ECLI:NL:CRVB:1998:ZB7516

O 96/5429 AW 96/5430 AW U I T S P R A A K in de gedingen tussen: de Minister van Economische Zaken, appellant, en [gedaagde] wonende te [woonplaats], gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Appellant heeft op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep doen instellen tegen de door de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage op 24 april 1996 onder de nrs. AWB 95/829 AW en 95/7932 AW gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen. Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend. De gedingen zijn behandeld ter zitting van 19 februari 1998, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr J.M.A. Schuurs en J.F. Burger, beiden werkzaam op het Ministerie van Economische Zaken, en waar gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr A. Selter, verbonden aan de Juridische Adviespraktijk Van Emmerik en Selter. I. MOTIVERING Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden. Bij besluit van 3 december 1992 is gedaagde door appellant met toepassing van artikel 6 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement aangesteld in tijdelijke dienst voor een proeftijd van 24 maanden. Gedaagde is geplaatst in een functie van beleidsmedewerker met formatieschaal 11 van het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (BBRA 1984); het aanvangssalaris werd vastgesteld overeenkomstig schaal 8 van bijlage B van het BBRA 1984, salarisnummer

1. Per 1 maart 1993, zo werd bij de aanstellingsbrief medegedeeld, zou inpassing volgen in schaal 9, salarisnummer
2. Tevens werd in die brief gesteld dat de datum waarop de eerstkomende salarisverhoging kon ingaan, was bepaald op 1 maart
3. Voorts bevatte die brief de mededeling dat gedaagde na beëindiging van de proeftijd bij goed functioneren in vaste dienst zou worden aangesteld, onder gelijktijdige inpassing in schaal 10 van bijlage B van het BBRA 1984; twee jaar na inpassing in schaal 10 zou worden bezien of gedaagde zou kunnen worden ingepast in schaal 11 van voornoemde bijlage. De inschaling bij indiensttreding in schaal 8,3 geschiedde in afwijking van de eerder tijdens de sollicitatieprocedure met gedaagde besproken inschaling in schaal 9,1 (op een overigens gelijk bedrag); gedaagde was kort tevoren van die wijziging op de hoogte gebracht. Bij besluit van 1 maart 1994 (hierna: primair besluit 1) is aan gedaagde per 1 maart 1994 een salarisverhoging toegekend overeenkomstig schaal 9, salarisnummer
4. Gedaagde heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Voorts heeft gedaagde aan appellant verzocht hem alsnog per 1 december 1992 te bezoldigen overeenkomstig schaal 9, salarisnummer 1, waarna per 1 december 1993 verhoging naar schaal 9,2 zou moeten plaatsvinden. Appellant heeft op dit laatste verzoek bij besluit van 27 mei 1994 (hierna: primair besluit 2) beslist: gedaagde is alsnog per 1 december 1992 ingeschaald in schaal 9,1 en tevens is bepaald dat de eerstkomende salarisverhoging kon plaatsvinden per 1 maart
5. Gedaagde heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 december 1994 (hierna, voor zover betrekking hebbend op primair besluit 1: bestreden besluit 1; voor zover betrekking hebbend op primair besluit 2: bestreden besluit 2) heeft appellant op beide bezwaren beslist. Inmiddels was ten aanzien van het functioneren van gedaagde op 30 september 1994 een beoordeling opgemaakt. Nadat gedaagde van de beoordelingslijst in kennis was gesteld - en daartegen door hem eerst na afloop van de hem daarvoor gegunde termijn bedenkingen waren ingebracht - is bij besluit van 13 januari 1995 (hierna: primair besluit 3) de beoordeling vastgesteld. Gedaagde heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Aan gedaagde was enige tijd daarvoor bij besluit van 15 november 1994 (hierna: primair besluit 4) te kennen gegeven dat besloten was het tijdelijk dienstverband niet te laten volgen door een aanstelling in vaste dienst. Ook tegen dit besluit heeft gedaagde bezwaar gemaakt. Bij besluit van 4 juli 1995 (hierna, voor zover betrekking hebbend op primair besluit 3: bestreden besluit 3; voor zover betrekking hebbend op primair besluit 4: bestreden besluit 4) heeft appellant beide bezwaren ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de door gedaagde tegen de bestreden besluiten ingestelde beroepen, behoudens voor zover betrekking hebbend