ECLI:NL:CRVB:2005:AU5938

04/4824 CSV U I T S P R A A K in het geding tussen: [Naam B.V. ], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Namens appellante heeft W.H. van der Meule, accountant-administratieconsulent te Schiedam, hoger beroep ingesteld tegen de tussen partijen op 22 juli 2004 onder kenmerk 03/1319 door de rechtbank Breda gewezen uitspraak. Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 30 augustus 2005 heeft appellante nog een nadere toelichting op haar standpunt gegeven. Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van de Raad gehouden op 15 september 2005, waar beide partijen met voorafgaand bericht van verhindering niet zijn verschenen. II. MOTIVERING Voor een overzicht van de feiten verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat hier met het volgende. Appellante houdt zich bezig met de handel in en de montage van systeemhallen en aanverwante materialen. [Betrokkene] (hierna: betrokkene) is statutair directeur van appellante. Hij houdt via zijn persoonlijke vennootschap 1/3e deel van de aandelen van appellante. De overige aandelen worden gehouden door [naam N.V.], gevestigd te België. Appellante heeft met de persoonlijke vennootschap van betrokkene een managementovereenkomst gesloten waarin onder meer een vaste vergoeding per jaar, te betalen in 12 maandelijkse termijnen, overeen is gekomen voor de inzet van betrokkene ten behoeve van directiewerkzaamheden. Bij een controle in 2002 heeft gedaagde geconstateerd dat appellante over 1997 tot en met 2001 had nagelaten opgave te doen van de aan betrokkene betaalde lonen. Op 19 december 2002 zijn appellante daarom over genoemde jaren correctienota’s opgelegd. In samenhang daarmee heeft gedaagde over 1998 tot en met 2001 administratieve boetes opgelegd. De boete bedraagt over de jaren 1998 en 1999 25% en over de jaren 2000 en 2001 37 ½ % van de nageheven premies. Bij het bestreden besluit van 5 mei 2003 heeft gedaagde alle premie- en boetenota’s gehandhaafd. Gedaagde heeft haar besluitvorming gebaseerd op het standpunt dat betrokkene tot appellante in privaatrechtelijke dienstbetrekking stond, als bedoeld in artikel 3 van de sociale werknemersverzekeringswetten, zodat betrokkene verplicht verzekerd was. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard. Zij heeft als haar oordeel uitgesproken dat aan alle vereisten voor het bestaan van een privaatrechtelijke dienstbetrekking - persoonlijke arbeid, loon en gezagsverhouding - is voldaan. Hierbij heeft zij, wat betreft het vereiste van het bestaan van een gezagsverhouding, overwogen dat betrokkene gezien de aandelenverhouding bij een conflict tegen zijn wil ontslagen kon worden door de algemene vergadering van aandeelhouders en dat er onvoldoende concrete en verifieerbare aanknopingspunten zijn voor appellantes stelling dat er ondanks het minderheidsbelang van betrokkene toch sprake was van een gelijkwaardige positie tussen betrokkene en de andere aandeelhouder. De rechtbank was voorts van oordeel dat gedaagde bij het bepalen van de hoogte van de premie niet ten onrechte is uitgegaan van 260 loondagen per jaar. Met betrekking tot de boetes heeft de rechtbank geoordeeld dat gedaagde deze terecht en op goede gronden heeft gehandhaafd. Met betrekking tot de correctienota’s De Raad kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep op dit punt is aangevoerd overweegt de Raad het volgende. Ook voor de Raad staat voldoende vast dat de werkzaamheden door betrokkene persoonlijk zijn verricht en dat van vervanging geen sprake is geweest, hetgeen voor de hand ligt, omdat het appellante juist te doen was om de unieke kennis en expertise van betrokkene. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Raad kan de aan de persoonlijke vennootschap van betrokkene betaalde managementfee worden aangemerkt als loon. Gezien de aandelenverhouding kon betrokkene tegen zijn wil worden geschorst en ontslagen uit zijn functie van directeur, hetgeen naar vaste rechtspraak van de Raad een sterke aanwijzing is dat er in situaties als de onderhavige sprake kan zijn van gezagsuitoefening. De Raad ziet in de vanwege appellante aangevoerde omstandigheden geen aanleiding voor het oordeel dat zich in het onderhavige geval een uitzonderingssituatie voordoet, waarin van gezagsuitoefening - met name in conflictsituaties - geen sprake zou kunnen zijn. De door appellante aangehaalde uitspraak van de Raad van 28 juli 2005, LJN AU1308, ziet op een andere situatie. Immers, in dat door de Raad berechte geval gaat het om de arbeidsverhouding tussen een onderneming en een persoon die via een andere onderneming producten van de eerste onderneming verkoopt; in het onderhavige geval gaat het om de arbeidsverhouding van een onderneming (appellante) en de bestuurder van die onderneming (betrokkene). Bezwaarlijk kan worden volgehouden dat directiewerkzaamheden niet een essentieel onderdeel van de bedrijfsvoering van een onderneming vormen. Ook met betrekking tot de hoogte van de premies onderschrijft de Raad het oordeel van de rechtbank. Voorts verwijst hij naar zijn recente uitspraken van 28 juli 2005 omtrent de betekenis van het begrip loondagen als bedoeld in artikel 9 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) en in het bijzonder naar de uitspraak, gepubliceerd onder LJN-nummer AU

