ECLI:NL:CRVB:2007:AZ8510

04/4550 ZFW, 04/4551 ZFW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: OWM Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A. (hierna: appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 13 juli 2004, 03/1073 (hierna: aangevallen uitspraak) in het geding tussen: appellante en [betrokkenen] (hierna: betrokkenen) Datum uitspraak: 31 januari 2007 I. PROCESVERLOOP 1.1. Appellante heeft hoger beroep ingesteld. 1.2. Betrokkenen hebben een verweerschrift ingediend. 1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2006. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.H. de Boer, werkzaam bij Amicon. Betrokkene M. [v. L.] is - mede namens zijn echtgenote - verschenen. II. OVERWEGINGEN 2.1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. 2.2. Bij brief van 2 januari 2003 hebben betrokkenen appellante goedkeuring verzocht voor een in vitro fertilisatie behandeling (hierna: ivf) in het Universiteitsziekenhuis in Gent. Daarbij hebben zij aangegeven dat de wachttijd voor een intracytoplasmatische sperma injectie (hierna: icsi) in Nederland anderhalf jaar bedraagt en dat zij gelet op de leeftijd van H. [v. L.] de voorkeur geven aan een directe behandeling in België. 2.3. Bij besluit van 27 januari 2003 heeft appellante de aanvraag van betrokkenen afgewezen op de grond dat het wettelijk niet mogelijk is om ivf in het buitenland te vergoeden. Daarbij zijn betrokkenen gewezen op de mogelijkheid om gebruik te maken van wachttijdbemiddeling door appellante. 2.4. Bij besluit van 20 maart 2003 heeft appellante het bezwaar van betrokkenen tegen het besluit van 27 januari 2003 ongegrond verklaard. Aan dit besluit ligt ten grondslag het standpunt dat op grond van de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet uitsluitend ivf in vergunninghoudende klinieken in Nederland voor vergoeding in aanmerking komt. Appellante heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de vergoeding van ivf niet onder de dekking valt van de Nederlandse sociale verzekering tegen ziektekosten waardoor deze vergoeding buiten de werkingssfeer valt van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag en van artikel 22 van EG-Verordening 1408/71. 2.5. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen omtrent griffierecht en proceskosten - het beroep van betrokkenen tegen het besluit van 20 maart 2003 gegrond verklaard, dat besluit wegens strijd met artikel 7:12, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vernietigd en appellante opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van betrokkenen te nemen met inachtneming van haar uitspraak. De rechtbank heeft overwogen dat bij het verzorgen van ivf-behandelingen sprake is van het verrichten van diensten in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag en komt tot de conclusie dat de nationale regeling op grond waarvan slechts aanspraak bestaat op (de vergoeding van) een ivf-behandeling in een vergunninghoudende kliniek in Nederland een belemmering vormt voor het vrij verkeer van diensten. De rechtbank heeft ten slotte overwogen dat ivf extramurale zorg is en dat een belemmering van het vrij verkeer van diensten bij extramurale zorg niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op de verstoring van het financiële evenwicht van het sociale zekerheidsstelsel. 3.1. Appellante heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen deze uitspraak gekeerd. 3.2. Appellante stelt zich primair op het standpunt dat ingevolge artikel 8 van de Zfw, in verbinding met artikel 4 van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet, ivf geen verstrekking in de zin van de Zfw is en dat bij vergoeding van ifv op basis van de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet geen sprake is van een dienst in de zin van artikel 50 van het EG-Verdrag. 