ECLI:NL:CRVB:2005:AU0495

03/4546 ZW U I T S P R A A K in het geding tussen: [appellant], wonende te [woonplaats], appellant, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellant is door mr. C.J. Driessen, advocaat te Beers, op in het beroepschrift (met bijlagen) vermelde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 28 juli 2003 tussen partijen gegeven uitspraak (reg. nr. AWB 02/432 ZW), waarnaar hierbij wordt verwezen. Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend. Desgevraagd heeft gedaagde bij brief (met bijlagen) van 21 april 2005 nadere stukken toegezonden. Bij brief (met bijlagen) van 3 juni 2005 heeft de gemachtigde van appellant nadere stukken toegezonden. Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 15 juni 2005, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Driessen, voornoemd, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. I.P.H.M. van Lieshout, werkzaam bij het Uwv. II. MOTIVERING Appellant was laatstelijk werkzaam bij [naam werkgever] (hierna: [naam werkgever]) in de functie van schoenmaker voor 40 uur per week op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarnaast was hij sinds 23 februari 2001 voor 4 uur per week in dienst bij [werkgever 2] (hierna: [werkgever 2]) als schoonmaker. Op 25 april 2001 meldde hij zich ziek bij [naam werkgever]. Bij brief van 1 mei 2001 verzocht [naam werkgever] appellant de arbeidsovereenkomst met [werkgever 2] met onmiddellijke ingang te beëindigen. Als reden hiervoor was vermeld dat appellant aan [naam werkgever] geen toestemming had gevraagd om nevenwerkzaamheden te mogen verrichten. Voorts was hierbij vermeld dat, indien appellant aan dit verzoek niet vóór 4 mei 2001 om 13:00 uur zou voldoen, een ontslag op staande voet zou volgen. Bij brief van 10 mei 2001 heeft [naam werkgever] appellant meegedeeld dat hij met ingang van 4 mei 2001 op staande voet is ontslagen, omdat hij aan voormeld verzoek geen gevolg heeft gegeven. Bij primair besluit van 17 januari 2002 is appellant bij wijze van maatregel met ingang van 4 mei 2001 blijvend geheel een uitkering ingevolge de Ziektewet (hierna: ZW) geweigerd. Hiertoe is - samengevat - het volgende overwogen. Appellant is nevenwerkzaamheden gaan verrichten zonder toestemming van zijn [naam werkgever], waardoor hij niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichting om zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het Uwv niet benadeelt of zou kunnen benadelen. Hieruit volgt dat een maatregel moet worden opgelegd die in de vijfde categorie van de bijlage bij het Maatregelenbesluit valt. De daarbij behorende maatregel houdt in dat de ziekengelduitkering blijvend geheel wordt geweigerd. Voorts is geen sprake van een verminderde verwijtbaarheid of het geheel ontbreken van verwijtbaarheid noch van een dringende reden om van oplegging van de maatregel af te zien. Bij bestreden besluit van 18 februari 2002 is het tegen het besluit van 17 januari 2002 door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. In hoger beroep is door appellant naar voren gebracht dat geen sprake is van een benadelingshandeling en dat, voor het geval daarvan wel sprake zou zijn, geen sprake is van verwijtbaarheid, omdat door hem is gehandeld overeenkomstig een onjuist rechtskundig advies van de FNV. Hierbij is aangegeven dat appellant de FNV voor de financiële gevolgen van dit onjuiste advies in een civiele procedure aansprakelijk heeft gesteld. In hoger beroep heeft appellant nog stukken toegezonden, onder meer met betrekking tot een tussen appellant en de FNV in het kader van voormelde procedure getroffen schikking, waarbij de FNV een bedrag van € 8.000,-- aan appellant heeft betaald. Ter zitting is van de zijde van appellant betoogd dat, voor het geval de verwijtbaarheid niet geheel ontbreekt, sprake is van een verminderde verwijtbaarheid. Voorts is ter zitting van de zijde van appellant nog een beroep gedaan op een dringende reden. De Raad overweegt als volgt. Artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW, zoals deze bepaling luidde ten tijde in geding, bepaalt dat gedaagde het ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend weigert, indien de verzekerde door zijn doen of nalaten het Algemeen Werkloosheids-fonds of het wachtgeldfonds benadeelt of zou kunnen benadelen. Het tweede lid van artikel 45 van de ZW bepaalt dat een maatregel als bedoeld in het eerste lid wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de verzekerde de gedraging verweten kan worden. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Artikel 45, vierde lid, van de ZW, bepaalt dat indien daarvoor dringende redenen zijn, gedaagde kan besluiten van het opleggen van een maatregel af te zien. In het krachtens artikel 45, zesde lid, van de ZW vastgestelde Maatregelenbesluit Tica, zoals dat besluit luidde ten tijde in geding, is in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, in samenhang met de bijlage bij het Maatregelenbesluit Tica, bepaald dat de hoogte en duur van de maatregel bij een benadelingshandeling als hiervoor aangegeven, afhankelijk van de ernst van de gedraging of nalatigheid van de verzekerde, bedragen:

1. 20% gedurende 16 weken,
2. 30% gedurende 26 weken,
3. de gehele uitkering over de volledige of resterende uitkeringsduur. Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of sprake is van een benadelingshandeling in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. De Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Naar de Raad reeds eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van de Raad van 2 december 1998, gepubliceerd in RSV 1999, 51) kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever met de benadelingshandeling als hiervoor bedoeld in het bijzonder het oog heeft gehad op situaties waarin de werknemer zijn recht op loon prijsgeeft op een moment dat het ongeschiktheidsrisico reeds is ingetreden. De Raad stelt vast dat appellant door een nevenfunctie te accepteren zonder daarvoor toestemming aan [naam werkgever] te vragen, het risico heeft genomen dat [naam werkgever] hem zou ontslaan. Toen [naam werkgever] op de hoogte raakte van de nevenbetrekking van appellant heeft hij appellant in de gelegenheid gesteld, op straffe van ontslag, een einde aan die nevenbetrekking te maken. Van die gelegenheid heeft appellant geen gebruik gemaakt. Door te handelen zoals hij heeft gehandeld op een moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico was ingetreden, heeft appellant een benadelings- handeling gepleegd als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Naar het oordeel van de Raad is in het geval van appellant geen sprake van omstandigheden die wijzen op het ontbreken van verwijtbaarheid of die leiden tot het aannemen van een verminderde verwijtbaarheid. Dat appellant - naar hij heeft gesteld - heeft gehandeld overeenkomstig een onjuist rechtskundig advies van de FNV, maakt dit niet anders, reeds niet omdat niet is komen vast te staan dat een dergelijk advies van de zijde van de FNV is gegeven. De Raad wijst daarbij in het bijzonder op de zich bij de stukken bevindende brief van de FNV aan appellant van 29 november 2002, waarin het geven van een dergelijk advies van de zijde van de FNV uitdrukkelijk en gemotiveerd wordt betwist. Hieraan voegt de Raad nog toe dat aan de omstandigheid dat de FNV in het kader van een schikking het voormelde bedrag aan appellant heeft betaald niet het gewicht kan worden gehecht dat appellant daaraan gehecht wenst te zien, nu deze betaling blijkens de stukken enkel en alleen heeft plaatsgevonden uit overwegingen van coulance. Onder de gegeven omstandigheden heeft gedaagde naar het oordeel van de Raad, gelet op de ernst van de gedraging, terecht de gehele ZW-uitkering over de resterende uitkeringsduur geweigerd. Voorts overweegt de Raad dat van een dringende reden volgens vaste jurisprudentie van de Raad slechts sprake kan zijn indien de desbetreffende maatregel voor de betrokkene onaanvaardbare consequenties heeft. De Raad ziet voor een dergelijk oordeel in de stukken eveneens onvoldoende aanknopingspunten. Daarbij wijst de Raad er op dat appellant zijn financiële situatie niet nader met gegevens heeft gestaafd. Het vorenstaande leidt de Raad tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. De Raad acht tot slot geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. J.G. Treffers en mr. M.C. Bruning als leden, in tegenwoordigheid van mr. J.E.M.J. Hetharie als griffier en uitgesproken in het openbaar op 27 juli
4. (get). Ch. van Voorst. (get.) J.E.M.J. Hetharie.