op de vaststelling van de bezoldiging per 1 maart 1993, gegrond verklaard en die besluiten, in zoverre, vernietigd; zij heeft appellant opgedragen nieuwe besluiten te nemen en zij heeft bepalingen gegeven omtrent vergoeding van griffierechten en proceskosten. Naar aanleiding van het door appellant tegen die uitspraak ingestelde hoger beroep overweegt de Raad als volgt. De rechtbank heeft de in het primaire besluit 2 vervatte - en bij bestreden besluit 2 gehandhaafde - weigering van appellant om gedaagde reeds per 1 december 1993 in aanmerking te brengen voor een salarisverhoging van schaal 9,1 naar schaal 9,2 vernietigd. Zij heeft daarbij overwogen dat het bezoldigingsbeleid van appellant in rechte geen stand kan houden voor zover dit in strijd komt met de bepalingen van artikel 7 van het BBRA 1984 die inhouden dat een ambtenaar van 22 jaar of ouder die zijn functie naar behoren vervult, voor de eerste maal voor een salarisverhoging in aanmerking komt met ingang van de eerste dag van de maand waarin sinds zijn aanstelling een jaar is verstreken. Met het aanleggen van deze toetsingsmaatstaf heeft de rechtbank miskend dat het onderhavige besluit van appellant een weigering betreft om terug te komen van rechtens onaantastbaar geworden beslissingen. Immers, reeds bij het aanstellingsbesluit is met zoveel woorden bepaald dat de eerstvolgende salarisverhoging - niet per 1 december 1992, maar - eerst per 1 maart 1994 zou kunnen plaatsvinden, en eerst op 14 april 1994 heeft gedaagde gevraagd de niet per 1 december 1993 toegekende salarisverhoging alsnog toe te kennen. De Raad heeft niet tot de conclusie kunnen komen dat de weigering van appellant om terug te komen van zijn eerdere beslissingen de hier aan te leggen terughoudende toetsing - waarvoor de Raad verwijst naar zijn vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld blijkend uit zijn uitspraak van 5 december 1996, TAR 1997, 26 - niet kan doorstaan. Daarvoor is de enkele strijd van (een klein onderdeel van) het bezoldigingsbeleid van appellant met het BBRA 1984 onvoldoende. Nu het bestreden besluit 2 dus in rechte kan standhouden, komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking voor zover daarbij dat besluit is vernietigd. De rechtbank heeft bestreden besluit 1 vernietigd omdat zij van oordeel was dat appellant toekenning van salarisschaal 10 per 1 maart 1994 niet had kunnen onthouden aan gedaagde zonder primair te zijn nagegaan op welk niveau de werkzaamheden van gedaagde lagen en vervolgens stil te hebben gestaan bij de vraag of gedaagde naar behoren functioneerde, waarbij voor de eis van 'goed functioneren' geen ruimte aanwezig werd geacht. De rechtbank baseerde zich hier op de systematiek van de artikelen 5 en 7 van het BBRA
6. De Raad kan de rechtbank in haar redenering met betrekking tot de systematiek van het BBRA 1984 volgen, maar komt bij het licht van de beschikbare gegevens tot een andere conclusie. Hij stelt namelijk in de eerste plaats vast dat appellant bij de aanstellingsbrief van 3 december 1992 aan gedaagde kenbaar heeft gemaakt dat hem niet voor 1 december 1994 een verhoging van salarisschaal zou ten deel vallen. Daarmee heeft appellant kennelijk tot uitdrukking gebracht, hetgeen bij een aanstelling in tijdelijke dienst voor een proeftijd van 24 maanden past, dat hem gedurende de proeftijd slechts werkzaamheden zouden worden opgedragen waarvan de zwaarte de toekenning van salarisschaal 9, en niet reeds schaal 10, rechtvaardigt. Vervolgens constateert de Raad dat op of voor 1 maart 1994 aan gedaagde niet structureel een ander, zwaarder te waarderen samenstel van werkzaamheden is opgedragen. Zulks is ook niet af te leiden uit de op 29 maart 1994 opgemaakte verkorte beoordeling, waarbij is opgemerkt dat gedaagde zich nog in een leerproces bevond. Voorts overweegt de Raad dat gedaagde zelf niet voor 1 maart 1994 om toekenning van een hogere salarisschaal heeft verzocht. Dat appellant zich in (hoger) beroep hoofdzakelijk heeft beroepen op het door hem gevoerde beleid waarin, in weerwil van artikel 5 van het BBRA 1984 en de daaraan in vaste jurisprudentie gegeven uitleg (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 april 1997, TAR 1997, 126), het 'goed functioneren' als beslissend criterium gehanteerd lijkt te worden, doet niet af aan de conclusie dat het niet toekennen van schaal 10 per 1 maart 1994 