ECLI:NL:GHAMS:2003:AH9848

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Tweede Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van de inspecteur te P. 1. Loop van het geding Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 30 december 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 5 december 2002, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 15 mei 1997 tot en met 31 december 1997, met dagtekening 12 september 2001. De naheffingsaanslag is vastgesteld op een bedrag van ƒ 17.412 aan enkelvoudige belasting. Tevens is heffingsrente in rekening gebracht. Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en, zo begrijpt het Hof, primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op ¦ 108,13. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert uiteindelijk tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op ¦ 17.336,80. Ter zitting van 23 juni 2003 is de inspecteur verschenen. Belanghebbende is met bericht van afwezigheid niet verschenen. Belanghebbende heeft een nader stuk ingezonden dat bij het Hof is binnengekomen op 6 juni 2003. De griffier heeft een kopie van dit stuk naar de inspecteur gezonden. De inspecteur heeft ter zitting kennis genomen van dit stuk en zich erover uit kunnen laten. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende was in de onderhavige periode in de administratie van de Belastingdienst niet opgenomen als ondernemer voor de omzetbelasting. 2.2. Blijkens een op 1 februari 1997 door belanghebbende in persoon als koper en als directeur van A B.V. namens verkoper ondertekende akte van verkoop en koop, heeft belanghebbende op 1 juni 1997 van A B.V. de eigendom verkregen van het recreatiepark "De A", hetwelk gedreven wordt aan a-park n te P. Belanghebbende was ten tijde van deze transactie directeur-groot-aandeelhouder van A B.V. Evenbedoelde akte luidt voor zover hier van belang als volgt: "De verkoper ter ene zijde verklaart te hebben verkocht en per 1 juni 1997 in eigendom te zullen overdragen aan de koper ter andere zijde, die verklaart te hebben gekocht en per 1 juni 1997 in eigendom te zullen aanvaarden: 1. Het aan verkoper in eigendom toebehorend bedrijf, zijnde een recreatie-onderneming (…) waaronder ten deze is te verstaan : 2. Bedrijfs-huisvesting, kiosk, terras, bootjes, minicars, pony's, stallen, kiddyrids, inventaris kiosk, schuren, accu's en -laders, een tractor, aanhangwagens, alsmede verdere inventaris als vermeld op de aan deze akte aangehechte inventarislijst, welke roerende- en onroerende goederen per 1 juni 1997 ter uitoefening van voormeld bedrijf - gelegen en gevestigd a-park n (…) - aanwezig is en moet zijn. 3. Het recht van koper om met ingang van 1 juni 1997 op voormeld adres onder voormelde handelsnaam - of een zodanige andere naam als hij zal wensen - en alle zakelijke rechten voor eigen rekening en risico een recreatie-onderneming uit te oefenen of te doen uitoefenen, terwijl verkoper per genoemde datum de exploitatie beeindigt. (…) 8. Koper is door verkoper in kennis gesteld van de opzegging door de Gemeente P van het huurcontract van de grond per 1 augustus 1996 aan verkoper, zodat koper uitsluitend de opstallen en roerende goederen koopt. 9. Koper dient zelf zorg te dragen voor een nieuw huurcontract voor de grond met de Gemeente P . Op de datum van ondertekening van deze akte is door de Gemeente nog geen enkele toezegging gedaan. " 2.3 Blijkens een op 11 februari 1997 door belanghebbende en de gemeente P, ondertekende huurovereenkomst verhuurt de gemeente aan belanghebbende met ingang van 1 januari 1997 het terrein in het Noordelijke gedeelte van het a-park, als bedoeld in 2.2., plaatselijk bekend als AA voor een periode van 10 jaar. Het gehuurde is bestemd om te worden ingericht en gebruikt ten behoeve van de exploitatie van recreatieve activiteiten. Verhuurster is gelet op artikel 3.2. van evenbedoelde overeenkomst "gerechtigd om mede namens huurder - die daartoe onherroepelijk volmacht verleent - te opteren voor de belaste verhuur in de zin van artikel 11, lid b-5, van de Wet Omzetbelasting 1968." Huurder dient in verband hiermee blijkens artikel 3.4. van evenbedoelde overeenkomst bij het begin van elk jaar een opgave te doen "waarin hij verklaart de gehuurde onroerende zaak voor 90% of meer voor belaste prestaties" te gebruiken. Op het gehuurde bevinden zich blijkens artikel 6.3. van evenbedoelde overeenkomst de volgende opstallen: "bedrijfswoning met schuur circa 147 m2; stallen circa 206 m2; consumptie-kiosk circa 54 m2; scooterhok circa 15 m2; sanitair circa 10 m2." 