ECLI:NL:CRVB:1999:AA5202

97/9619 AAW 97/9622 AAW 97/9623 AAW 99/1586 AAW 99/1587 AAW U I T S P R A A K in de gedingen tussen: het Landelijk instituut sociale verzekeringen, appellant, en A, wonende te B, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfs-vereniging. A. De gedingen inzake de uitbetaling van de uitkering Bij besluit van 17 oktober 1995 heeft appellant de eerder aan gedaagde toegekende uitkering krachtens de Algemene Arbeidsongeschikheidswet (AAW), welke laatstelijk werd berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, met ingang van 1 augustus 1993 onder toepassing van artikel 33 van de AAW op nihil gesteld. Bij besluit van 12 februari 1996 heeft appellant vervolgens de uitkering krachtens de Algemene Arbeidsongeschikheidswet (AAW) over de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 december 1994 onder toepassing van artikel 33 van de AAW op nihil gesteld. Daarna heeft appellant bij besluit van 23 december 1996 de uitkering krachtens de Algemene Arbeidsongeschikt-heidswet (AAW) over de periode van 1 januari 1995 tot en met 14 mei 1995 onder toepassing van artikel 33 van de AAW op nihil gesteld. De Arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft bij uitspraak van 27 augustus 1997 de namens gedaagde tegen boven-genoemde besluiten ingestelde beroepen gegrond verklaard en die besluiten vernietigd. Appellant heeft tegen bovengenoemde uitspraak hoger beroep ingesteld. Namens gedaagde is door J. ter Welle, werkzaam bij Olm accountants en belastingadviseurs te Zwolle, een verweerschrift ingediend. B. De gedingen inzake de terugvordering Bij besluit van 22 maart 1996 heeft appellant een bedrag van f 1.416,20, dat over de periode van 1 november 1993 tot 1 januari 1994 naar de opvatting van appellant onver-schuldigd krachtens de AAW was betaald, van gedaagde teruggevorderd. Bij besluit van 14 juni 1996 heeft appellant vervolgens een bedrag van f 9.882,77, dat over de periode van 1 maart 1994 tot 1 januari 1995 naar de opvatting van appellant onverschuldigd krachtens de AAW was betaald, van gedaagde teruggevorderd. De Arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft bij uitspraak van 19 februari 1999 de namens gedaagde tegen boven-genoemde besluiten ingestelde beroepen gegrond verklaard en die besluiten vernietigd. Appellant heeft tegen bovengenoemde uitspraak hoger beroep ingesteld. Namens gedaagde is door J. ter Welle, voornoemd, een verweerschrift ingediend, waarop door appellant bij brief van 7 juli 1999 is gereageerd. De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 12 november 1999, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr H. de Jong, werkzaam bij GUO Uitvoeringsinstelling B.V., en waar gedaagde - zoals aangekondigd bij brief van 9 november 1999 - niet is verschenen. II. MOTIVERING A. De gedingen inzake de uitbetaling van de uitkering Voor de voor deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar rubriek 3 van de betreffende aangevallen uitspraak. De Raad gaat uit van de juistheid van de daar genoemde feiten en omstandig-heden. De rechtbank heeft de aan de orde zijnde vragen of appellant terecht in de hierboven in rubriek I genoemde besluiten toepassing heeft gegeven aan artikel 33 van de AAW ontkennend beantwoord. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen: "Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot het oordeel, dat er voor het aannemen van "inkomsten uit arbeid" ex artikel 33 AAW sprake dient te zijn van arbeid in enige omvang en van enige betekenis alsmede van enige relatie tussen arbeid en verworven inkomsten, zoals ook bij een schatting ex artikel 5 AAW minimaal is vereist. Nu aangenomen moet worden dat eiser - over de in geding zijnde perioden - niet in staat was en is arbeid in enige omvang en van enige betekenis te verrichten en er derhalve geen verband kan worden gelegd tussen zijn inkomsten en door hem verrichte arbeid, kan naar het oordeel van de rechtbank in zijn geval gelet op het vorenstaande over die perioden niet gesproken worden van "inkomsten uit arbeid" als bedoeld in artikel 33 AAW." Appellant heeft tegen het oordeel van de rechtbank in het beroepschrift de volgende grieven aangevoerd: "Appellant stelt vast dat gedaagde zich naar buiten toe is blijven presenteren als ondernemer. Van beëindiging van de bedrijfsexploitatie door