ECLI:NL:CRVB:2010:BM1607

07/5581 AW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 4 september 2007, 06/4083 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en het College van bestuur van de Technische Universiteit Delft (hierna: college) Datum uitspraak: 15 april 2010 I. PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Desgevraagd heeft het college nadere stukken ingezonden, waarop door appellant bij schrijven van 28 januari 2009 is gereageerd. Hierna heeft appellant nog een brief ingestuurd van actuarieel bureau Sprenkels & Verschuren, gedateerd 29 januari

1. Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het geding met het nummer 07/5582, plaatsgevonden op 12 februari
2. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. O.W. Borgeld, juridisch adviseur te Bentveld. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.H.J. ter Meulen, werkzaam bij de Technische Universiteit Delft (hierna: TUD). Na de zitting heeft de Raad het onderzoek heropend. Hij heeft aan het college een reactie gevraagd op de brief van Sprenkels & Verschuren. Hierop heeft het college bij brief van 20 april 2009 een reactie van Hewitt Associates B.V. (hierna: Hewitt) ingezonden. De Raad heeft bij brief van 8 juni 2009 aan het college een aantal concrete vragen gesteld, te beantwoorden op basis van aan het ABP te vragen becijferingen. Bij brief van 28 september 2009 heeft het college de gevraagde gegevens ten dele geleverd. Hierop heeft mr. Borgeld bij brief van 27 november 2009 gereageerd met eigen becijferingen, waarbij een aantal correcties is aangebracht op de door het college geleverde gegevens. De uitkomsten worden bevestigd door een als bijlage meegezonden rapport van Sprenkels & Verschuren. Het college heeft hierop bij brief van 19 februari 2010 gereageerd, onder meezending van een reactie van Hewitt. Op 4 maart 2010 zijn de gedingen opnieuw ter zitting behandeld. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Borgeld met als medegemachtigde mr. T. Dimmendaal, werkzaam bij Sprenkels & Verschuren. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Ter Meulen en ir. P.M. Wouda, werkzaam bij Hewitt. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst; thans wordt in de onderhavige zaak afzonderlijk uitspraak gedaan. II. OVERWEGINGEN
3. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden. 1.
4. In het kader van de reorganisatie van de Organisatie ondersteunende diensten van de TUD is de functie van appellant, die is geboren op 14 augustus 1948, opgeheven. Appellant heeft aangegeven voor een vrijwillige vertrekregeling in aanmerking te willen komen. 1.
5. Bij brief van 27 oktober 2005 heeft het college de inhoud van de aangeboden vertrekregeling aan appellant bevestigd. Deze regeling, die is gebaseerd op artikel 11 van het Sociaal Plan TU Delft van 18 december 2003 (hierna: Sociaal Plan), houdt voor zover hier van belang in dat appellant per 1 december 2005 eervol ontslag wordt verleend en dat hij gebruik maakt van zijn recht op FPU. Als aanvulling op de FPU-uitkering wordt appellant een bruto vergoeding toegekend tot 80% van zijn laatstgenoten salaris, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, gedurende de periode 1 december 2005 tot 1 december 2006 en tot 75% van zijn laatstgenoten salaris gedurende de periode 1 december 2006 tot 1 september
6. Tijdens de FPU-periode wordt de pensioenopbouw voortgezet tot 75% van de oorspronkelijke opbouw. De aanvullingen op FPU en pensioenopbouw zullen in één bedrag worden overgemaakt aan een verzekeraar ten behoeve van een stamrecht-bv-constructie op naam van appellant. Voor de berekening van deze koopsom verwijst het college naar een offerte van Loyalis. 1.
7. Appellant heeft zich bij brief van 28 november 2005 op het standpunt gesteld dat met de koopsomberekeningen van Loyalis geen juiste uitvoering wordt gegeven aan artikel 11.5 van het Sociaal Plan; hij heeft verzocht om aanpassing van de koopsom. Het college heeft dit verzoek bij besluit van 30 november 2005 afgewezen. Dit besluit is, na op 11 januari 2006 door appellant gemaakt bezwaar, door het college gehandhaafd bij het bestreden besluit van 24 mei
9. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het op 9 mei 2006 door appellant ingestelde beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat het college inmiddels wel op het bezwaar had beslist. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard. Voor een proceskostenvergoeding heeft de rechtbank geen aanleiding gezien. 3.