2.4. Bij brief van 17 juni 1997 de gemeente P aan belanghebbende mee dat het verzoek van belanghebbende het onder 2.2. genoemde perceel grond alsmede zijn bedrijf onder te verhuren aan B voor een periode van vijf jaar is goedgekeurd. 2.5. In een niet-ondertekende huurovereenkomst inzake de verhuur van het object, plaatselijk bekend als a-park n, door belanghebbende aan B, is onder meer het volgende opgenomen: "1.2 'Het gehuurde' bestaat o.a. uit: 1. Woonhuis plus garage, zijnde bedrijfswoning 2. Winkelpand met opslag, zijnde snackbar/pannenkoekhuis 3. Toiletgroep van beton 4. Stallen plus opslag 5. Schuren 6. Botenvijver 7. Gebruik van grond, totaal groot 6.000 m2." 1.3 Huurder zal het gehuurde uitsluitend gebruiken als recreatie-bedrijf, zoals thans in gebruik zijnde, t.w. exploitatie snackbar ( verkoop snacks, pannenkoeken, ijs, alcoholvrije consumpties ), terras, minicars, bootjes, molen, pony-rijden en diverse kinderattrakties. Uitbreiding is slechts toegestaan na schriftelijke toestemming van verhuurder aan huurder. (…) 2.1 De onderhavige overeenkomst geldt voor vijf jaar, ingaande 1 juni 1997 en eindigende 31 mei 2002. (…) 3.1 De betalingsverplichting van huurder bestaat uit - de huurprijs - de vergoeding voor eventueel bijkomende leveringen en diensten - de eventueel over deze huurprijs en deze vergoeding wettelijk verschuldigde omzetbelasting. 3.2 De huurprijs bedraagt voor de eerste vijf jaar - 1 juni 1997 t/m 31 december 1997 f. 29.167,= excl. BTW, (…)." 2.6. Tot de stukken behoort voorts een handgeschreven, niet ondertekende, brief gericht aan B, gedateerd 15 mei 1997, welke brief door de Belastingdienst is aangetroffen in de administratie van B. In deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: "Geachte Hr. B Heb hedenmiddag mondelinge toestemming gehad van de deelraad om te verhuren. Dus ondertekening van kontrakt zou plaats kunnen vinden morgen. Te betalen bij ondertekening: Overname inventaris ¦ 85.000 ex (…) Huur 15 mei tot 30 mei ¦ 2.000 ex Kwartaal huur 1 juni tot 30 aug ¦ 12.500 ex Samen ¦ 99.500 ex BTW 17 ½ % = 17.412,50 Samen ¦ 116.912,50 Zie boven ¦ 15.000 Waarborg ¦ 12.000 Kosten Kontrakt 500 Totaal ¦ 144.912,50 Gaarne antwoord via fax (…) Vriendelijke groeten Hr X" 2.7. Tot de stukken behoort voorts een, door de Belastingdienst in de administratie van B aangetroffen, factuur, van X aan B, gedateerd 15 mei 1997, op welke factuur het volgende staat vermeld: "Overname inventaris recreatiepark f. 85.000,-- Huur 15 tot en met 31 mei 1997 " 2.000,-- Huur kwartaal juni t/m augustus 1997 " 12.500,-- f. 99.500,-- B.T.W. 17,5% " 17.412,50 f. 116.912,50 Waarborgsom huur " 12.500,-- f. 129.412,50 Betaling direct per bank" 2.8. Op een dagafschrift van de ING Bank van de rekening-courant verhouding van C te Q, welk afschrift de Belastingdienst heeft aangetroffen in de administratie van B, staat vermeld een afschrijving op 15 mei 1997 van ¦ 129.912,50 ten gunste van belanghebbende. 2.9. In de beroepsfase heeft belanghebbende overgelegd een aanhangsel bij de akte van koop en verkoop genoemd onder 2.2. waarin voor zover hier van belang het volgende is opgenomen: "Betreft de ontvangen gelden van X betaald aan A B.V aangaande de overname inventaris en exploitatie recht a-park n met bij gevoegde inventaris lijst X zijnde Dir. Van A B V Thans nog gevestigd a-park n verklaart bij deze te hebben ontvangen van X overeenkomstig het eerder genoemde contract de volgende somma Inventaris FL. 30500,00 Vrachtwagen Iveco Fl. 2000,00 Bedrijf auto met schade opel FL 6604,25 ___________ FL. 39104,25 B.T.W. FL. 6843,25 ---------------- FL 45947,50 . Welke bij ondertekening deze is voldaan door X op 1 Februari !997 te a-park te P" 2.10. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van ¦ 17.412 zijnde het bedrag aan omzetbelasting dat is vermeld in de brief en de factuur van 15 mei 1997, genoemd respectievelijk onder 2.6. en 2.7.. 3. Geschil In geschil is of de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Het geschil spitst zich met name toe op de vraag of de inspecteur terecht het bedrag vermeld op de bescheiden genoemd onder 2.6. en 2.7. op grond van artikel 37 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) heeft nageheven. 4. Standpunten van partijen Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Ter zitting heeft de inspecteur, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd: Bij nader inzien ben ik van mening dat in casu sprake is van de overdracht van een onderneming, eerst door A B.V. aan belanghebbende en vervolgens door belanghebbende aan B. De gesloten overeenkomsten, te weten de overdracht van de inventaris aan B en de gesloten (huur)overeenkomst met B strekken ertoe de onderneming over te dragen. Voorts ben ik van mening dat, ook ingeval het gelijk aan mijn zijde is, op het bedrag van de naheffing een bedrag van ¦ 75,20 in mindering dient te worden gebracht. De naheffingsaanslag dient derhalve te worden verminderd tot op ¦ 17.336,80. Het geschil spitst zich derhalve met name toe op de vraag of belanghebbende de op de factuur van 15 mei 1997 vermelde omzetbelasting op de voet van artikel 37 van de Wet verschuldigd is. De Belastingdienst heeft tijdens een onderzoek bij A B.V. kennis genomen van de transactie(

1. s)inzake het recreatiepark en heeft naar aanleiding daarvan vervolgens een onderzoek ingesteld bij B. De desbetreffende factuur van 15 mei 1997 is door de Belastingdienst aangetroffen in de administratie van B. De brief van 15 mei 1997 is eveneens aangetroffen in de administratie van B. Ik begrijp dat belanghebbende de juistheid van die stukken betwist (er is volgens belanghebbende sprake van falsificaten) maar er is desondanks geen nader onderzoek ingesteld bij belanghebbende. Het handschrift op de brief van 15 mei 1997 komt niet overeen met het handschrift van belanghebbende; belanghebbende heeft de brief denk ik niet geschreven; mogelijk heeft zijn zus die brief geschreven; ik weet het niet. Bij belanghebbende is evenmin navraag gedaan hoe de desbetreffende transactie uiteindelijk tot stand is gekomen, hoe de prijs uiteindelijk is bepaald enz. Belanghebbende woonde in Spanje, dat maakte het lastig. Ook tijdens het hoorgesprek dat in de bezwaarfase met belanghebbende is gevoerd zijn ter zake geen vragen aan belanghebbende gesteld. Uit de brief van 15 mei 1997 valt inderdaad niet eenduidig vast te stellen welk bedrag B aan belanghebbende diende te betalen. De naheffing is louter gebaseerd op de stukken die zijn aangetroffen bij B. Ik merk op dat B een bedrag van ¦ 129.912,50 aan belanghebbende heeft betaald. Ik geef toe dat een en ander, met name gelet op de betwisting door belanghebbende, niet de schoonheidsprijs verdient en voor verbetering vatbaar is, maar mijns inziens bieden de aangetroffen stukken, tezamen met de transactie en de betaling, hoewel deze niet eenduidig valt terug te voeren op evenbedoelde bescheiden, toch voldoende grondslag de omzetbelasting op grond van artikel 37 van de Wet na te heffen. Met betrekking tot de feiten geldt dat sprake is van een kleinschalig recreatieparkje, met diverse attracties voor (kleine) kinderen in het a-park. Dat parkje wordt ook thans nog, voor zover mij bekend, op dezelfde voet geëxploiteerd door B. Of er nog andere personen betrokken zijn bij de exploitatie van het parkje weet ik niet. 5. Beoordeling van het geschil 5.1. Ter zitting heeft de inspecteur alsnog het standpunt ingenomen dat in het onderhavige geval sprake is van de overdracht van een onderneming. Het Hof zal de inspecteur hierin volgen. Het Hof acht aannemelijk, gelet op de feiten en omstandigheden in onderling verband bezien, dat de gesloten overeenkomsten betrekking hebben op de overdracht van een aantal door de bestemming tot gebruik in een onderneming met elkaar verbonden zaken en dat die zaken worden overgedragen als een geheel met behoud van de door de gezamenlijke bestemming bepaalde samenhang. In zoverre is derhalve ter zake van de transactie(
