ECLI:NL:CRVB:2004:AP1520

01/2486 AOW U I T S P R A A K in het geding tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Met ingang van 1 januari 2003 zijn de artikelen 3, 4 en 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, voor zover het betreft de Sociale verzekeringsbank in werking getreden. Thans oefent gedaagde de taken en bevoegdheden uit die tot genoemde datum werden uitgeoefend door de Sociale Verzekeringsbank. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan de Sociale Verzekeringsbank. Namens appellant is mr. J.W. Verhoef, advocaat te Amstelveen, op bij beroepschrift -annex bijlagen- aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 26 oktober 2000, nr. AWB 99/12403 AOW, waarnaar hierbij wordt verwezen. Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 13 oktober 2003 zijn namens appellant een aantal nadere stukken in het geding gebracht. Desgevraagd is namens gedaagde hierop gereageerd. Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 29 april 2004, waar appellant in persoon is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. Verhoef voornoemd, terwijl voor gedaagde is verschenen J.Y. van den Berg, werkzaam bij de Sociale verzekeringsbank. II. MOTIVERING Appellant, geboren op 28 januari 1930, heeft bij formulier gedagtekend 1 november 1994 een uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) aangevraagd. Daarbij heeft appellant aangegeven dat hij is gehuwd met [naam partner], geboren op [in] 1935 en dat zijn echtgenote geen eigen inkomsten heeft. Bij een tweetal besluiten van 11 november 1994 heeft gedaagde daarop aan appellant met ingang van 1 januari 1995 een maximaal ouderdomspensioen en een maximale toeslag toegekend. In 1996 is door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) en Gak Nederland bv (GAK) een onderzoek ingesteld bij restaurant [naam restaurant]. te Amsterdam. Bij huiszoekingen op 19 augustus 1996 is een vijftal combiplanners in beslag genomen over de jaren 1991 tot en met 1995, waarin de aan het personeel uitbetaalde bedragen stonden vermeld. Tevens werd een groot aantal dienstroosters over de jaren 1992 tot en met medio 1995 aangetroffen. Op deze dienstroosters stond het personeel met voornaam vermeld en het aantal per week gewerkte uren alsmede het uitbetaalde bedrag. In het kader van dit onderzoek is appellants echtgenote eerst als getuige gehoord. Op 9 september 1996 is zij vervolgens als verdachte verhoord. Op basis van het uitgevoerde onderzoek is door de FIOD en het GAK geconcludeerd dat door [naam restaurant] op grote schaal loon is uitbetaald dat niet in de loonadministratie is verantwoord. Uit een brief van de belastingdienst Ondernemingen te Amsterdam aan gedaagde van 26 januari 1998 blijkt dat over de periode 1 januari 1991 tot en met 30 juni 1995 in de combiplanners de naam 'Greet' voorkomt. 'Greet' is geïdentificeerd als de echtgenote van appellant. Over de eerste 26 weken van 1995 is aan 'Greet' een bedrag uitbetaald van f 5.755,-. Op basis van de niet-verantwoorde uitbetaalde bedragen is aan Small talk een naheffingsaanslag opgelegd. De bedragen die aan 'Greet' zijn uitgekeerd zijn in deze aanslag begrepen. Uit de aangetroffen dienstroosters volgt dat 'Greet' gemiddeld 16 uur per week werkte. De strafzaak tegen [naam restaurant] is wegens een bereikte schikking geseponeerd. Appellants gemachtigde heeft zich daarop bij brief van 16 februari 1998 tot gedaagde gewend. Met het oog op de AOW-uitkering van appellant is verzocht om een positiebepaling van gedaagde ten opzichte van de werkzaamheden van appellants echtgenote. Daarbij is aangegeven dat appellants echtgenote 21 jaar geleden op advies van haar huisarts op therapeutische basis bij [naam restaurant] is gaan werken. De eigenaren van dit bedrijf zijn vrienden van appellant en zijn echtgenote. Deze situatie is gecontinueerd, óók toen er geen therapeutische