ECLI:NL:CRVB:2011:BQ4703

10/4058 ZW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer U I T S P R A A K op het hoger beroep van: [Appellante], wonende te [woonplaats] (hierna: appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 9 juni 2010, 09/1857 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv). Datum uitspraak: 11 mei 2011 I. PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. M.A.E. Bol, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer, hoger beroep ingesteld. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart

1. Namens appellante is mr. Bol verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.M.H. Rokebrand. II. OVERWEGINGEN 1.
2. Appellante was sinds 1 juni 1999 werkzaam bij [naam V.O.F.] te [vestigingsplaats] als administratief medewerkster voor 19,5 uur per week. Nadat zij zich op 20 juli 2004 heeft ziek gemeld, is zij per 1 juni 2005 voor 70% hersteld verklaard en werkte zij weer voor 13,65 uur per week. Op 24 mei 2005 heeft de werkgever aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming gevraagd om appellante ontslag te verlenen, waarbij is toegezegd dat appellante na het ontslag een nieuwe arbeidsovereenkomst zou krijgen voor 12,5 uur per week. Op 22 juni 2005 heeft het CWI aan de werkgever toestemming verleend voor opzegging van de arbeidsverhouding, met het voorbehoud dat er mogelijk uit wetgeving of uit de van toepassing zijnde CAO voortvloeit dat opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan plaatsvinden, ook al beschikt de werkgever over een ontslagvergunning. Bij brief van 14 september 2005 heeft de werkgever van appellante per 1 september 2005 een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) aangevraagd voor 5,85 uur per week (30% van 19,5 uur), vanwege een gedeeltelijke vermindering van het aantal arbeidsuren per week overeenkomstig de door het CWI verleende toestemming. 1.
3. Bij besluit van 11 februari 2009 heeft het Uwv aan appellante meegedeeld dat zij niet had mogen instemmen met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, omdat een ontslagverbod als bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is. Door in te stemmen met het ontslag heeft appellante volgens het Uwv het Algemeen Werkloosheidsfonds, het wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds benadeeld. Het Uwv heeft daarom op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW het ziekengeld per 1 september 2005 geheel geweigerd. 1.
4. Bij besluit van 4 juni 2009 (hierna: bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen het besluit van 11 februari 2009 ongegrond verklaard. Daartoe is overwogen dat appellante na 1 september 2005 nog voor 12,5 uur per week bij dezelfde werkgever is blijven werken. Het wettelijk opzegverbod op grond van artikel 7:670 van het BW wordt nog van kracht geacht, terwijl hierop de uitzondering als bedoeld in artikel 7:670b van het BW niet van toepassing is omdat de onderneming per 1 september 2005 niet is beëindigd. Het Uwv stelt zich op het standpunt dat appellante, door niet de nietigheid van het ontslag in te roepen, zij het recht op loondoorbetaling heeft prijsgegeven en dat zij daarmee het Algemeen Werkloosheidsfonds of het Wachtgeldfonds heeft benadeeld. Voorts is het Uwv van oordeel dat het inroepen van de nietigheid van het ontslag niet kansloos zou zijn geweest en dat er geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid.
5. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat een eventueel verweer tegen het ontslag geen redelijke kans van slagen zou hebben gehad en dat zij op grond van artikel 7:670 van het BW wel degelijk de nietigheid van het ontslag had kunnen inroepen. Nu appellante haar werkzaamheden bij dezelfde werkgever heeft voortgezet (zij het voor een iets kortere werktijd) kan volgens de rechtbank niet worden gesproken van een beëindiging van (een deel van) de onderneming en is de uitzondering van artikel 7:670b van het BW niet van toepassing. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat appellante geen verdere omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de verwijtbaarheid van de benadelingshandeling zou ontbreken.