2. s)geen omzetbelasting verschuldigd. 5.2. Op grond van artikel 37 van de Wet is omzetbelasting verschuldigd door een ieder die op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting op een factuur of een als zodanig dienst doend document. De inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de omzetbelasting is verschuldigd op grond van artikel 37 van de Wet gewezen op de in 2.6. en 2.7. bedoelde bescheiden in welke beide stukken een bedrag van ¦ 17.412 aan omzetbelasting staat vermeld, alsmede op de omstandigheid dat blijkens het onder 2.8. bedoelde dagafschrift een bedrag van ¦ 129.912,50 is betaald. 5.3. Naar het Hof begrijpt, betwist belanghebbende dat de factuur vermeld onder 2.7. door of namens hem is opgemaakt en dat de brief genoemd onder 2.6. door of namens is geschreven; belanghebbende schrijft in dit verband van "valsivicaten", en noemt in dit verband dat er ook niet door hem is ondertekend. Belanghebbende betwist niet, zo begrijpt het Hof, dat er transacties hebben plaatsgevonden en dat er betalingen zijn verricht doch wél dat hij ter zake een factuur heeft uitgereikt waarop omzetbelasting is vermeld. 5.4. De enkele omstandigheid dat de inspecteur een tweetal bescheiden, te weten een factuur en een brief, in de administratie van de afnemer heeft aangetroffen, terwijl belanghebbende betwist deze stukken te hebben opgemaakt of doen opmaken, is op zichzelf onvoldoende om de belasting vermeld op evenbedoelde bescheiden op grond van artikel 37 van de Wet na te heffen van belanghebbende. Naar 's Hofs oordeel brengt een redelijke verdeling van de bewijslast in dit geval met zich dat het op de weg van de inspecteur ligt om tegenover de betwisting door belanghebbende aannemelijk te maken dat meergenoemde bescheiden door of namens belanghebbende zijn opgemaakt. De inspecteur heeft in dit verband ter zitting aangegeven geen onderzoek bij belanghebbende te hebben ingesteld noch op enigerlei andere wijze met betrekking tot de transacties bij belanghebbende informatie te hebben ingewonnen. Ook tijdens het met belanghebbende in de bezwaarfase gevoerde hoorgesprek is niet aan de orde gesteld op welke wijze de vergoedingen uiteindelijk zijn bepaald of hoe de transacties zijn afgehandeld. De inspecteur heeft de naheffing louter gebaseerd op de in de administratie van de afnemer aangetroffen bescheiden. De inspecteur heeft naar aanleiding van de stellingen van belanghebbende slechts aangevoerd dat er een betaling is verricht en dat transacties hebben plaatsgevonden. De inspecteur is er daarmee, naar het oordeel van het Hof, niet in geslaagd om tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk te maken dat de bescheiden onvervalst zijn en door of namens belanghebbende zijn opgemaakt. Daar komt nog bij dat de inspecteur ter zitting heeft erkend dat de brief van 15 mei 1997, gelet op het handschrift, niet door belanghebbende persoonlijk is geschreven en dat de gedane betaling niet rechtstreeks valt terug te voeren op evenbedoelde bescheiden. 5.5. Het overwogene in 5.4. voert het Hof tot de conclusie dat de inspecteur niet het van hem te verlangen bewijs heeft geleverd. Het gelijk is aan belanghebbende. 6. Proceskosten Nu belanghebbende geen kosten heeft gesteld die voor vergoeding in aanmerking komen, laat het Hof een veroordeling van verweerder in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht achterwege. 7. Beslissing Het Hof - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de bestreden uitspraak; - vernietigt de naheffingsaanslag; en - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoeden. De uitspraak is vastgesteld op 9 juli 2003 door mrs. Vrouwenvelder, Beukers-Van Dooren en Van de Merwe, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Goedhart als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: de naam en het adres van de indiener; de dagtekening; een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.