noodzaak voor het werken meer bestond. Bij appellants echtgenote is de behoefte blijven bestaan aan het onderhouden van sociale contacten en zij geeft daaraan invulling door haar, zeer beperkte, aanwezigheid in de [naam restaurant]. Voorgesteld wordt om, voor de toepassing van de AOW, uit te gaan van de bestaande situatie. Door gedaagde is een opsporingsonderzoek gestart. Onder de gedingstukken bevinden zich, afgezien van de verhoren van appellant, zijn echtgenote en de eigenaar van [naam restaurant], geen kopieën van processen-verbaal van dit onderzoek, maar slechts samenvattingen en bevindingen. In de periode van 10 februari 1998 tot en met 15 december 1998 heeft gedaagde appellants echtgenote op 26 dagen geobserveerd. Naar aanleiding hiervan is geconcludeerd dat zij op tenminste 19 uur per week in de [naam restaurant] werkzaam was. Appellant en zijn echtgenote zijn op 17 februari 1999 aangehouden en verhoord als verdachten. Door appellants echtgenote is ontkend dat zij werkte in de [naam restaurant]. Zij was daar enkel aanwezig. Daarnaast zijn een aantal andere betrokkenen als getuigen gehoord. De eigenaar van de [naam restaurant], [eigenaar restaurant], heeft verklaard dat appellants echtgenote geen beloning ontving voor haar werkzaamheden. [naam werknemer], werkzaam in de [naam restaurant] van 1992 tot 1995, verklaarde dat zij op dinsdag en zaterdag met appellants echtgenote in de coffeeshop werkte, dat appellants echtgenote stond ingeroosterd op vaste dagen en tijden en dat zij haar deel uit de fooienpot kreeg. [naam werknemer 2], werkzaam in de [naam restaurant] tot mei 1994, verklaarde dat zij met appellants echtgenote samenwerkte op maandag en zaterdag en dat zij met zekerheid kon zeggen dat zij had gezien dat appellants echtgenote op zaterdag 'haar geld kreeg'. Bij besluit van 17 mei 1999 heeft gedaagde appellants toeslag op zijn AOW-uitkering van 1 januari 1995 tot en met juli 1998 herzien in verband met het inkomen van appellants echtgenote. Tevens is aangegeven dat een bedrag van f 42.235,79 aan vanaf 1 januari 1995 te veel betaalde toeslag wordt teruggevorderd. Het inkomen van appellants echtgenote is vastgesteld op de helft van het bruto minimumloon voor volwassenen. In bezwaar is namens appellant onder meer aangevoerd dat er, in de strafprocedure, sprake is geweest van onrechtmatige bewijsvergaring. Het is immers niet aannemelijk te achten dat eerst na 19 augustus 1996 een verdenking jegens appellants echtgenote kon ontstaan. Verder is aangevoerd dat gedaagde, door niet te reageren op de brief van appellants gemachtigde van 18 februari 1998, het vertrouwen heeft gewekt akkoord te gaan met de daarin neergelegde optie van 'continuering van de situatie' zonder dat zulks consequenties zou kunnen hebben voor de AOW-uitkering van appellant. Bij brief van 19 juli 1999 heeft gedaagde aan appellant verzocht om verlenging van de behandeltermijn van het bezwaar. Opgemerkt wordt verder dat indien appellant een hoorzitting wenst hij het antwoordstrookje volledig moet invullen en aan gedaagde retourneren. In dat geval zou appellant worden ingelicht over tijdstip en datum van de hoorzitting. Bij besluit van 21 oktober 1999, hierna: het bestreden besluit, heeft gedaagde het besluit van 17 mei 1999 gehandhaafd. Opgemerkt wordt dat appellant desgevraagd geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van een hoorzitting. Ten gronde wordt aangevoerd dat het niet aannemelijk wordt geacht dat appellants echtgenote geen loon heeft ontvangen voor de werkzaamheden die zij regelmatig uitvoerde gedurende een zo lange periode en een aanzienlijk aantal uren per week. Bij het bepalen van het loon van appellants echtgenote is uitgegaan van wat gebruikelijk is in deze branche. Geconcludeerd wordt dat de toeslag terecht met ingang van 1 januari 1995 is herzien en de ten onrechte betaalde toeslag met