ECLI:NL:CRVB:2001:AB1814

00/3622 AW en 00/3623 AW U I T S P R A A K in het geding tussen: het College van burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente], appellant 1, de Raad van de gemeente [gemeente], appellant 2 en [gedaagde], wonende te [gemeente], gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellanten is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 30 juni 2000, nrs. 99/991 AW 06 en 99/992 AW 06, waarnaar hierbij wordt verwezen. Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend, waarop namens appellanten is gereageerd. Het geding is behandeld ter zitting van 7 december 2000, waar namens appellanten is verschenen mr. L.A.M. ten Brink, verbonden aan Adviesburea Ten Brink en Burghout te Almere. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. H.G.M. Veerdonk, verbonden aan de AbvaKabo. II. MOTIVERING Onder verwijzing overigens naar het in de aangevallen uitspraak gegeven overzicht van relevante feiten en omstandigheden volstaat de Raad met het volgende. Gedaagde, geboren in [jaar] en sinds 1 december 1969 in dienst bij de gemeente [gemeente], is per 1 juli 1994 door appellant 1 benoemd tot chef [afdeling] (nadien gewijzigd in teamleider [afdeling]) en door appellant 2 tot [functie]. [werkneemster], sinds 1 april 1994 als banenpoolster vanuit de toenmalige Stichting Werk (nadien de Stichting Start Werk) bij [afdeling] gedetacheerd, heeft op 15 juli 1998 bij de klachtencommissie als bedoeld in de Klachtenregeling sexuele intimidatie van appellant 1 (hierna: klachtenregeling) geklaagd dat gedaagde zich jegens haar aan sexuele intimidatie had schuldig gemaakt. Nadat deze commissie de klacht gegrond had verklaard, is gedaagde bij besluiten van 9 februari 1999 en 4 maart 1999 wegens zeer ernstig plichtsverzuim per 15 maart 1999 uit zijn beide functies strafontslag verleend. Aan de ontslagbesluiten ligt het oordeel ten grondslag dat - samengevat - gedaagde vanuit zijn positie als leidinggevende, op zijn initiatief en tegen de wil van zijn werkneemster [werkneemster], met haar een sexuele relatie is aangegaan en aldus gelet op het door appellant 1 gevoerde beleid inzake sexuele intimidatie volstrekt onaanvaardbaar heeft gehandeld aangezien hij geen gepaste afstand ten opzichte van zijn werkneemster had bewaard, het aangaan van voormelde relatie niet bij zijn superieuren had gemeld - hetgeen hij ter voorkoming van (de schijn) van vermenging van privé-aktiviteiten en werk onmiddellijk had behoren te doen - en nadat gedaagde en [werkneemster] hadden afgesproken dat de sexuele contacten niet meer zouden plaatsvinden toch meermalen opnieuw het initiatief tot dergelijke contacten heeft genomen. Daarbij is in aanmerking genomen dat [consulent SSW] - consulent bij de Stichting Start Werk - heeft verklaard dat zij medio 1996 door [werkneemster] over de sexuele contacten was geïnformeerd, waarbij [werkneemster] te kennen gaf dat deze steeds tegen haar zin hadden plaatsgevonden. [consulent SSW] heeft zich naar aanleiding daarvan jegens gedaagde kritisch over die contacten uitgelaten in het licht van de verhouding tussen leidinggevende en medewerker. Nadat gedaagde tegen de ontslagbesluiten bezwaar had gemaakt, heeft de Bezwarencommissie Algemene wet bestuursrecht in haar adviezen naar voren gebracht dat weliswaar sprake is van ernstig plichtsverzuim, maar dat de strafontslagen niet als evenredige maatregelen kunnen worden aangemerkt nu één doel van de strafontslagen - beëindiging van de verstoorde arbeidsverhouding en het voorkomen van herhaling - ook had kunnen worden bereikt door inwilling van gedaagdes verzoek om FPU-ontslag in combinatie