09/205 AW-VV Centrale Raad van Beroep Voorzieningenrechter U I T S P R A A K als bedoeld in artikel 8:84, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 21 van de Beroepswet op het verzoek om voorlopige voorziening van: het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Eersel (hierna: verzoeker), in verband met het hoger beroep van: verzoeker tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 22 december 2008, 08/760 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: [Betrokkene], wonende te [woonplaats], (hierna: betrokkene) en verzoeker Datum uitspraak: 12 februari 2009 I. PROCESVERLOOP Verzoeker heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. Verzoeker heeft tevens een verzoek om voorlopige voorziening gedaan. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari
- Verzoeker heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.T.J.H. Berns, advocaat te ’s-Hertogenbosch, en ing. H.M.L. Offermans en drs. F. van Dooren, beiden werkzaam bij de gemeente Eersel. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. R.G.A.M. Theunissen, advocaat te Eindhoven. II. OVERWEGINGEN
- Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden. 1.
- Betrokkene is vanaf 1 mei 1994 werkzaam in dienst van de gemeente Eersel, vanaf 1 april 2001 in de functie [naam functie]. Bij besluit van 13 juli 2006 is een beoordeling vastgesteld over het functioneren van betrokkene in de periode 1 januari 2005 tot 1 mei
- Dat functioneren is gekwalificeerd als “slecht”. Het bezwaar van betrokkene tegen die beoordeling is ongegrond verklaard en betrokkene heeft daartegen geen rechtsmiddel aangewend. 1.
- Betrokkene is per 10 augustus 2006 volledig arbeidsongeschikt geworden als gevolg van een zware hersenschudding en hij heeft begin oktober 2006 zijn werkzaamheden bij wijze van re-integratie gedeeltelijk hervat. In een gesprek op 4 december 2006 heeft verzoeker betrokkene onder meer meegedeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en dat gezocht zal worden naar een externe werkplek. Dit heeft ertoe geleid dat betrokkene van 13 februari tot 1 september 2007 op basis van detachering werkzaam is geweest bij de gemeente Reusel. 1.
- Bij besluit van 28 augustus 2007 heeft verzoeker betrokkene op grond van het bepaalde in artikel 8:6, eerste lid, van de CAR/UWO ontslag verleend wegens ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie anders dan op grond van ziekten of gebreken. Bij besluit van 21 januari 2008 heeft verzoeker de bezwaren van betrokkene tegen dat besluit ongegrond verklaard.
- Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 21 januari 2008 vernietigd en het besluit van 28 augustus 2007 herroepen, een en ander met bepalingen omtrent griffierecht en proceskosten. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat ongenoegzaam blijkt dat betrokkene voorafgaand aan de beoordeling van 13 juli 2006 met zijn tekortkomingen is geconfronteerd op een zodanige wijze dat hem redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat bij gebreke van verbetering ontslag dreigde. Na die beoordeling is betrokkene volgens de rechtbank qua tijd, gezien zijn arbeidsongeschiktheid, nauwelijks in de gelegenheid geweest om zijn functioneren bij verzoeker te verbeteren. De rechtbank heeft ten overvloede nog overwogen dat verzoeker ingeval van werkhervatting van betrokkene duidelijke afspraken zal moeten maken en dat betrokkene, gelet op zijn gebrek aan zelfreflectie en zijn defensieve houding die uit de gedingstukken lijken op te rijzen, daar op een open en constructieve wijze mee om zal moeten gaan.
- Verzoeker heeft gevraagd de werking van de aangevallen uitspraak op te schorten totdat uitspraak is gedaan in hoger beroep. Als spoedeisend belang voert hij aan dat de aangevallen uitspraak met zich meebrengt dat het dienstverband herleeft, terwijl verzoeker elk vertrouwen in het functioneren van betrokkene heeft verloren en dat van een onbelemmerde werksituatie geen sprake meer kan zijn. Voor dit standpunt vindt verzoeker steun in de overwegingen van de rechtbank, in welk verband hij verwijst naar de overweging ten overvloede.
- De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.
- Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 21 van de Beroepswet kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank of van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Beroepswet hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de Raad op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 4.