3.3. Subsidiair stelt appellante zich op het standpunt dat indien de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag van toepassing zijn er sprake is van een gerechtvaardige beperking van het vrij verkeer van diensten. Ivf is een bijzondere vorm van extramurale zorg die dient plaats te vinden in een ziekenhuis dat hiervoor een vergunning heeft op grond van de Wet bijzondere medische verrichtingen. Appellante onderbouwt deze stelling door verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Maastricht van 28 juni 2004 (LJN AP8808) waarin voor zover van belang is aangegeven dat met het vergunningstelsel voor ivf is beoogd door concentratie een meer doelmatige aanwending van deskundigheid en ervaring te waarborgen en de kosten per behandeling te beperken. Door concentratie wordt de toegang tot kwalitatief verantwoorde zorg gewaarborgd en kan beter toezicht worden gehouden op de naleving van de voorschriften ten aanzien van de bij ivf toegepaste technieken. De door het vergunningstelsel veroorzaakte belemmering van het vrij verkeer van diensten is om redenen van complexiteit, kwaliteit en ethische aspecten gerechtvaardigd. 4.1. De Raad komt tot de volgende beoordeling en gaat daarbij uit van de hierna onder 4.2. opgenomen algemeen verbindende voorschriften zoals deze luidden ten tijde in dit geding van belang. 4.2. Regelgeving Artikel 8 van de Zfw luidt voor zover van belang als volgt: “1. De verzekerden hebben, voor zover daarop geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, ter voorziening in hun geneeskundige verzorging aanspraak op de navolgende verstrekkingen: a. medisch-specialistische zorg, verleend door of vanwege een ziekenhuis, al dan niet gepaard gaande met opneming gedurende het etmaal of een deel daarvan, verpleging, verzorging, paramedische hulp of farmaceutische hulp. (…) 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan de inhoud en omvang van de aanspraken nader worden geregeld en kunnen voor het tot gelding brengen van de aanspraken voorwaarden worden gesteld.” Aan het derde lid van artikel 8 van de Zfw is uitvoering gegeven in het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (hierna: Vb). Artikel 12 van het Vb luidt voor zover van belang als volgt: “1. Medisch-specialistische zorg, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Ziekenfondswet, omvat: a. genees-, heel- en verloskundige zorg naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring der beroepsgenoten gebruikelijk is. (…) 3. Bij ministeriële regeling kan de omvang van de in het eerste lid, onder a, bedoelde zorg worden beperkt en kan de aanspraak daarop afhankelijk worden gesteld van daarbij te stellen voorwaarden.” Aan het derde lid van artikel 12 van het Vb is uitvoering gegeven in de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet. Artikel 4 van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet luidt als volgt: “Medisch-specialistische zorg omvat niet zorg, die gericht is op het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo's en de implantatie van een of meer van die embryo's in de baarmoeder van de verzekerde.” Artikel 1p van de Zfw, in werking getreden op 1 juli 1999, luidt als volgt: “1. Bij ministeriële regeling kan worden bepaald dat het College zorgverzekeringen ten laste van de Algemene Kas dan wel ten laste van het Algemeen Fonds Bijzondere Ziektekosten overeenkomstig in die regeling gestelde regels subsidies verstrekt: a. voor voorzieningen, ten aanzien waarvan het voornemen bestaat deze te doen opnemen in de aanspraken ingevolge deze wet of de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. (…)” Op basis van artikel 1p van de Zfw is de Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet (hierna: de Regeling) vastgesteld. Artikel 3.2.3.1 van de Regeling - opgenomen in afdeling 3.2. Subsidies ten laste van de algemene kas, op grond van artikel 1p, eerste lid, onder a, Ziekenfondswet - luidt als volgt: “In deze paragraaf wordt onder in-vitrofertilisatiebehandeling verstaan: het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo’s volgens de in-vitrofertilisatiemethode, inhoudende: a. het door hormonale behandeling bevorderen van de rijping van eicellen in het lichaam van de vrouw; b. het afnemen van eicellen; c. de bevruchting van eicellen en het kweken van embryo’s in het laboratorium; d. de implantatie van een of meer in de fase, bedoeld onder c ontstane embryo’s in de