recht is teruggevorderd. In beroep worden de in bezwaar aangevoerde grieven herhaald. Toegevoegd wordt dat ook het optreden van de opsporingsdienst van gedaagde onrechtmatig is geweest. Verder wordt het ontbreken van een hoorzitting gelaakt. Inhoudelijk wordt de motivering van het bestreden besluit ontoereikend geoordeeld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. In hoger beroep is namens appellant, naast een herhaling van zijn eerder naar voren gebrachte grieven, aangevoerd dat de aangevallen uitspraak niet kan zijn uitgesproken op de aangegeven uitspraakdatum, te weten 26 oktober

1. Namens appellant is onder meer een brief van de griffie van de rechtbank van 23 november 2000 in het geding gebracht waaruit blijkt dat de rechtbamk 'met toepassing van artikel 8:66 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de termijn waarbinnen de uitspraak wordt gedaan met ten hoogste zes weken heeft verlengd'. Bij brief van 13 oktober 2003 zijn namens appellant een groot aantal stukken overgelegd waaruit onder meer blijkt dat appellant door de strafrechter in twee instanties is vrijgesproken van de ten laste gelegde 'uitkeringsfraude'. Op grond van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering is door het Gerechtshof te Amsterdam aan appellant een vergoeding toegekend van € 30.540,-. Het gaat in het onderhavige geding om de beantwoording van de vraag of gedaagde appellants toeslag op zijn AOW-uitkering met ingang van 1 januari 1995 terecht heeft herzien en de te veel betaalde toeslag ad f 42.235,79 terecht heeft teruggevorderd. De Raad stelt voorop dat de grief van appellant dat het door gedaagde aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde -uit het strafrechtelijk onderzoek afkomstige- bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen en uit dien hoofde niet mag meewerken tot het bewijs in de onderhavige procedure, reeds op grond van het navolgende niet slaagt. De Raad heeft reeds meermalen geoordeeld dat het handelen van gedaagde in dezen niet wordt beheerst door de strafvorderlijke regels van bewijs en bewijsvergaring, maar door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uitgaande van die beginselen is gebruik van informatie als waar het hier om gaat slechts dan niet toegestaan indien deze bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Een dergelijke situatie is hier echter niet aan de orde. Voorts is de Raad van oordeel dat het uitblijven van enige reactie zijdens gedaagde op de brief van appellants gemachtigde van 18 februari 1998, niet toereikend is om een (geslaagd) beroep op het vertrouwensbeginsel te kunnen rechtvaardigen. Daarvoor is immers in de regel een expliciete, ondubbelzinnige, schriftelijke toezegging van een bestuursorgaan vereist. De Raad ziet geen grond om hierover in het onderhavige geval anders te oordelen. Van een toezegging als hiervoor bedoeld is evenwel geen sprake. Met betrekking tot de door de gedaagde aangenomen inkomsten uit arbeid van de echtgenote van appellant maakt de Raad onderscheid tussen het tijdvak gelegen vóór 1 juli 1995 en het tijdvak vanaf die datum. a. de periode van 1 januari 1995 tot en met 30 juni 1995 De Raad stelt voorop dat door appellant niet gemotiveerd is betwist dat de werknemer 'Greet' uit de inbeslaggenomen gegevens van de [naam restaurant], appellants echtgenote is. Uit deze gegevens komt naar voren dat zij zestien uur per week werkte. Over het eerste halfjaar van 1995 is aan haar blijkens deze gegevens een bedrag uitbetaald van f 5.755,-. In samenhang met de verklaring van [naam werknemer 2], dat zij met zekerheid kon zeggen dat zij had gezien dat appellants echtgenote op zaterdag 'haar geld kreeg', acht de Raad voldoende aannemelijk dat appellants echtgenote in de hier aan de orde zijnde periode 16 uur in de week heeft gewerkt en dat zij daarvoor de genoemde beloning heeft ontvangen. Appellants tegenwerping dat de belastingdienst aan zijn echtgenote over deze periode geen aanslag heeft opgelegd maakt dit niet anders, nu blijkens de gedingstukken de inkomsten van appellants echtgenote, en daarmee de belastingheffing, zijn meegenomen in het compromis tussen de belastingdienst en de werkgever van appellants echtgenote. b. de periode van 1 juli 1995 tot en met juli 1998 De Raad stelt vast dat de gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek naar de [naam restaurant] geen betrekking hebben op de periode na 30 juni