1. Met betrekking tot de boeten De Raad stelt vast dat appellante over de jaren 1998 tot en met 2001 geen volledige loonopgave heeft gedaan, hetgeen een overtreding is van het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van de CSV. Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde deze overtredingen terecht gekwalificeerd als een vergrijp. Gelet op artikel 10 van de CSV behoort het tot de verantwoordelijkheid van appellante als werkgever om een volledige en juiste loonopgave te doen. Overtreding van de loonopgaveverplichting is daarom ten minste als een ernstige nalatigheid te kwalificeren en derhalve te wijten aan grove schuld van de werkgever. Dit is slechts anders indien de werkgever omstandigheden aanvoert en zonodig aannemelijk maakt, waaruit volgt dat de overtreding niet aan zijn grove schuld is te wijten. Deze situatie doet zich hier niet voor. Gelet op de op haar rustende loonopgaveverplichting mocht van appellante worden verwacht dat zij zich ervan vergewiste of van door haar in verband met arbeid gedane betalingen loonopgave moest worden gedaan. Daarbij had zij zich zonodig door gedaagde moeten laten informeren over de verzekeringsplicht van betrokkene als minderheidsaandeelhouder. De Raad stelt vast dat appellante dit heeft nagelaten. Hetgeen appellante op dit punt heeft aangevoerd biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Het voorgaande brengt mee dat over de jaren 1998 en 1999, waarin het ABC-besluit van toepassing is en sprake is van een eerste verzuim, terecht een boete is opgelegd van 25% van de alsnog verschuldigde premie. Met betrekking tot de jaren 2000 en 2001 is het Boetebesluit werkgevers Coördinatiewet Sociale Verzekering (Stb. 2000,247; hierna: Boetebesluit) van toepassing. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Boetebesluit wordt, wanneer binnen vijf jaar sedert het einde van het kalenderjaar waarin op grond van de CSV een boete is opgelegd, wederom een verzuim of vergrijp wordt gepleegd, de boete terzake van dat verzuim of vergrijp verhoogd met 50%. Gedaagde heeft de boete over die jaren vastgesteld op 37 ½ % van de vastgestelde premie, omdat op 10 april 2000 aan appellante een administratieve boete is opgelegd terzake van overtreding van de 5%-regeling en de onjuiste loonopgaven over de jaren 2000 en 2001 hebben plaatsgevonden in 2001 en 2002, zodat sprake is van recidive. Ten aanzien van na 1 januari 2001 gepleegde overtredingen voert gedaagde een sanctiebeleid, dat is neergelegd in het Besluit toepassing bestuurlijke boeten CSV (het Toepassingsbesluit). In artikel 2, tweede lid, van het Toepassingsbesluit heeft gedaagde de beleidsregel neergelegd, dat overtredingen van hetzelfde type, welke in achtereenvolgende jaren zijn gepleegd en op hetzelfde moment worden geconstateerd, worden beschouwd als één overtreding, begaan in het jaar van constatering. Blijkens de toelichting moet deze beleidsregel voorkomen dat gedragingen die materieel te beschouwen zijn als één overtreding op grond van het Boetebesluit worden aangemerkt als recidive. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 20 januari 2005, LJN AS3665, overweegt de Raad dat deze beleidsregel zich niet leent voor toepassing in een geval als het onderhavige en dat bij de invulling van deze leemte in het sanctiebeleid het doel van de beleidsregel tot uitgangspunt dient te worden genomen. Met die doelstelling is het in strijd om in het onderhavige geval de laatste overtredingen in tegenstelling tot de identieke, niet eerder ontdekte overtredingen in eerdere jaren (toch) vanwege recidive met een hogere boete te bestraffen, nu artikel 2, tweede lid, van het Toepassingsbesluit dat juist beoogt te voorkomen. Met het doel van artikel 2, tweede lid, van het Toepassingsbesluit is in een situatie als die zich hier voordoet slechts verenigbaar dat over alle hier van belang zijnde jaren een boete wordt opgelegd van 25%, de boete die volgens het sanctiebeleid past bij een eerste overtreding. Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit dienen te worden vernietigd voorzover zij betrekking hebben op de boetenota’s over de jaren 2000 en
2. De Raad ziet aanleiding gedaagde op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 322,-- in beroep en € 322,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep. Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep gegrond; Vernietigt het besluit van 5 mei 2003 voorzover daarbij de bezwaren tegen de boetes over de jaren 2000 en 2001 ongegrond zijn verklaard. Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante groot € 644,-- te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen; Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het door haar betaalde recht in beide instanties van € 641,--vergoedt. Aldus gewezen door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. M.C.M. van Laar en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier en uitgesproken in het openbaar op 3 november
3. (get). B.J. van der Net. (get) J.P. Mulder.