ECLI:NL:CRVB:2004:AO8668

02/3379 ZW U I T S P R A A K in het geding tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv. Namens appellant heeft mr. L.C.A.M. Bouts, advocaat te Margraten, op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Maastricht onder dagtekening 4 juni 2002 tussen partijen gegeven uitspraak (reg.nr.: 01/403 ZW), waarnaar hierbij wordt verwezen. Gedaagde heeft bij schrijven van 13 augustus 2002 van verweer gediend. Appellant heeft hierop bij brief van 16 augustus 2002 gereageerd. Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 3 maart 2004, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Bouts, voornoemd, als zijn raadsman, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. J. Kessels, werkzaam bij het Uwv. II. MOTIVERING Appellant is sedert 8 juni 1998 bij [naam werkgever] (de werkgever) als internationaal chauffeur werkzaam geweest. Dit werk heeft hij op 18 januari 2000 wegens ziekte gestaakt. De bedrijfsarts heeft hem schriftelijk hersteld verklaard per 3 juli 2000 onder vermelding: "eerst vacantie, daarna werkhervatting". Bij brief van 3 juli 2000 heeft appellant zijn werkgever bericht van 3 juli tot 21 augustus 2000 op vakantie te zijn. Hierop heeft de werkgever appellant bij brief van 6 juli 2000 meegedeeld met deze gang van zaken niet te kunnen instemmen, omdat vakantie slechts in overleg met de werkgever opgenomen kan worden, zodat hij zich genoodzaakt ziet passende maatregelen jegens appellant te nemen. Op 15 augustus 2000 heeft appellant tijdens zijn vakantie in Turkije een ongeval gehad als gevolg waarvan hij opnieuw voor zijn werk ongeschikt is geworden. Op 26 augustus 2000 is appellant in Nederland teruggekeerd. Bij schrijven van 6 september 2000 heeft de werkgever appellant meegedeeld zijn afwezigheid vanaf 5 juli 2000 te zien als onwettige afwezigheid en dat hij ervan uitgaat dat appellant met ingang van 25 augustus 2000 zijn arbeidsovereenkomst eenzijdig heeft beëindigd. Bij fax van 10 oktober 2000 heeft de werkgever gedaagde bericht dat het dienstverband met appellant op 28 augustus 2000 is geëindigd en heeft hij een ontslagbewijs gezonden, waarin is vermeld dat aan appellant met ingang van 18 augustus 2000 ontslag is gegeven en dat dit ontslag op eigen verzoek en met wederzijds goedvinden is. Het ontslagbewijs is voorzien van de namen van de werkgever en appellant en alleen door de werkgever ondertekend. Vervolgens heeft de werkgever bij verzoekschrift van 13 november 2000 de kantonrechter te Sittard verzocht om de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog niet rechtsgeldig mocht zijn beëindigd, te ontbinden wegens gewichtige redenen. Bij beschikking van 28 december 2000 heeft de kantonrechter te Sittard de arbeidsovereenkomst tussen appellant en de werkgever per die dag ontbonden. Bij uitspraak van 5 januari 2001 heeft de kantonrechter te 's-Hertogenbosch de vordering van appellant tot het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 116 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering afgewezen. Deze vordering hield in dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zou bepalen dat op de werkgever de verplichting rust om over de periode vanaf 25 augustus 2000, en wel zolang als de arbeidsovereenkomst doorloopt, het loon door te betalen en de werkgever te veroordelen om appellant, zodra hij weer arbeidsgeschikt is, toe te laten tot zijn werkplek. Ter toelichting hierop heeft appellant onder meer vermeld dat hij door het hem overkomen ongeval niet eerder dan op 27 augustus 2000 naar Nederland kon terugkeren, dat hij de werkgever na bezoek aan zijn huisarts op 28 augustus 2000 heeft gebeld om zich arbeidsongeschikt te melden, dat de werkgever de telefoonverbinding heeft verbroken en dat de Arboarts, waar appellant zich had gemeld, hem terugverwees naar zijn werkgever. Deze heeft appellant toen niet meer durven bellen. Bij het thans bestreden en op bezwaar genomen besluit van 20 maart 2001 heeft gedaagde beslist dat appellant over de periode 15 augustus 2000 tot 28 december 2000 geen recht heeft op uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW), omdat appellant jegens zijn werkgever aanspraak dient te maken op doorbetaling van zijn loon. Met betrekking tot het recht op ziekengeld na 28 december 2000 heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een benadelingshandeling waardoor ingevolge het bepaalde in artikel 45, eerste lid, sub j, van de ZW het ziekengeld geheel werd geweigerd over de volledige uitkeringsduur. