ECLI:NL:CRVB:1997:ZB6720

96/4832 WW O. U I T S P R A A K in het geding tussen: [A. te B.], appellant, en het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Appellant is op bij beroepschrift aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder dagtekening 18 april 1996 tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen. Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend. Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 21 januari 1997, waar appellant - daartoe ambtshalve opgeroepen - in persoon is verschenen, terwijl gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr P.A.M. van Aarle, werkzaam bij Gak Nedeland bv. II. MOTIVERING Appellant is vanaf 1 juli 1973 als commerciëel directeur in dienst geweest van X. B.V. te Y. (verder te noemen: de B.V.). De B.V. was 100% eigendom van Z. Beheer B.V., waarvan appellant, evenals zijn mededirecteur C., ten tijde hier in geding 40% van de aandelen bezat. De resterende 20% was in bezit van W. B.V. De B.V. is op 7 december 1993 in staat van faillissement verklaard. Met ingang van 1 januari 1994 is appellant elders in (loon)dienst getreden. Op 15 december 1993 heeft appellant gedaagde verzocht hem uitkering te verlenen op grond van de in hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (hierna: WW) neergelegde overnemingsregeling. Bij besluit van 11 mei 1994 heeft gedaagde aan appellant medegedeeld dat uitkering is betaald terzake van loon over de maand december 1993 en vakantietoeslag over de periode 1 juni 1993 tot en met 31 december 1993 ten bedrage van f 13.500,- bruto respectievelijk f 7.647,64 bruto. Op deze uitkering heeft gedaagde in mindering gebracht een bedrag ad f 1.241,37 bruto wegens twee teveel opgenomen vakantiedagen en een bedrag ad f 750,- netto ter zake van de aflossing van een door de B.V. aan appellant verstrekte lening. Bij besluit van 17 juni 1994 heeft gedaagde appellant medegedeeld dat hem ten onrechte vakantietoeslag is uitgekeerd en dat hij een bedrag ad f 3.413,91 netto aan vakantietoeslag dient terug te betalen. Het tegen dit besluit ingediende bezwaar is bij het bestreden besluit van 7 december 1994 op de daarin vermelde gronden ongegrond verklaard. De rechtbank heeft dit besluit in de aangevallen uitspraak in stand gelaten. Daarbij heeft de rechtbank het volgende overwogen: "Naar eiser heeft verklaard heeft hij over een zeer lange periode - in een brief van 26 augustus 1994 spreekt eiser over minstens 10 jaar - geen aanspraak gemaakt op vakantiegeld. Op grond hiervan moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat eiser in feite afstand van het desbetreffende recht heeft gedaan. Dat van dit recht nooit is afgezien, zoals eiser heeft verklaard, komt de rechtbank niet overtuigend voor, gezien de lange periode waarin dit recht niet te gelde is gemaakt. Het vorenstaande brengt mee dat van overneming door verweerder van een verplichting tot betaling van vakantiegeld geen sprake kon zijn. Dit kon eiser naar het oordeel van de rechtbank ook duidelijk zijn. Verweerder kon dan ook met recht overgaan tot terugvordering op grond van het bepaalde in artikel 36, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW.". In hoger beroep blijft appellant betwisten dat hij (vrijwillig) afstand heeft gedaan van zijn recht op vakantiegeld. Volgens hem liet de liquiditeitspositie van de B.V. niet toe dat vakantietoeslag werd betaald. Ter zitting van de Raad heeft appellant onder meer verklaard dat de resultaten van de B.V. na 1979 terugliepen en dat onder druk van de bank omstreeks 1984 is gezocht naar manieren om de financiële positie van de B.V. te verbeteren. In overleg met onder andere de accountant hebben appellant en zijn mededirecteur toen besloten om af te zien van uitbetaling van vakantietoeslag, ook omdat uitbetaling daarvan gezien appellants salaris niet verplicht zou zijn. Indien het op enig moment