gedaagde en overdracht aan een derde is geen sprake (zie RSV 1995/128). Door gedaagde is weliswaar gesteld dat zijn werk-zaamheden binnen de onderneming beperkt waren en zich beperken tot geestelijke arbeid (in de vorm van overleg met zijn broer), niet is gesteld dat gedaagde geen enkele beheers- en beleidsbeslissing (zie de uitspraak van uw Raad in de zaak 95/7966 AAW) in zijn onderneming meer nam en dat zijn broer gemachtigd was om alle beslissingen te nemen. Appellant is van mening dat de inkomsten van gedaagde uit verhuur van zijn melkquotum en uit de verkoop van gewassen, ook al waren de activiteiten ten behoeve daarvan van beperkte omvang, gezien dienen te worden als deel uitmakend van zijn ondernemerschap en bedrijfsvoering en dienen derhalve aangemerkt te worden als inkomsten uit arbeid (RSV 1995/128). Bij zelfstandigen wordt van die verdiensten op jaarbasis uitgegaan. Perioden van niet werken, bijvoorbeeld als gevolg van vakantie of zieken-huisopname, behoren geen invloed op de toepassing van artikel 33 AAW te hebben. Pas wanneer het totale jaarinkomen te laag wordt voor anti-cumulatie wordt de toepassing van artikel 33 AAW onderbroken. In casu dient de hoogte van die inkomsten over de perioden 1 augustus 1993 tot en met 31 december 1993, heel 1994 en 1 januari 1995 tot en met 14 mei 1995 invloed te hebben op de AAW-uitkering. Daarbij is niet van belang of gedaagde gedurende bepaalde perioden buiten staat is geweest daadwerkelijk arbeid te verrichten. In dat kader is appellant van mening dat het feit dat de uitkering van gedaagde onder toepassing van artikel 13 AAW is verhoogd op zich geen reden is om de toepassing van artikel 33 AAW per 15 mei 1997 (lees: 1995) te beëindigen. Deze omissie staat echter niet aan toepassing van artikel 33 AAW over de periode 1 augustus 1993 tot en met 14 mei 1995 in de weg." In zijn brief van 7 juli 1999 heeft appellant in dit verband nog gesteld dat de Raad inmiddels de wijze waarop artikel 33 in het onderhavige geval is toegepast, heeft geaccordeerd; daartoe is gewezen op een uitspraak van de Raad die is gepubliceerd in RSV 1999/

1. In hoger beroep dient zich in de eerste plaats de vraag aan of gedaagde in de aan de orde zijnde periodes inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 33 van de AAW heeft genoten. Dienaangaande overweegt de Raad het volgende. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad dient bij het beantwoorden van de vraag of een zelfstandige in zijn bedrijf arbeid heeft verricht tot uitgangspunt genomen te worden de in het kader van de fiscale wetgeving gemaakte keuze van betrokkene. Hiervan uitgaand stelt de Raad vast dat gedaagde in de betreffende jaren bij de onderscheidene aangiften in het kader van de inkomstenbelasting zijn inkomsten als winst uit onderneming heeft aangemerkt. Daarmee heeft hij te kennen gegeven dat hij zich - ondanks het ten gevolge van zijn gezondheidstoestand afgenomen vermogen om arbeid te verrichten - nog als ondernemer in de zin van de fiscale wetgeving beschouwde. Dit betekent onder meer dat gedaagde zich jegens de fiscus op het standpunt stelde dat de factor arbeid nog van een zodanig belang was bij de exploitatie van zijn diverse vermogensbestanddelen dat dit naar omvang en aard niet als een normaal vermogens-beheer te beschouwen viel. In de lijn van de hiervoor bedoelde jurisprudentie van de Raad volgt hieruit dat de aan de orde zijnde inkomsten van gedaagde overeenkomstig de door hem gemaakte fiscale keuze in beginsel als inkomsten uit arbeid dienen te worden beschouwd en niet - zoals gedaagde in de onder-havige procedures stelt - als inkomsten uit vermogen. Zulks is slechts anders, indien sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat de fiscale keuze van gedaagde niet tot uitgangspunt genomen kan worden bij de toepassing van artikel 33 van de AAW. Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat in het onderhavige geval onvoldoende grond is om te spreken van bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. Met name is daarbij van belang dat in het onderhavige geval niet ondubbelzinnig is aangetoond dat de feitelijke situatie niet in overeenstemming is met bedoelde fiscale keuze. In dat verband wijst de Raad erop dat in betref-fende tijdvakken het agrarisch bedrijf van gedaagde in aangepaste vorm is voortgezet, waarbij niet alleen uit de verhuur van het melkquotum, maar ook de verbouw en verkoop van bepaalde gewassen (maïs en aardappels) zekere inkomsten werden verworven. Hoewel de Raad wel wil aannemen dat de arbeidsinbreng van gedaagde daarbij gering was, is niet komen vast te staan dat hij - al dan niet in overleg met zijn broer - zich niet heeft beziggehouden met bepaalde typische ondernemersactivi-teiten, zoals het nemen van beheers- en beleidsbeslis-singen. Hoewel de Raad - zoals uit het hiervoor overwogene blijkt - het oordeel van de rechtbank dat in casu geen sprake is van inkomsten uit arbeid niet onderschrijft en de rechtbank derhalve op die grond de betreffende bestreden besluiten ten onrechte heeft vernietigd, kunnen deze besluiten desondanks gelet op het navolgende niet in stand blijven. Daartoe overweegt de Raad in de eerste plaats dat bij de onderhavige fictieve schattingen ten onrechte voor de vaststelling van het maatmaninkomen is uitgegaan van gedaagdes inkomsten in de jaren tussen 1972 en 1975 en deze inkomsten vervolgens op basis van de indexcijfers van de regelingslonen zijn aangepast naar het inkomens-niveau van de in het geding zijnde periodes. Zoals door de gemachtigde van appellant ter zitting van de Raad is erkend, is zulks in strijd met de vaste jurisprudentie van de Raad dat het maatmaninkomen van een zelfstandige berekend dient te worden op basis van het gemiddelde van de nettowinst die is verdiend in drie boekjaren voorafgaand aan het intreden van de arbeids-ongeschiktheid, en dat het aldus verkregen inkomen vervolgens dient te worden geactualiseerd en op grond van artikel 6 van het Schattingsbesluit, voor zover dit van toepassing is, geïndexeerd. Blijkens de gedingstukken is gedaagde reeds in 1972 gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden, zodat in het onderhavige geval het maatman-inkomen had moeten worden berekend op grond van de winst in de jaren 1969, 1970 en
2. Zulks klemt te meer, nu gedaagde destijds heeft gesteld dat hij vanaf 1972 in toenemende mate een beroep op een loonwerkersbedrijf heeft moeten doen. Vervolgens is naar het oordeel van de Raad onvoldoende onderbouwd dat het winstaandeel van de broer van gedaagde in 1994 en 1995, in welke jaren voor deze broer aan de fiscus om een meewerkaftrek van 2% is verzocht, f 15.000,- bedroeg. In een dergelijk situatie ligt het in de lijn van de jurisprudentie van de Raad meer voor de hand de aan de betrokken personen toe te schrijven deel van de winst analoog aan de berekeningswijze van artikel 10 van het Inkomensbesluit AAW vast te stellen. B. De gedingen inzake de terugvordering De rechtbank heeft de in rubriek I van deze uitspraak genoemde terugvorderingsbesluiten vernietigd onder overweging dat gegeven de uitspraak d.d. 27 augustus 1997 van de rechtbank staande niet kan worden gehouden dat de betalingen in de betreffende periodes onverschuldigd zijn gedaan. Daaraan heeft de rechtbank de conclusie verbonden dat appellant niet bevoegd was over te gaan tot de in het geding zijnde terugvorderingen. Zoals uit bovenstaande overwegingen van de Raad blijkt is ook voor de Raad - zij het op andere gronden dan de rechtbank - niet komen vast te staan dat bedoelde betalingen onverschuldigd zijn gedaan, zodat de Raad met de rechtbank van oordeel is dat de in het geding zijnde terugvorderingsbesluiten dienen te worden vernietigd. Al het vorenstaande voert de Raad tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak van 27 augustus 1997 met verbete-ring van gronden en de aangevallen uitspraak van 19 februari 1999 met overneming van gronden dienen te worden bevestigd. De Raad acht tenslotte termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde. Deze kosten worden begroot op f 1.420,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep. Uit vorenstaande vloeit voort dat dient te worden beslist als volgt. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraken; Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van f 1.420,-; Bepaalt dat van appellant een recht van f 675,- wordt geheven. Aldus gegeven door mr H. van Leeuwen als voorzitter en mr W.D.M. van Diepenbeek en mr T. Hoogenboom als leden in tegenwoordigheid van C.H.T.W. van Rooijen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 december
3. (get.) H. van Leeuwen. (get.) C.H.T.W. van Rooijen. AB + Q