10. In hoger beroep heeft appellant zijn stelling herhaald, dat met de geboden koopsom geen juiste uitvoering wordt gegeven aan het Sociaal Plan. Hij voert daartoe - mede onder verwijzing naar de adviezen van Sprenkels & Verschuren - het volgende aan. 3.
11. In artikel 11.5 van het Sociaal Plan is bepaald dat voor een werknemer die - zoals appellant - op de dag voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband deelnemer is aan de pensioenregeling van het ABP, de deelneming krachtens het pensioenreglement van het ABP zal worden gehandhaafd. Vervolgens is gebleken dat de in het Sociaal Plan in het vooruitzicht gestelde voorziening bij het pensioenfonds ABP niet getroffen kan worden. Het college is nu volgens appellant gehouden om een alternatieve voorziening te treffen met dezelfde materiële effecten. De door het college aangeboden koopsom, gebaseerd op de offerte van Loyalis, is materieel echter - met name wat betreft de indexering van de pensioenopbouw - in verschillende opzichten niet gelijkwaardig aan de pensioenvoorziening waarop appellant kon rekenen als hij deelnemer bij het ABP was gebleven. 3.
12. Wat de pensioenopbouw betreft bepaalt artikel 11.5 van het Sociaal Plan, dat deze gedurende de (FPU-)uitkeringsperiode, met inachtneming van artikel 11.4, een percentage - in het geval van appellant 75% - van de oorspronkelijke opbouw zal bedragen. Appellant stelt dat een ABP-conforme berekening van de jaarlijkse pensioenopbouw zou inhouden dat in die pensioenopbouw een gegarandeerde jaarlijkse stijging van 2,5% verwerkt dient te zijn. Daartoe wijst hij erop, dat in artikel 11.5 wordt verwezen naar artikel 11.4, waarin is bepaald dat de aanvulling op de FPU tot het vijfenzestigste jaar jaarlijks stijgt met een gegarandeerde jaarlijkse stijging van 2,5%. Die verwijzing kan volgens appellant niets anders betekenen dan dat deze jaarlijkse vaste stijging van 2,5% ook op de in artikel 11.5 geregelde pensioenopbouw moet worden toegepast. Appellant stelt dat in de door het college geboden koopsom laatstgenoemde stijging in het geheel niet is verwerkt. De rechtbank heeft - in navolging van een stelling van het college - ten onrechte overwogen dat doordat de indexering van 2,5% wordt toegepast op het bedrag dat op grond van artikel 11.4 als aanvulling op de FPU-uitkering wordt berekend, deze indexering indirect ook wordt toegepast op de pensioenopbouw. In werkelijkheid, aldus appellant, gaat het hier om gescheiden indexeringen, die door Loyalis optioneel kunnen worden toegepast. 3.
13. Bovenop de in 3.3 bedoelde indexering, zo stelt appellant, indexeert het ABP de uit te keren pensioenen aan de hand van de bezoldigingswijzigingen van het overheidspersoneel. In de aangeboden koopsom is echter volgens appellant ook die indexering niet verwerkt, noch voor noch na de vijfenzestigjarige leeftijd. Weliswaar kent de Loyalis-koopsom een vorm van winstdeling, waarvan het college heeft gesteld dat deze vergelijkbaar is met de indexering van het ABP, maar volgens appellant blijkt de ABP-index gemiddeld over de laatste tien jaren belangrijk hoger te zijn geweest dan de Loyalis-winstdeling; hij heeft hiervan een overzicht verstrekt. 3.