baarmoederholte teneinde zwangerschap te doen ontstaan.” Artikel 3.2.3.2. van de Regeling luidt als volgt: “1. Ziekenfondsen komen in aanmerking voor een projectsubsidie die is bestemd voor het vergoeden van in-vitrofertilisatiebehandelingen van hun verzekerden met inachtneming van deze regeling. (…)” Artikel 3.2.3.4, eerste lid, van de Regeling luidt als volgt: “Een in-vitrofertilisatiebehandeling wordt door het ziekenfonds slechts vergoed indien: a. de in artikel 3.2.3.1., onder c, vermelde fase plaats heeft in een ziekenhuis dat beschikt over een ingevolge artikel 2 van de Wet op bijzondere medische verrichtingen vereiste vergunning; b. voor de behandeling een medische indicatie geldt; (…)” Artikel 2 van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (Wbmv), luidt als volgt: “1. Indien gewichtige redenen daartoe aanleiding geven, kan Onze Minister bij ministeriële regeling bepalen: a. dat het verboden is zonder zijn vergunning medische verrichtingen van een bij de regeling aangegeven aard uit te voeren; b. dat het verboden is zonder zijn vergunning apparatuur van een bij de regeling aangegeven aard ten behoeve van het uitvoeren van medische verrichtingen aan te schaffen of te gebruiken. 2. Een regeling als bedoeld in het eerste lid vervalt uiterlijk vier jaar na de inwerkingtreding. Voortzetting van het verbod kan slechts geschieden bij algemene maatregel van bestuur.” Artikel 5 van de Wbmv luidt als volgt: “Onze Minister bepaalt bij ministeriële regeling de omvang van de behoefte aan verrichtingen en apparatuur, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a onderscheidenlijk b, alsmede de wijze waarop in die behoefte kan worden voorzien.” Artikel 1 van het Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen luidt voor zover van belang als volgt: “ Het is verboden zonder vergunning van Onze Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur in een ziekenhuisvoorziening: a. de navolgende verrichtingen uit te voeren of te doen uitvoeren: (….) 6. in vitro fertilisatie, voor zover dit betreft het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo's; Artikel 1 van het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie van 1 april 1998 (Stcrt. 1998/95; hierna: Planningsbesluit) luidt als volgt: “De omvang van de behoefte aan in-vitrofertilisatie en de wijze waarop in die behoefte zal worden voorzien zijn neergelegd in de bijlage bij deze regeling.” Artikel 1 van de Bijlage bij het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie luidt als volgt: “Er is behoefte aan maximaal dertien centra waar in-vitrofertilisatie als bedoeld in artikel 1 onder a, van het Besluit bijzondere verrichtingen en apparatuur Wet ziekenhuisvoorzieningen wordt uitgeoefend. Met de thans beschikbare 13 centra wordt voor de komende tien jaar voorzien in de behoefte.(...)” Artikel 49 van het EG-Verdrag luidt voor zover van belang: “In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. (…)” Artikel 50 van het EG-Verdrag luidt: “In de zin van dit verdrag worden als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voorzover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De diensten omvatten met name werkzaamheden:

1. a)van industriële aard,
2. b)van commerciële aard,
3. c)van het ambacht,
4. d)van de vrije beroepen. (…)” 4.3. De Raad stelt vast dat tussen partijen in geschil is het antwoord op de vraag of betrokkenen met een beroep op artikel 49 van het EG-Verdrag aanspraak kunnen maken op vergoeding van een ivf-behandeling in het Universitair Ziekenhuis te Gent. 4.4. De Raad stelt voorop dat uit artikel 4 van de Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet duidelijk blijkt dat ivf geen verstrekking is waarop uit hoofde van artikel 8 van de Zfw aanspraak bestaat. Op grond van artikel 1p van de Zfw, in verbinding met artikel 3.2.3.4. van de Regeling, bestaat echter voor ziekenfondsverzekerden aanspraak op vergoeding van ivf indien de behandeling plaatsvindt in een ziekenhuis in Nederland dat beschikt over een op grond van de Wbmv verleende vergunning voor het uitvoeren van ivf, voor zover dit betreft het buiten het lichaam tot stand brengen van menselijke embryo’s. Naar nationaal recht bestaat geen aanspraak op vergoeding van ivf buiten Nederland. 