2. Ook de getuigenverklaring van [naam werknemer 2] kan op deze periode geen betrekking hebben. Als grondslag voor het bestreden besluit kan gedaagde met betrekking tot de periode na 30 juni 1995 uitsluitend bogen op de observaties die in 1998 zijn uitgevoerd door zijn opsporingsdienst. De Raad stelt evenwel vast dat uit het strafdossier blijkt dat deze observaties niet in processen-verbaal zijn neergelegd. De door gedaagde in het geding gebrachte samenvattingen en bevindingen volstaan niet als enkele grondslag voor een besluit als het onderhavige. Zulks te minder nu uit de observaties enkel blijkt van de regelmatige aanwezigheid van de echtgenote van appellant in de [naam restaurant] gedurende een groot gedeelte van het jaar 1998 en niet van eventuele verdiensten in verband met die aanwezigheid. De Raad concludeert dat het bestreden besluit geen stand kan houden. De uitspraak van de rechtbank, waarbij dat besluit in stand is gelaten, komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. De Raad overweegt ten aanzien van de overige van de kant van appellant aangevoerde grieven het volgende. Door gedaagde is, onderbouwd met stukken, aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte als datum van haar uitspraak 26 oktober 2000 heeft vermeld. Een verzoek om informatie dienaangaande zijdens de Raad is door de rechtbank onbeantwoord gelaten. De Raad kan niet anders dan concluderen dat de aangevallen uitspraak niet op 26 oktober 2000 kan zijn uitgesproken, zodat deze uitspraak strijdig is met artikel 8:77, eerste lid, onder e, van de Awb. De Raad merkt verder op dat gedaagde het houden van een hoorzitting, in strijd met artikel 7:2 van de Awb, afhankelijk heeft gesteld van een daaraan voorafgaand verzoek van appellant. De Raad merkt daarnaast op dat het bestreden besluit, in strijd met artikel 3:46 van de Awb, mede in het licht van het sterk belastende karakter van het besluit, een deugdelijke motivering ontbeert. De rechtbank heeft, gezien appellants grieven terzake, ten onrechte nagelaten het bestreden besluit op deze gronden te vernietigen. Uit het voorgaande blijkt dat het verzoek van appellants gemachtigde om gedaagde in de proceskosten te veroordelen voor toewijzing in aanmerking komt. Het gevorderde bedrag van f 20.000,- (€ 9.075,56) kan de Raad evenwel niet honoreren. Naar het oordeel van de Raad is er geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb), zodat er geen grond bestaat om van de op basis van artikel 2, eerste lid, van het Bpb, vastgestelde forfaitaire vergoeding af te wijken. Daarenboven acht de Raad het gewicht van de zaak gemiddeld, zodat er geen reden is om een andere wegingsfactor toe te passen. De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- in beroep en € 644,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit; Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot in totaal een bedrag groot € 1288,-, te betalen door de Sociale verzekeringsbank; Bepaalt dat de Sociale verzekeringsbank aan appellant het gestorte recht van € 104,37 vergoedt. Aldus gegeven door mr. H. van Leeuwen als voorzitter en mr. T.L. de Vries en mr. H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van J.J.B. van der Putten als griffier en uitgesproken in het openbaar op 10 juni
3. (get.) H. van Leeuwen. (get.) J.J.B. van der Putten.