14. Het college heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
15. De Raad overweegt het volgende. 4.
16. Met appellant is de Raad van oordeel, dat hij, gelet op het bepaalde in artikel 11.5 van het Sociaal Plan, aanspraak heeft op een voorziening als ware zijn deelneming aan de pensioenregeling van het ABP gehandhaafd, zij het naar een percentage van 75% van de oorspronkelijke opbouw. In dit geding staat de vraag centraal, of met de door het college aangeboden koopsom van € 393.711,76 een dergelijke materieel gelijkwaardige pensioenvoorziening wordt geboden. Om die vraag te beantwoorden dient aan de hand van concrete becijferingen inzichtelijk te worden gemaakt, welke aanspraak op ABP-pensioen appellant vanaf de leeftijd van 65 zal hebben en hoe hoog dat pensioen zou zijn geweest indien hij ook gedurende zijn FPU-periode deelnemer van het ABP was gebleven. Op basis daarvan kan het te verwachten pensioenverlies worden vastgesteld en kan worden vastgesteld of de in de koopsompolis voorziene maandelijkse stamrechtuitkeringen een toereikende compensatie voor dat pensioenverlies bieden. De Raad volgt dus niet de stelling van het college, dat reeds uit het enkele feit dat de vakbonden in het Lokaal Overleg geen bezwaar hebben gemaakt tegen het aanbieden van een koopsompolis van Loyalis zou blijken dat met die keuze recht wordt gedaan aan het Sociaal Plan; de opstelling van de vakbonden in deze zaak kan immers niet bepalend zijn voor de individuele aanspraak die appellant aan het Sociaal Plan kan ontlenen. 4.
17. Met betrekking tot de uitgangspunten die bij de berekening van het pensioenverlies dienen te worden gehanteerd, zijn partijen, zoals onder 3.2 en 3.3 is beschreven, op twee punten verdeeld: a. moet op de (fictieve) pensioenopbouw gedurende de FPU-periode een jaarlijkse indexering van 2,5% worden toegepast? b. moet compensatie worden geboden, en zo ja, welke, voor de bij het ABP (veelal) gebruikelijke jaarlijkse indexatie van de pensioenaanspraken die appellant na zijn 65e jaar zal mislopen? 4.
18. Indexering pensioenopbouw gedurende FPU-periode 4.3.
19. De Raad deelt de opvatting van het college, dat met artikel 11.5 van het Sociaal Plan uitsluitend de pensioenopbouw tijdens de uitkeringsperiode van de aanvulling op de FPU wordt geregeld en dat met de verwijzing in artikel 11.5 naar artikel 11.4 van het Sociaal Plan slechts is beoogd te verwijzen naar die FPU-uitkeringsperiode. De Raad onderschrijft dus niet het standpunt van appellant dat de verwijzing met zich meebrengt dat het indexeringspercentage van het tijdens de periode van FPU opgebouwde ouderdomspensioen 2,5% dient te bedragen. 4.
20. Indexering opgebouwde pensioenaanspraken na 65e jaar 4.4.
21. De Raad deelt de opvatting van appellant, dat met de door hem gevraagde compensatie voor het mislopen, na zijn 65e jaar, van de jaarlijkse indexering van de in de FPU-periode opgebouwde (fictieve) pensioenaanspraken, de strekking van het Sociaal Plan - dat immers uitgaat van voortzetting van de deelneming, zij het naar een geringer percentage - het best wordt benaderd. Ervan uitgaande dat indexering van ingegane pensioenen een voorwaardelijk recht is en dat jaarlijks moet worden beslist of indexering kan plaatsvinden en zo ja, in welke mate, komt het de Raad juist voor, daarbij (zoals reeds aangegeven onder punt 4.2 van de brief van 8 juni 2009) als indexpercentage te hanteren het gemiddelde van de in het jaar 2005 en de daaraan voorafgaande negen jaren door het ABP gehanteerde indexeringspercentages. Blijkens de door het ABP geleverde becijfering is dit percentage 2,28%. De Raad volgt appellant niet in zijn stelling, dat dit percentage 2,5 zou moet bedragen, omdat het college in een aantal andere gevallen dat percentage heeft gehanteerd. Appellant heeft immers onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat het hier om gelijke gevallen gaat, wat het college ertoe had moeten nopen in zijn geval hetzelfde percentage te hanteren. Evenmin volgt de Raad de stelling van het college, dat 2,28% een te hoog percentage is, gelet op de zwakkere financiële positie waarin het ABP thans zou verkeren. Het gaat immers niet om een actuele momentopname, maar om een benadering van wat ten tijde van het primaire besluit - tegen de achtergrond van de historische ontwikkeling van het voorafgaande decennium - als een redelijke prognose van de te verwachten indexerings-ontwikkeling kon gelden. 4.