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat door de beschikking van 28 december 2000 van de kantonrechter te Sittard de dienstbetrekking per die datum is beëindigd en dat niet valt in te zien waarom gedaagde, zoals namens appellant was gesteld, gehouden was een onderzoek te verrichten naar een veronderstelde eerdere beëindiging van de dienstbetrekking. Daarbij is voorts overwogen dat het enkele feit dat de werkgever van appellant op enig moment voor 28 december 2000 is gestopt met het betalen van loon onvoldoende is om te concluderen dat als gevolg daarvan de dienstbetrekking op dat moment zou zijn beëindigd. Voorts heeft de rechtbank overwogen, waarbij appellant als eiser is aangeduid en gedaagde als verweerder: "Juist in een situatie als in dit geschil dient, blijkens de systematiek van artikel 29, lid 1, van de ZW, in verbinding met artikel 7:629, lid 1, van het BW, het uitgangspunt te zijn dat de zieke werknemer zich, eventueel middels een gerechtelijke procedure, tot de werkgever wendt met het verzoek om het loon door te betalen. Weliswaar is eisers verzoek om een voorlopige voorziening door de kantonrechter te 's-Hertogenbosch afgewezen, maar hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat in een eventuele bodemprocedure een vordering tot doorbetaling van het loon tot 28 december 2000 zal worden afgewezen. Gelet op hetgeen bepaald wordt in artikel 29, lid 1, aanhef en onder a, van de ZW en artikel 7:629, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek, heeft verweerder dan ook terecht uitkering ingevolge de ZW geweigerd tot 28 december 2000." Met betrekking tot de weigering van ziekengeld vanaf 28 december 2000 heeft de rechtbank als haar oordeel gegeven dat gedaagde daaraan ten onrechte als benadelingshandeling ten grondslag had gelegd dat appellant zonder toestemming van zijn werkgever op vakantie was gegaan, omdat het ongeschiktheidsrisico op dat moment nog niet was ingetreden en als zodanig ook niet voorzienbaar was. Partijen hebben in laatstgenoemd oordeel van de rechtbank berust. In hoger beroep is uitsluitend aan de orde de vraag of bij de aangevallen uitspraak het bestreden besluit terecht in stand is gelaten voor zover daarbij ziekengeld is geweigerd over het tijdvak van 15 augustus 2000 tot 28 december

1. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat uitgangspunt zou dienen te zijn de vraag of van appellant in alle redelijkheid gevergd zou kunnen worden een loonvordering tegen zijn werkgever in te stellen. Rekening houdend met de beslissingen van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch en de kantonrechter te Sittard ligt het volgens appellant in de rede dat een loonvordering tegen zijn werkgever tot mislukken zou zijn gedoemd en derhalve in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Een en ander zou de slotsom kunnen wettigen dat aan appellant ziekengeld zou dienen te worden toegekend vanaf het tijdstip dat hij daadwerkelijk arbeidsongeschikt is geworden en dat de werkgever feitelijk heeft opgehouden het loon te betalen. Gedaagde heeft aangevoerd dat door de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 28 december 2000 vaststaat dat appellant tot die datum in dienst was van zijn werkgever en mitsdien recht had op doorbetaling van zijn loon. Appellant heeft dit bestreden door erop te wijzen dat de werkgever het ontbindingsverzoek voorwaardelijk heeft gedaan. De Raad stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat appellant in het tijdvak van 15 augustus 2000 tot 28 december 2000 wegens ziekte ongeschikt was zijn laatstelijk verrichte werk