weer beter zou gaan met de B.V., zou worden bezien of de uitbetaling van vakantietoeslag kon worden hervat. Of deze afspraak schriftelijk is vastgelegd, wist appellant zich niet te herinneren. Over het algemeen werden zaken wel schriftelijk vastgelegd, indien dit wettelijk was voorgeschreven, aldus appellant. De Raad overweegt het volgende. De Raad sluit niet uit dat de financiële positie van de B.V. destijds zal hebben genoopt tot het terugbrengen van de uitgaven, maar de Raad is er geenszins van overtuigd geraakt dat appellant daarin geen andere keuze had dan het afzien van vakantietoeslag. Dat mogelijke andere opties appellant (nog) minder gewenst voorkwamen, is daarvoor onvoldoende. Overigens bevreemdt het de Raad dat, enerzijds, appellant zich kennelijk gedwongen zag af te zien van betaling van vakantietoeslag, maar dat, anderzijds, in de loop der jaren wel een forse schuld van appellant aan de B.V. kon ontstaan in een rekeningcourantverhouding. Van het bestaan van die rekening, waarvan appellant ter zitting mededeling heeft gedaan, zal gedaagde, naar het de Raad wil voorkomen, destijds niet op de hoogte zijn geweest. Nog daargelaten of uit hetgeen appellant ter zitting heeft verklaard al niet kan worden aangenomen dat indertijd rechtsgeldig, op de in artikel 16, vijfde lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag voorgeschreven wijze, is overeengekomen dat geen aanspraak bestaat op vakantiebijslag, is de Raad van oordeel dat het in strijd is met de aard en strekking van de overnemingsregeling om aan appellant op grond van die regeling betalingen te doen, waarvan kan worden aangenomen dat hij die van de B.V., zo die niet zou zijn gefailleerd, niet zou hebben ontvangen en evenmin zou hebben geclaimd. De Raad wijst er in dit verband op dat appellant indertijd in beginsel voor onbepaalde duur afstand heeft gedaan van vakantietoeslag en dat aan de voorwaarde waaronder eventueel weer tot uitbetaling zou zijn overgegaan, in de hier in geding zijnde periode niet is voldaan. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat gedaagde ten onrechte een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW aan appellant heeft verstrekt terzake van niet uitbetaalde vakantietoeslag. Evenals gedaagde en de rechtbank is de Raad van oordeel dat het appellant redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat hij die uitkering ten onrechte heeft ontvangen. Hierbij heeft de Raad overwogen dat appellant bij zijn aanvraag op het daarvoor bestemde formulier heeft aangegeven geen vakantietoeslag tegoed te hebben. Blijkens zijn verklaring ter zitting heeft hij het formulier aldus ingevuld omdat hij er van uitging jegens de B.V. een zodanige aanspraak niet te hebben, terwijl voorts uit appellants verklaring ter zitting kan worden afgeleid dat hij aangenaam verrast was die uitkering toch te ontvangen. Op grond van artikel 36, eerste lid, onder b (oud), van de WW is gedaagde bevoegd onverschuldigd betaalde uitkering terug te vorderen, indien het de betrokkene redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat onverschuldigd werd betaald. Gedaagde heeft besloten dat van appellant f 3.413,91 wordt teruggevorderd, zijnde het netto bedrag van de ten onrechte betaalde uitkering. De Raad is niet gebleken dat de berekening van voormeld bedrag onjuist is, en ziet geen aanleiding voor het oordeel dat gedaagde niet in redelijkheid tot dit besluit is kunnen komen dan wel anderszins in strijd heeft gehandeld met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb. Beslist wordt als volgt. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gegeven door mr J.C.F Talman als voorzitter en mr P.H. Hugenholtz en mr Th.C. van Sloten als leden, in tegenwoordigheid van mr G. Leppink-Kooistra als griffier en uitgesproken in het openbaar op 4 maart 1997. (get.) J.C.F. Talman. (get.) G. Leppink-Kooistra. RH 2702