op grond van het feit dat gedaagde nog niet een functie (in de zin van artikel 2, aanhef en onder h, en artikel 5 van het BBRA 1984) op het niveau van schaal 10 vervulde, in rechte kan standhouden. Voor zover de rechtbank bij haar uitspraak bestreden besluit 1 heeft vernietigd, komt die uitspraak ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Bij bestreden besluit 3 heeft appellant de door hem vastgestelde beoordeling gehandhaafd. Hij deed dit in het voetspoor van de door hem in de bezwarenprocedure ingeschakelde Commissie advisering bezwaarschriften personeelsleden EZ. Deze commissie heeft vastgesteld dat gedaagde niet tijdig gebruik heeft gemaakt van de hem krachtens artikel 7, eerste lid, van het Beoordelingsvoorschrift Burgerlijk Rijkspersoneel 1985 geboden gelegenheid tot het indienen van bedenkingen tegen de beoordeling. Zij heeft daaruit geconcludeerd dat "(gedaagdes) bezwaar tegen het feit dat deze beoordeling is vastgesteld zonder dat deze bedenkingen zijn overgenomen (..) derhalve ongegrond (is)". Door het bij deze conclusie te laten, heeft de adviescommissie, naar het oordeel van de Raad, een advies uitgebracht waaraan een ernstig gebrek kleeft. Het advies is immers geheel heengegaan langs de bezwaren die gedaagde tegen de beoordeling naar voren heeft gebracht. Gedaagde heeft zijn bezwaarschrift namelijk beëindigd met het primaire verzoek de inhoudelijke bezwaren die hij in met name genoemde stukken had verwoord, te beoordelen. Nu appellant niet op grondslag van het bezwaar heeft beslist en het bestreden besluit 3 enkel heeft gebaseerd op het gebrekkige advies kan dat besluit in rechte geen stand houden. Het had op de weg van appellant gelegen aan de commissie alsnog advies te vragen omtrent de gemaakte bezwaren danwel geheel zelfstandig tot heroverweging te komen van zijn primaire besluit op grondslag van het bezwaar. De omstandigheid dat gedaagde niet tijdig gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid bedenkingen te uiten bij de beoordelingsautoriteit staat immers niet in de weg aan de mogelijkheid voor gedaagde om krachtens artikel 8 van genoemd beoordelingsvoorschrift bezwaar te maken, terwijl zulks evenmin afdoet aan de verplichting voor appellant om op (de inhoud van) dat bezwaar te beslissen. Het bestreden besluit 3 kan derhalve reeds op deze grond in rechte geen stand houden, zodat de vernietiging van dat besluit door de rechtbank moet worden bevestigd. De Raad kan en zal de juistheid van de door de rechtbank voor die vernietiging gegeven motivering dat onvoldoende duidelijk is tegen de achtergrond van welke functie de beoordeling heeft plaatsgevonden, in het midden laten. Omdat de Raad, blijkens het hierna volgende, het bestreden besluit 4 in stand zal laten als gevolg waarvan er per 1 december 1994 een einde is gekomen aan het dienstverband van gedaagde, komt het hem geraden voor met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook het primaire besluit 3 te vernietigen. De Raad is niet gebleken dat gedaagde hier schade lijdt die met toepassing van artikel 8:73 van de Awb voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank heeft het beroep van gedaagde tegen appellants weigering (bij bestreden besluit 4) hem een vaste aanstelling te verlenen met ingang van 1 december 1994, gegrond verklaard. De rechtbank is tot dat oordeel gekomen nadat zij de volgens vaste jurisprudentie hier te stellen vraag of appellant in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat gedaagde niet aan de door appellant redelijkerwijs te stellen verwachtingen heeft voldaan, ontkennend heeft beantwoord. De Raad beantwoordt die vraag echter bevestigend. Daarbij roept hij in herinnering dat bij het aanleggen van de onderhavige toetsingsmaatstaf niet vereist is dat wordt aangetoond dat de betrokken ambtenaar schromelijk is tekort geschoten of anderszins heeft blijk gegeven van een ongeschiktheid welke het ontslag van een in vaste dienst aangestelde ambtenaar zou kunnen rechtvaardigen. Voorts overweegt hij dat het ontbreken van een rechtens onaantastbaar geworden beoordeling, in casu als gevolg van de vernietiging daarvan, evenmin beslissend is. Daarbij is van belang dat appellant weliswaar als beleid hanteert dat aan het verlenen van een vaste aanstelling het opmaken van een (positieve) beoordeling vooraf behoort te gaan en dit ook aan gedaagde heeft medegedeeld, maar