4.5. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat ivf dient te worden aangemerkt als een dienst als bedoeld in de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, nu het gaat om een vorm van tegen vergoeding verleende medische zorg. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG-Hof) omvat de vrijheid van dienstverrichting tevens de vrijheid van de ontvanger van de dienst, degene die een medische behandeling moet ondergaan, om zich met het oog daarop naar een andere lidstaat te begeven. Artikel 49 van het EG-Verdrag is derhalve van toepassing op de situatie van betrokkenen die zich immers voor het ondergaan van ivf tot een in een Belgisch ziekenhuis werkende arts hebben gewend. 4.6. Naar het oordeel van de Raad leidt de hierboven weergegeven regeling van de vergoeding van ivf onmiskenbaar tot een belemmering van het vrij verkeer van diensten, nu betrokkenen zich teneinde voor vergoeding van ivf in aanmerking te komen uitsluitend kunnen wenden tot vergunninghoudende ziekenhuizen in Nederland. Derhalve dient te worden nagegaan of er sprake is van een gerechtvaardigde beperking van de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting op het gebied van de gezondheidszorg. 4.7. Appellante beroept zich voor de rechtvaardiging van de uit het systeem van vergoeding van ivf voortvloeiende belemmering van het vrij verkeer van diensten, op door de regelgever bij de totstandkoming van het vergunningstelsel gebruikte argumenten. Het vergunningvereiste voor het verrichten van bijzondere medische verrichtingen was aanvankelijk opgenomen in artikel 18, eerste lid, onder a, van de Wet ziekenhuisvoorzieningen. Ter uitvoering van deze bepaling is op 24 oktober 1991 het Besluit bijzondere verrichtingen en apparatuur Wet ziekenhuisvoorzieningen in werking getreden. De citeertitel van dit besluit is met ingang van 1 januari 2000 gewijzigd in het Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen. In het algemeen deel van de Nota van toelichting op het Besluit bijzondere verrichtingen en apparatuur Wet ziekenhuisvoorzieningen is het vergunningvereiste voor bijzondere medische verrichtingen als volgt toegelicht: “De toepassing van artikel 18 WZV is thans aangewezen voor vormen van diagnostiek en therapie - die nog in belangrijke mate in ontwikkeling zijn voor wat betreft de toepassing in de patiëntenzorg, maar niet meer als volledig experimenteel kunnen worden aangemerkt, - waarvoor, uit oogpunt van kwaliteit, doelmatig gebruik en kosten sprake moet zijn van een zodanig beperkt aantal lokaties voor de toepassing ervan, dat kan worden gesproken van bovenregionale of landelijke voorzieningen, - waarvoor zonder de “bescherming” die de toepassing van artikel 18 mogelijk maakt een onaanvaardbaar risico zou bestaan dat de uitvoering van die functies - niet met voldoende kwaliteitsgaranties zou zijn omgeven mede ook met het oog op de maatschappelijke en ethische aspecten verbonden aan de toepassing van die functies; - met name vanwege het kostbare karakter van die functies (financieel risico), in onvoldoende mate of zelfs geheel niet zou plaatsvinden.” In onderdeel 7 van de toelichting is ten aanzien van ivf voor zover van belang aangegeven: “ Door toepassing van artikel 18 op onderhavige functie kan de concentratie van de toepassing van IVF worden bevorderd, kan een meer doelmatige aanwending van deskundigheid en ervaring worden gewaarborgd en kunnen mede door de optredende schaalvergroting de kosten per behandeling naar verwachting worden beperkt. Tenslotte kan, indien door de toepassing van artikel 18 deze methode slechts in een beperkt aantal ziekenhuisvoorzieningen plaatsvindt, beter toezicht worden gehouden op de kwaliteit van zorg en op naleving van de ter zake te stellen voorschriften. In een afzonderlijke regeling gebaseerd op artikel 18, tweede lid, onder a en b, zijn behoefte- en spreidingscriteria, alsmede nadere, bij afgifte van vergunningen te hanteren voorschriften ten aanzien van IVF opgenomen.” 