22. De stelling van het college, dat in de door de Raad gehanteerde berekeningswijze ten onrechte geen rekening is gehouden met het rendement dat appellant met zijn stamrecht-bv kan behalen en met de winstdeling die in het compensatieplan van Loyalis is begrepen, volgt de Raad niet, reeds omdat het college - in afwijking van hetgeen de Raad in zijn brief van 8 juni 2006 aan het college heeft verzocht - niet met concrete becijferingen inzichtelijk heeft gemaakt tot welke verschillen in uitkomst een en ander zou moeten leiden. Voorts dienen de uitkeringen onmiddellijk in te gaan, zodat beleggingsmogelijkheden zeer beperkt zijn. 4.
23. Appellant heeft in zijn brief van 27 november 2009 en in de daarbij gevoegde bijlage 7c, Tabel 2, een uitgewerkte herberekening geproduceerd van de aan hem verschuldigde koopsom, overeenkomstig de door de Raad in zijn brief van 8 juni 2009 geformuleerde uitgangspunten. Uit deze herberekening blijkt dat de aan appellant te verstrekken koopsom € 37.576,48 hoger had moeten zijn dan de € 393.711,76 waarvan het college destijds is uitgegaan. In zijn reactie van 19 februari 2010 heeft het college weliswaar commentaar geleverd op enige van de door de Raad geformuleerde uitgangspunten, maar geen kritiek geleverd op de door appellant geproduceerde herberekening, die kennelijk als correct wordt aanvaard. De Raad concludeert op grond van deze herberekening dat met de door het college geboden koopsom geen materieel gelijkwaardige pensioenvoorziening wordt geboden. De Raad zal het bestreden besluit dan ook vernietigen, evenals de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten. Het college zal een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen inzake de door het college te verrichten nabetaling. Daarbij zal de door appellant geproduceerde herberekening, die immers door het college niet is betwist, bij de door Loyalis op te maken offerte als uitgangspunt gelden voor de berekening van de door het college te verrichten nabetaling. 4.
24. De wettelijke rente die appellant over de te verrichten nabetaling heeft gevraagd, komt voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat slechts de rente bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en niet de in artikel 6:119a van het BW bedoelde rente in geval van een handelsovereenkomst voor toewijzing in aanmerking komt, aangezien geen sprake is van een handelsovereenkomst tussen partijen. Het college dient in de nieuwe beslissing op bezwaar ook het bedrag van die rente vast te stellen. Deze is verschuldigd over de bruto nabetaling vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de betaling had moeten plaatsvinden, zijnde 1 december 2005, tot aan de dag van algehele voldoening toe. Hierbij geldt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag, waarover de wettelijke rente wordt berekend, dient te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente. 4.
25. Met betrekking tot de door appellant gevraagde schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overweegt de Raad, dat sinds de ontvangst door het college van het bezwaarschrift van appellant, tot de datum van deze uitspraak vier jaar en drie maanden zijn verstreken. Gelet op de ingewikkeldheid van de zaak acht de Raad door deze behandelingsduur de in de verdragsbepaling bedoelde redelijke termijn niet overschreden. 5.
26. Appellant heeft in hoger beroep gesteld, dat de rechtbank hem ten onrechte geen vergoeding heeft verleend voor de proceskosten die verband houden met het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. De Raad volgt appellant hierin. Dat appellant toestemming zou hebben gegeven om langer over de behandeling van zijn bezwaar te doen, is door appellant ter zitting van de Raad uitdrukkelijk ontkend; zodanige toestemming blijkt ook niet uit de gedingstukken. De voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten zijn beperkt tot de kosten van verleende rechtsbijstand ter zake van het indienen van een beroepschrift. Aan het instellen van beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit kent de Raad de wegingsfactor “zeer licht” (0,25) toe. Bovendien betreft het hier één van twee samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, waarbij voor kosten van rechtsbijstand slechts eenmaal vergoeding verschuldigd is. Dit leidt tot een veroordeling van het college in deze proceskosten tot een bedrag van € 40,25 (0,5 x 0,25 x € 322,-). 5.
27. Voorts acht de Raad termen aanwezig het college te veroordelen in de proceskosten van appellant in de hoofdzaak, zowel in beroep als in hoger beroep. Aan het gewicht van de zaak kent de Raad de wegingsfactor “zeer zwaar”