dat een voorschrift ontbreekt waaraan aanspraak op een vaste aanstelling kan worden ontleend bij het ontbreken van een beoordeling. De Raad is van oordeel dat appellant redelijkerwijs te stellen verwachtingen heeft gehad omtrent onder meer het zelfstandig functioneren van gedaagde en het nemen van initiatieven door hem, en dat appellant in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat gedaagde aan die verwachtingen niet heeft voldaan. De Raad heeft vastgesteld dat er concrete voorbeelden zijn van tekortkomingen in genoemde functioneringsaspecten waarop appellant zich, ook indien de weerspreking daarvan door gedaagde op onderdelen als een gedeeltelijke weerlegging daarvan zou moeten worden aangemerkt, voor zijn oordeelsvorming heeft kunnen en mogen baseren. De Raad komt tot de slotsom dat bestreden besluit 4 niet voor vernietiging in aanmerking komt, zodat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarbij dat besluit is vernietigd. Tot slot merkt de Raad naar aanleiding van het aan hem tevens overgelegde besluit van appellant van 10 februari 1997 het volgende op. In de eerste plaats heeft appellant ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij de bestreden besluiten 1 en 2 zijn vernietigd, alsnog aan gedaagde per 1 december 1993 een salarisverhoging naar schaal 9,2 en per 1 maart 1994 salarisschaal 10 toegekend; daarbij heeft hij tevens vertragingsrente toegekend. Daarmee is appellant geheel tegemoetgekomen aan het bezwaar en inleidend beroep van gedaagde. Op grond van de slotzin van het eerste lid van artikel 6:19 van de Awb, welke bepaling krachtens artikel 6:24 van die wet in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, kan gedaagde dan niet worden geacht mede beroep te hebben ingesteld tegen dat nieuwe besluit. Evenmin is artikel 6:19, eerste lid, van de Awb hier van toepassing ten aanzien van het tweede onderdeel van het besluit van 10 februari
7. Bij dat besluit, waartegen inmiddels door gedaagde bezwaar is gemaakt, is aan gedaagde in relatie tot de bestreden besluiten 3 en 4 een schadevergoeding toegekend. Van een besluit tot intrekking of wijziging van de bestreden besluiten 3 en 4 is echter in het geheel geen sprake. In de omstandigheid dat appellants hoger beroep ten aanzien van bestreden besluit 3 geen doel treft ziet de Raad aanleiding om de veroordeling tot vergoeding van proceskosten en griffierecht in eerste aanleg betreffende dat besluit in stand te laten. Omdat het hoger beroep overigens doel treft, is er aanleiding de veroordeling tot vergoeding van proceskosten en griffierecht in eerste aanleg in zoverre te vernietigen. Voorts acht de Raad termen aanwezig om appellant met overeenkomstige toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van de helft van de kosten van verleende rechtsbijstand van gedaagde in hoger beroep, groot (ƒ 1.420,- : 2 =) ƒ 710,-, alsmede van de reiskosten van gedaagde, groot ƒ 34,
8. Omdat gelet op het vorenoverwogene het dictum van de aangevallen uitspraak grotendeels niet in stand kan worden gelaten, geeft de Raad er uit een oogpunt van duidelijkheid de voorkeur aan die uitspraak in zijn geheel te vernietigen en te doen hetgeen de rechtbank had behoren te doen. Beslist wordt dan ook als volgt: III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart de inleidende beroepen van gedaagde tegen de bestreden besluiten 1, 2 en 4 alsnog ongegrond; Verklaart het inleidend beroep van gedaagde tegen bestreden besluit 3 (betreffende de vaststelling van de beoordeling) alsnog gegrond; Vernietigt alsnog bestreden besluit 3 alsmede het primaire besluit 3; Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in eerste aanleg tot een bedrag groot ƒ 1.420,- terzake van kosten van verleende rechtsbijstand, en in hoger beroep tot een bedrag groot ƒ 710,- terzake van kosten van verleende rechtsbijstand en groot ƒ 34,75 terzake van reiskosten, te betalen door de Staat der Nederlanden; Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan gedaagde het door hem in de zaak 95/7932 AW betaalde griffierecht vergoedt. Aldus gegeven door mr H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter, en mr Ch. de Vrey en mr H.M.J.I. Steenbergen als leden, in tegenwoordigheid van mr A.W.M. van Bommel als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 26 maart
9. (get.) H.A.A.G. Vermeulen. (get.) A.W.M. van Bommel. HD 16.03