- De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. De aangevallen uitspraak betekent immers dat betrokkene geacht moet worden nimmer ontslagen te zijn en direct aanspraak kan maken op tewerkstelling in de eigen functie. Nu verzoeker dit onaanvaardbaar acht omdat hij geen enkel vertrouwen heeft in verbetering van het functioneren van betrokkene, heeft hij een spoedeisend belang bij opschorting van de werking van de aangevallen uitspraak. 4.
- Bij de beoordeling of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, vereist dat een voorlopige voorziening wordt getroffen, komt in een geval als dit mede de vraag in beeld of er een redelijke mate van waarschijnlijkheid bestaat dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven. Het hier op die vraag te geven antwoord draagt een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in de hoofdzaak. 4.
- Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de vraag centraal of betrokkene op een zodanige wijze met zijn tekortschietend functioneren is geconfronteerd dat hem redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat bij gebreke van verbetering ontslag dreigde en dat hij een reële kans heeft gekregen om de gewenste verbetering in zijn functioneren tot stand te brengen. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat de jurisprudentie uitzonderingen laat zien in gevallen waarin - voor zover hier van belang - de ambtenaar dusdanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken dat het bevoegd gezag zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is. Die laatste conclusie mag echter slechts in bijzonder sprekende gevallen worden getrokken. 4.
- Tussen partijen is niet in geschil dat verzoeker betrokkene er niet expliciet op heeft gewezen dat ontslag dreigde bij uitblijven van verbetering van het functioneren. 4.
- Evenals de rechtbank heeft overwogen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat betrokkene na de beoordeling van 13 juli 2006, gelet op de langdurige arbeidsongeschiktheid en de detachering, nauwelijks de kans heeft gekregen om zijn functioneren bij de gemeente Eersel te verbeteren. Voorts is de voorzieningenrechter met de rechtbank van oordeel dat betrokkene op grond van de beoordelingen over de jaren 2001 tot 2005 niet heeft kunnen begrijpen dat zijn functioneren zodanig tekortschoot dat bij onvoldoende verbetering ontslag dreigde. Bedacht dient te worden dat het functioneren steeds als voldoende is gekwalificeerd, zodat betrokkene redelijkerwijs niet kon vermoeden dat ontslag dreigde als de genoemde verbeterpunten onvoldoende resulteerden in verbetering van zijn functioneren. De verslagen van de functioneringsgesprekken en afsprakenlijsten in de genoemde periode geven ook geen ander inzicht. Hetzelfde geldt voor de signalen die verzoeker in de beoordelingsperiode januari 2005 tot 1 mei 2006 aan betrokkene heeft afgegeven. Zo kan uit het verslag van het gesprek op 1 februari 2006 en de opgetekende afspraken van het gesprek van 13 maart 2006 niet worden afgeleid dat betrokkene zich er bewust van diende te zijn dat bij uitblijven van verbetering van functioneren ontslag dreigde. 4.
- In de overweging ten overvloede in de aangevallen uitspraak leest de voorzieningenrechter geen grond voor het standpunt dat het bieden van een reële kans aan betrokkene om zijn functioneren te verbeteren tot een voldoende niveau, bij voorbaat niet zinvol zou zijn. Daarbij dient bedacht te worden dat betrokkene al vele jaren werkzaam was bij de gemeente Eersel zonder dat die gedragingen kennelijk aan een voldoende functioneren in de weg hebben gestaan. 4.
- Op grond van vorenstaande bestaat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet een redelijke mate van waarschijnlijk dat de aangevallen uitspraak niet in stand zal blijven. De voorzieningenrechter wijst dan ook de gevraagde voorziening af.
- De voorzieningenrechter acht ten slotte termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb verzoeker te veroordelen in de proceskosten van betrokkene. Deze kosten worden begroot op € 322,- aan kosten van rechtsbijstand. III. BESLISSING De voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht af; Veroordeelt verzoeker in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 322,-, te betalen door de gemeente Eersel. Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen. De beslissing is, in tegenwoordigheid van P.W.J. Hospel als griffier, uitgesproken in het openbaar op 12 februari
- (get.) H.A.A.G. Vermeulen. (get.) P.W.J. Hospel. JvS