van internationaal vrachtwagenchauffeur te verrichten. Ook de Raad gaat daarvan uit. Partijen houdt in hoger beroep verdeeld of gedaagde gehouden kan worden om aan appellant, vanaf het tijdstip dat de werkgever opgehouden is hem loon te betalen, ziekengeld te verstrekken. Die vraag beantwoordt de Raad met overneming van de hiervoor weergegeven overwegingen van de rechtbank daaromtrent ontkennend. De Raad voegt hieraan nog het volgende toe. Appellant heeft zich blijkens de uitspraak van de kantonrechter te 's-Hertogenbosch op het standpunt gesteld dat het dienstverband doorliep en dat hij niet onwettig afwezig was, omdat hij vakantie had en nadien ziek was. De werkgever heeft in dat geding aangevoerd dat appellant de hem gezonden brief van 6 september 2000 kennelijk als een ontslag op staande voet heeft opgevat, omdat hij een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet heeft aangevraagd. Uit een en ander valt af te leiden dat partijen verdeeld zijn over de vraag of het dienstverband tot 28 december 2000 heeft voortgeduurd en dat de vraag of de werkgever gehouden is loon door te betalen daarvan afhankelijk is gesteld. De Raad laat daar of aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 28 december 2000 van de kantonrechter te Sittard, zoals gedaagde voorstaat, doorslaggevende betekenis mag worden toegekend voor de vraag of sprake was van een tot dit tijdstip doorlopend dienstverband met de daaraan voor de werkgever verbonden loondoor- betalingsverplichting. Appellant had zich daaromtrent zekerheid kunnen verschaffen door met betrekking tot zijn aanspraken op loon deswege een bodemprocedure bij de bevoegde kantonrechter tegen de werkgever aan te spannen. De Raad is geenszins kunnen blijken van omstandigheden die daaraan in de weg staan. De enkele omstandigheid dat de kantonrechter geen voorlopige voorziening heeft willen treffen, betekent niet dat van appellant niet te vergen zou zijn zijn aanspraken op loon in een bodemprocedure tot gelding te brengen. De oordeelsvorming in het kader van een gevraagde voorlopige voorziening is immers, zoals ook door de kantonrechter in 's-Hertogenbosch is overwogen, een andere dan in een eventuele bodemprocedure. Evenmin ziet de Raad reden gedaagde gehouden te achten ziekengeld te betalen, omdat appellants gemachtigde de kansen op succes in een bodemprocedure kennelijk (te) klein acht. Het staat de gemachtigde uiteraard vrij een zelfstandige afweging te maken, maar van de uitkomst van die afweging is niet afhankelijk of appellant jegens gedaagde aanspraak heeft op ziekengeld. In ieder geval laat de Raad het gevolg van die afweging van zijn gemachtigde door geen bodemprocedure aan te spannen voor rekening van appellant. Voorts wijst de Raad nog op het bepaalde in artikel 47a, tweede lid, van de ZW dat gedaagde geen voorschot betaalt op uitkering van ziekengeld als onzekerheid bestaat over het recht op loon als bedoeld in artikel 629 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Aan deze bepaling zou betekenis komen te ontvallen als, zoals appellant voorstaat, gedaagde gehouden zou zijn ziekengeld te betalen in een situatie dat partijen verdeeld zijn over het (voort)bestaan van de dienstbetrekking en de daaruit voor de werkgever voortvloeiende loonverplichtingen. Ten slotte overweegt de Raad, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 22 oktober 2002 (USZ 2002/314), dat een weigering van de werkgever tot betaling van loon over te gaan, een privaatrechtelijke kwestie betreft tussen de werknemer en de werkgever, waar gedaagde buiten staat. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de aangevallen uitspraak met betrekking tot de weigering van ziekengeld tot 28 december 2000 voor bevestiging in aanmerking komt. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten. ldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. D.J. van der Vos en mr. Ch.J.G. Olde Kalter als leden in tegenwoordigheid van J. Verrips als griffier en uitgesproken in het openbaar op 31 maart
2. (get.) Ch. van Voorst. (get.) J. Verrips.