6. In hoger beroep heeft appellante, onder verwijzing naar hetgeen zij in bezwaar en beroep heeft aangevoerd, gesteld dat zij per 1 september 2006 (lees: 2005) voor 5,85 uur is ontslagen en dat het dienstverband na die datum voor 12,5 uur per week doorliep. Dat dienstverband is, met toestemming van het CWI, per 1 november 2006 beëindigd, zodat per laatstgenoemde datum in ieder geval sprake was van een beëindiging van (onderdelen) van het bedrijf in verband met bedrijfseconomische redenen. Zoals ter zitting toegelicht, zou de aanspraak op loon tijdens ziekte dan maximaal tot en met oktober 2006 hebben kunnen gelden. De ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid rechtvaardigen volgens appellante niet de maatregel van een blijvende gehele weigering van het ziekengeld.
7. De Raad, oordelend over hetgeen appellante in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak heeft aangevoerd, overweegt het volgende. 4.
8. Artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW bepaalt, onder meer, dat het Uwv het ziekengeld geheel of gedeeltelijk weigert indien de verzekerde door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt of zou kunnen benadelen. 4.
9. Blijkens de door het CWI verleende toestemming heeft de werkgever bij de ontslagaanvraag vermeld dat hij € 25.000,-- dient te bezuinigen om de bedrijfseconomische situatie te normaliseren, waarbij is vermeld dat appellante sinds de jaren negentig voor bepaalde klanten werkzaamheden heeft verricht en dat deze klanten vanaf 1 januari 2005 zijn gaan samenwerken met een ander accountantskantoor. Deze opzegging door klanten had ook gevolgen voor appellante, aangezien zij voor deze klanten werk verrichtte. De werkgever heeft daarbij een opsomming gegeven van de klanten die hebben opgezegd en van de consequenties voor het aantal te werken uren door appellante voor deze klanten. De werkgever heeft voorts vermeld dat bij hem twee werknemers in dienst zijn en dat de functies niet onderling uitwisselbaar zijn. Bij brief van 14 december 2005 heeft de werkgever te kennen gegeven dat de ZW-uitkering wordt aangevraagd op grond van een gedeeltelijke vermindering van het aantal uren per week conform de verleende ontslagvergunning door het CWI, waarbij het aantal uren per 1 september 2005 is teruggebracht tot 12,5 per week. 4.
10. Op basis van de voorhanden gedingstukken en het verhandelde ter zitting stelt de Raad vast dat appellante per 1 september 2005 doorlopend dezelfde werkzaamheden bij dezelfde werkgever is blijven verrichten, zij het met een omvang van 12,5 uur per week in plaats van 19,5 uur per week. Niet gebleken is dat per 1 september 2005 de bestaande arbeidsovereenkomst (met gebruikmaking van de verleende vergunning) is opgezegd of dat met ingang van die datum een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. Derhalve is naar het oordeel van de Raad geen sprake van een opzegging als bedoeld in artikel 7:670 van het BW, maar van een vermindering van het aantal arbeidsuren per week. Dat betekent dat het opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 van het BW in dit geval niet van toepassing is en dat mitsdien van appellante niet kon worden gevergd dat zij de nietigheid van het ontslag zou hebben ingeroepen. Het Uwv heeft naar het oordeel van de Raad dan ook ten onrechte met toepassing van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW ziekengeld geweigerd. 4.
11. Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd, het beroep zal gegrond worden verklaard en het besluit van 4 juni 2009 zal worden vernietigd. Tevens zal het Uwv worden opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van appellante met inachtneming van deze uitspraak. Dat houdt evenwel nog niet in dat vaststaat dat appellante recht heeft op ziekengeld.
12. De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 322,-- voor verleende rechtsbijstand in beroep en € 874,-- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal derhalve € 1.196,--. III.BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep tegen het besluit van 4 juni 2009 gegrond en vernietigt dat besluit; Bepaalt dat het Uwv een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; Veroordeelt het Uwv tot betaling van de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.196,--; Bepaalt dat het Uwv aan appellante het betaalde griffierecht van € 152,-- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en T. Hoogenboom en C.P.J. Goorden als leden, in tegenwoordigheid van M. Mostert als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 11 mei
13. (get.) Ch. van Voorst. (get.) M. Mostert. EK