4.8. Samengevat ziet appellante de rechtvaardiging van de belemmering van het vrij verkeer van diensten in redenen van financiële en ethische aard, alsmede in de noodzaak de toegang tot kwalitatief verantwoorde zorg veilig te stellen en op deze zorg toezicht uit te oefenen. 4.9. Analoog aan de door het EG-Hof in het arrest van 13 mei 2003 (Müller-Fauré en Van Riet, r.o. 95-97, LJN AF8650) gevolgde redenering inzake de voorwaarde van voorafgaande toestemming van het ziekenfonds bij extramurale medische zorg in het buitenland, is de Raad van oordeel dat een beroep op financiële overwegingen in het onderhavige geval niet als een toereikende rechtvaardigingsgrond voor een belemmering van het vrij verkeer van diensten kan worden aanvaard. In hetgeen door appellante is aangevoerd ziet de Raad geen aanknopingspunt voor de conclusie dat indien het in artikel 3.2.3.4., eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling opgenomen vergunningvereiste niet zou worden gesteld, dit zal leiden tot het ontbreken van zodanige kostenbeheersing bij deze extramurale behandeling dat daardoor het algehele niveau van de bescherming van de volksgezondheid zal worden bedreigd. 4.10. Bij uit ethische overwegingen opgeworpen belemmeringen van het vrij verkeer van diensten bij bepaalde vormen van ivf of daarbij gebruikte technieken, valt naar het oordeel van de Raad niet uit te sluiten dat sprake is van een in de jurisprudentie van het EG-Hof als “rule-of-reason” benoemde exceptie op het vrij verkeer van diensten. In het geval van een dergelijke dwingende reden van algemeen belang dient echter te worden nagegaan of de op deze grond genomen maatregelen niet verder gaan dan objectief noodzakelijk is en of het resultaat niet ook door minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. De Raad is van oordeel dat, voor zover al sprake is van een dwingende reden van algemeen belang, borging van het resultaat van een ethische afweging al is bereikt door een minder beperkend middel, namelijk door het Planningsbesluit in-vitrofertilisatie. Het resultaat van de ethische afweging komt tot uitdrukking in de bijlage van dit Planningsbesluit, waarin tot in detail is geregeld welke vormen van ivf in de vergunninghoudende klinieken mogen worden aangeboden en welke technieken daarbij mogen worden gebruikt. Daarmee staat vast welke vormen van ivf naar nationaal recht voor vergoeding in aanmerking komen, hetgeen doorwerkt naar een eventuele aanspraak op vergoeding van ivf in een andere lidstaat. 4.11. Ook hetgeen door appellante is aangevoerd over de (efficiënte) organisatie van het toezicht op de kwaliteit van ivf overtuigt de Raad niet. De Raad gaat er vanuit dat appellante doelt op een efficiënt toezicht op de in Nederland toegepaste ivf. Daarvoor is het naar het oordeel van de Raad niet noodzakelijk dat de vergoeding van ivf in zijn algemeenheid is onderworpen aan de in artikel 3.2.3.4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling opgenomen vergunningvoorwaarde. Ook de onder 3.3. opgenomen subsidiaire grief van appellante slaagt derhalve niet. 4.12. Voor zover appellante heeft beoogd aan te geven dat de - belemmerende - nationale regeling noodzakelijk is om het aanbod van ivf op nationaal grondgebied te waarborgen, stelt de Raad - voor zover er al vanuit zou moeten worden gegaan dat deze rechtvaardigingsgrond ook bij extramurale zorg van toepassing is - vast dat appellante terzake geen enkel feitelijk aanknopingspunt heef geboden zodat ook deze grief faalt. 4.13. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hoger beroep niet slaagt zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. 4.14. De Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak; Bepaalt dat appellante een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; Bepaalt dat van appellante een griffierecht van € 422,-- wordt geheven. Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en G.M.T. Berkel-Kikkert en H.J. de Mooij als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van S.R. Bagga als griffier, uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2007. (get) R.M. van Male. (get) S.R. Bagga.