cryptodienstverleners naar het Impact Assessment van de Europese Commissie (SWD