met een financiële straf. Bij de bestreden besluiten van 31 augustus 1999 onderscheidenlijk 23 september 1999, waarbij appellanten de ontslagbesluiten hebben gehandhaafd, is geoordeeld dat deze aanpak onevenredig licht zou zijn mede gelet op de noodzaak om ter handhaving van het beleid tegen sexuele intimidatie passend op te treden en daarbij het belang van het slachtoffer mee te wegen. Na ontvangst van het ontslagbesluit van 9 februari 1999 heeft gedaagde op 24 februari 1999 verzocht om hem per 1 april 1999 met toepassing van de regeling Flexibel Pensioen en Uittreden (FPU) ontslag te verlenen. Appellanten hebben dit verzoek afgewezen. Na bezwaar zijn ook deze afwijzingen bij voormelde bestreden besluiten gehandhaafd. Bij de aangevallen uitspraak is geoordeeld dat de verklaringen van [werkneemster] en [consulent SSW] tegenover gedaagdes ontkenning onvoldoende steun bieden voor de conclusie dat gedaagdes gedragingen jegens [werkneemster] door haar niet gewenst of gewild werden dan wel redelijkerwijs door haar zo werden ervaren en dat mitsdien de bestreden besluiten voor wat betreft de strafontslagen op een onvoldoende feitelijke grondslag berusten. Omdat naar het oordeel van de rechtbank hetzelfde gebrek aan die besluiten kleeft voorzover zij de weigeringen van FPU-ontslag betreffen - nu die weigeringen samenhangen met de omstandigheid dat gedaagde reeds strafontslag was verleend -, heeft zij gedaagdes beroepen tegen de bestreden besluiten gegrond verklaard, die besluiten en de daaraan ten grondslag liggende ontslagbesluiten vernietigd, bepalingen inzake vergoeding van proceskosten en griffierecht gegeven en appellanten opgedragen opnieuw op gedaagdes bezwaren tegen de afwijzingen van het verzoek om FPU-ontslag te besluiten. In hoger beroep stellen appellanten - kort samengevat - dat de rechtbank heeft miskend dat het, mede gelet op de consistentie ten aanzien van de details in de diverse verklaringen van [werkneemster] en de verklaring van [consulent SSW], aannemelijk is dat gedaagde zich aan sexuele intimidatie heeft schuldig gemaakt, alsmede dat de rechtbank bij de vaststelling of van plichtsverzuim sprake was ten onrechte geen verband heeft gelegd met gedaagdes leidinggevende positie en de kwetsbare positie waarin [werkneemster] zich als banenpoolster en alleenstaande bevond. De Raad overweegt dienaangaande als volgt. Appellant 1 heeft in het kader van zijn beleid tegen sexuele intimidatie op 23 oktober 1992 de klachtenregeling vastgesteld. Deze voorziet in een klachtencommissie , terwijl twee vertrouwenspersonen zijn aangesteld. Aan dit beleid heeft het gemeentelijk managementteam brede bekendheid gegeven door toezending op 30 juni 1993 van een brief met een folder aan alle medewerkers, door jaarlijkse informatie in het personeelsblad en door jaarverslagen en mededelingen in het werkoverleg. Ingevolge artikel 1 van de klachtenregeling wordt onder sexuele intimidatie verstaan: directe of indirecte sexueel getinte uitingen in woord, gebaar, afbeelding of anderszins, welke ongewenst of ongewild zijn dan wel redelijkerwijs als zodanig worden ervaren door de medewerker die daarmee wordt geconfronteerd. Met deze definitie is, zo is ter zitting namens appellant 1 uiteengezet, beoogd tot uitdrukking te brengen dat van sexuele intimidatie niet alleen sprake is als degene tot wie de uitingen zijn gericht, aan degene van wie de uitingen afkomstig zijn duidelijk heeft gemaakt dat deze ongewenst of ongewild waren, maar ook als laatstgenoemde redelijkerwijs kon begrijpen dat de uitingen ongewenst of ongewild waren. Gedaagde heeft in juli 1994 tijdens het werk aan [werkneemster] voorgesteld om haar die avond thuis te bezoeken om haar aldaar witbier te laten proeven, omdat die drank haar niet bekend was. Gedaagde heeft zich die avond met een sixpack witbier naar haar huis begeven, alwaar het tot sexuele gemeenschap is gekomen. Gedaagde en [werkneemster] hebben nadien nog diverse malen sexuele gemeenschap gehad totdat zij medio 1996 hebben afgesproken daarmee te stoppen. Vervolgens heeft gedaagde, hoewel [consulent SSW] zich over die contacten inmiddels kritisch jegens gedaagde had uitgelaten - bij welke gelegenheid gedaagde de onjuistheid van zijn handelen heeft erkend - [werkneemster] opnieuw enkele malen thuis opgezocht en sexuele gemeenschap met haar gehad, laatstelijk in januari

1. Op 6 mei 1998 heeft gedaagde wederom contact gezocht. Hij heeft [werkneemster] ’s avonds laat opgebeld en verzocht weer met hem te willen knuffelen. Toen [werkneemster] dit weigerde, is gedaagde toch naar haar huis gegaan en heeft hij daar tevergeefs aangebeld en vervolgens op de ramen aan de achterzijde geklopt. [werkneemster] heeft eerst tegenover [consulent SSW] en vervolgens tegenover de klachtencommissie en de bezwarencommissie verklaard dat de sexuele contacten steeds tegen haar wil plaatsvonden en heeft daartoe tal van details omtrent haar gedrag vermeld waaruit naar haar oordeel haar gebrek aan instemming aan gedaagde duidelijk kon zijn. Gedaagde heeft daartegenover betoogd dat de sexuele contacten steeds ingevolge beider wens plaatsvonden, dat [werkneemster] liet blijken de contacten te willen voortzetten, dat het om een zuivere privé-aangelegenheid tussen twee volwassen personen ging en dat een en ander geen negatieve invloed op het werk had. [consulent SSW] heeft verklaard dat [werkneemster] vanuit haar wens op het gemeentearchief te blijven werken vanaf 1994 een overlevingsstrategie heeft gevolgd, omdat [werkneemster] vanuit haar culturele achtergrond en haar persoonlijkheid niet gauw uitdrukkelijk tegen een leidinggevende zou zeggen “dit wil ik niet” en een gewillig slachtoffer was. De Raad heeft, dit alles overwegende, terzake van de periode tot medio 1996 niet kunnen vaststellen hoe de diverse contacten tussen gedaagde en [werkneemster] hebben plaatsgevonden, of gedaagde [werkneemster] onder druk heeft gezet en of [werkneemster] (duidelijke) signalen heeft afgegeven dat zij die contacten niet wenste of wel wenste. Derhalve kan de Raad niet tot het oordeel komen dat aannemelijk is dat de sexuele contacten tot medio 1996 tegen de wil van [werkneemster] plaatsvonden en dat gedaagde het ontbreken van die instemming redelijkerwijs duidelijk kon zijn. Ook met betrekking tot de sexuele contacten die plaatsvonden van medio 1996 tot en met januari 1998 bestaan onduidelijkheden wat betreft de omstandigheden waaronder deze plaatsvonden. Dit neemt niet weg dat de Raad appellanten kan volgen in hun standpunt dat gedaagde zich wel aan ernstig plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt door onvoldoende distantie ten opzichte van een aan hem ondergeschikte te betrachten. Gedaagde heeft het initiatief genomen om [werkneemster] met een sixpack bier ’s avonds thuis te bezoeken zonder dat daarvoor enige zakelijke reden is gebleken, waarbij het dezelfde avond tot sexuele gemeenschap is gekomen. Ook nadien heeft gedaagde herhaaldelijk het initiatief genomen tot nieuwe bezoeken, ook nadat in 1996 was afgesproken te stoppen. Gedaagde heeft hiervoor als verklaring gegeven dat hij uit zwakheid handelde. Aan de ontslagbesluiten acht de Raad terecht ten grondslag gelegd dat gedaagde, mede gelet op het voor gedaagde kenbare beleid tegen sexuele intimidatie, kon beseffen dat hij door zijn gedrag niet de afstand ten opzichte van [werkneemster] heeft betracht die hij als leidinggevende in acht had behoren te nemen. Gedaagde heeft de Raad niet kunnen overtuigen dat het om een zuivere privé-aangelegenheid ging. Gedaagde kon beseffen dat hij [werkneemster] bij zijn bezoeken aan haar door zijn positie als leidinggevende in een moeilijk parket bracht. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat gedaagde, die de betrokken contacten niet had gemeld bij zijn superieuren, zijn stelling dat [werkneemster] de contacten wenste, niet aannemelijk heeft gemaakt. Gedaagde heeft aldus de verplichting verzaakt om er voor te zorgen dat werknemers zich jegens hun leidinggevende met betrekking tot hun persoonlijke integriteit veilig moeten kunnen voelen. Gedaagde heeft zich evenmin gehouden aan zijn verplichting om mede in het licht van het door appellant 1 gevoerde beleid als leidinggevende het goede voorbeeld te geven. De Raad is van oordeel dat het geheel van voormelde gedragingen een ernstig plichtsverzuim oplevert, mede in aanmerking nemend dat gedaagde een gewaarschuwd man was, niet alleen door de brede kenbaarheid van het door appellant 1 gevoerde beleid tegen sexuele intimidatie, maar tevens door de kritiek die [consulent SSW] vanwege gedaagdes leidinggevende positie had geuit. Toch en ondanks de afspraak met [werkneemster] om te stoppen heeft gedaagde nadien, naar hij zelf heeft aangegeven uit zwakheid, opnieuw het intiatief tot sexuele contacten genomen. Gedaagde valt daarnaast zeer ernstig aan te rekenen dat hij zich op 6 mei 1998 ’s avonds laat, ondanks het feit dat [werkneemster] zijn per telefoon gedane voorstel tot een nieuw contact duidelijk had afgewezen, naar haar huis heeft begeven en aldaar heeft aangebeld en op de ramen geklopt teneinde binnen gelaten te worden. De Raad is van oordeel dat gedaagde zich door voormelde gedragingen jegens een hem ondergeschikte als leidinggevende zo weinig distantie heeft betracht, dat sprake is van ernstig plichtsverzuim, terwijl niet gebleken is dat gedaagde bedoelde gedragingen niet konden worden toegerekend. Het geheel van gedaagdes gedragingen acht de Raad, mede gezien het doorgaand karakter, zo ernstig dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig is te achten, ook wanneer daarbij gedaagdes lange staat van dienst bij de gemeente [gemeente] in aanmerking wordt genomen. De Raad merkt nog op dat de omstandigheid dat gedaagde na ontvangst van het ontslagbesluit van 9 februari 1999 verzocht heeft om hem, in plaats van strafontslag FPU-ontslag te verlenen, appellanten niet noopte van de strafontslagen af te zien. Gelet op het vorenoverwogene houden de bij de bestreden besluiten gehandhaafde besluiten tot strafontslag per 15 maart 1999 in rechte stand. Dit gegeven brengt mee dat de bestreden besluiten tevens standhouden voorzover daarbij de afwijzingen van gedaagdes verzoek om hem FPU-ontslag per 1 april 1999 te verlenen zijn gehandhaafd. Mitsdien moet de aangevallen uitspraak worden vernietigd en dienen de inleidende beroepen tegen de bestreden besluiten alsnog ongegrond te worden verklaard. Nu de Raad geen termen aanwezig acht om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt als volgt beslist. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart de inleidende beroepen alsnog ongegrond. Aldus gegeven door mr. J.C.F. Talman als voorzitter en mr. J.H. van Kreveld en prof. mr. F.A.M. Stroink als leden, in tegenwoordigheid van M. Pijper als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 februari
2. (get.) J.C.F. Talman. (get.) M. Pijper. HD 25.01 Q