ECLI:NL:GHAMS:2004:AR7031

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Tiende Enkelvoudige Belastingkamer PROCES-VERBAAL van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belang-hebbende, tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, gedagtekend 2 maart 2004, betreffende de aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen (verder kortweg de inkomstenbelasting) voor het jaar 2001. Het beroep is behandeld ter zitting van 11 november 2004. Beslissing. Het Hof: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak van de inspecteur; - vermindert de aanslag tot een berekend naar - een belastbaar inkomen uit werk en woning van ƒ 52.518, en - een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van ƒ 9.600; - gelast de inspecteur het griffierecht ad € 37 aan belanghebbende te vergoeden; - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644, te betalen door de Staat. Gronden. 1.1. Belanghebbende, gehuwd en geboren op 25 augustus 1941, is omstreeks 1980 samen met zijn echtgenote een onderneming gestart. Belanghebbende beschikte vol-gens de gedingstukken over de volgende diploma’s: - ‘LTS metaal en autotechniek’ - ‘Automonteur + patroon’ - ‘Rijbewijs bcde’. De onderneming omvatte aanvankelijk een garage- en een transportbedrijf dat zich bezighield met het vervoer van zand en grind. Tot september 1990 werd de onder-neming geëxploiteerd in de vorm van een besloten vennootschap. Sinds dat moment exploiteert belanghebbende met zijn echtgenote de onderneming in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: vof). 1.2. In het jaar 2001 hield de onderneming zich uitsluitend bezig met het vervoer van zand en grind. In de onderneming waren in dat jaar chauffeurs in dienst. Tot de ac-tiva van de onderneming behoorden destijds onder meer vijf vrachtauto’s. Ultimo 2001 bedroeg het balanstotaal van de vof ƒ 1.113.607. In 2001 werd een om-zet van ƒ 1.027.111 behaald. 1.3. Belanghebbende is met ingang van 29 januari 1986 ten gevolge van rugklachten 45-55% arbeidsongeschikt verklaard. Volgens een verzekeringsarts zijn belangheb-bendes medische beperkingen per 1 december 2000 toegenomen. Met ingang van 28 december 2000 is de arbeidsongeschiktheid door een arbeidsdeskundige van de bedrijfsvereniging vastgesteld op 80-100%; zij het dat - aldus die arbeidsdeskundige - afgesproken werd ‘om de uitbetaling van de wao voorlopig gebaseerd te laten op de klasse 45-55% (…) Aan de hand van de jaarcijfers over 2001 kan dan eventueel nabetaling volgen’. 1.4. Ingevolge artikel 6, lid 3, van de akte, waarbij de vof werd aangegaan, wordt de winst van de vof onder de vennoten verdeeld naar rato van de tijdsduur van de ver-richte werkzaamheden. De winstverdeling was tot en met het jaar 2000 30% voor belanghebbende en 70% voor zijn echtgenote. Met ingang van 2001 is de winstver-deling 20% (belanghebbende) en 80% (echtgenote). 1.5. De inspecteur heeft over de periode 1998 tot en met 2001 vragen aan belangheb-bende gesteld met betrekking tot de door hem over die periode geclaimde zelfstan-digenaftrek. Volgens belanghebbende werkte hij in genoemde periode gemiddeld zeven uur per dag in de onderneming. Daarvan besteedde hij - twee uur aan het ’s morgens ‘op weg helpen’ van de chauffeurs, - één uur aan het halen van onderdelen en administratieve bescheiden en het uit-voeren van kleine reparaties aan de vrachtauto’s en - vier uur aan het ‘opvangen’ van de vrachtauto’s aan het eind van de dag, het ver-helpen van problemen en het onderhouden van contacten met medewerkers. Daarnaast werkte hij regelmatig in de weekends, verving hij af en toe zijn echt-genote, bezocht hij beurzen en onderhield hij contacten met klanten. In een brief van 9 oktober 2001 aan de inspecteur schrijft de gemachtigde: “[belanghebbende] is (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt, waardoor zijn tempo laag is en de effectiviteit discutabel is. Niet discutabel zijn het aantal uren dat hij bezig is in de onderneming.” Belanghebbende heeft geen registratie van de gewerkte uren bijgehouden. 1.6. Belanghebbende heeft aangifte gedaan van een inkomen uit werk en woning van ƒ 45.371. De samenstelling van dit bedrag is als volgt: - winst uit onderneming - winstaandeel vof 17.120 - niet-aftrekbare ondernemingkosten 351 - investeringsregelingen -/- 5.510 - zelfstandigenaftrek -/- 13.408 -/- 1.447 - inkomsten uit vroegere dienstbetrekking (gak Hilversum) 45.700 - eigen woningforfait 1.118 ƒ 45.371 Daarnaast gaf belanghebbende een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang aan van ƒ 9.600. 1.7. De aanslag is gedagtekend 27 maart 2003. Het inkomen uit werk en inkomen is door de inspecteur als volgt vastgesteld aangegeven inkomen ƒ 45.371 ? geen zelfstandigenaftrek 13.408 ? overige winstcorrecties 18.358 vastgesteld inkomen ƒ 77.137 Met betrekking tot het inkomen uit aanmerkelijk belang volgde de inspecteur de aan-gifte. 1.8. Belanghebbende heeft op 2 april 2003 bezwaar gemaakt tegen de aanslag. 1.9. Op 14 januari 2004 schrijft de inspecteur belanghebbende: Ik accepteer de zelfstandigenaftrek over de jaren 1998 tot en met 2000 Over deze jaren geef ik u het voordeel van de twijfel. In deze jaren is [belanghebbende] voor 45-55% arbeids-ongeschikt verklaard. Hoewel niet overtuigend aangetoond, zou [belanghebbende] mogelijk voor tenminste 1.225 uur werkzaam zijn geweest in de onderneming. Over 1998 tot en met 2000 verleen ik daarom alsnog de zelfstandigenaftrek. Uw bezwaar tegen de geweigerde zelfstandigenaftrek over het belastingjaar 2001 wijs ik af. Allereerst acht ik niet aannemelijk dat [belanghebbende] zoveel kan werken terwijl hij voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt is (…). Voorts is over 2001 geen urenadministratie bijgehouden en is de overgelegde uren-administratie achteraf opgemaakt en geschat. Ook kan uw cliënt geen agenda of afspraken-boek overleggen (…) 1.10. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de correctie met betrekking tot de zelfstandigenaftrek gehandhaafd en de ‘overige winstcorrecties’ teruggebracht tot f 7.147, zodat het inkomen uit werk en woning is vastgesteld op (ƒ 45.371 + ƒ 13.408 + ƒ 7.147 =) ƒ 65.926. 3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op zelf-standigenaftrek. De ‘overige winstcorrecties’ zijn niet meer in geschil. 3.2. Ingevolge artikel 3.76 jo. artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), heeft een ondernemer recht op zelfstandigenaftrek indien hij bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt en hij gedu-rende het kalenderjaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor de onderneming(

1. en)waaruit hij winst geniet. Als aanvullende voorwaarde geldt dat de tijd die in totaal wordt besteed aan die onderneming(
2. en)en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4 van de Wet grotendeels wordt besteed aan die onderneming. De bewijslast dat wordt voldaan aan genoemde voorwaarden rust op belangheb-bende. 3.3. Belanghebbende heeft met zijn echtgenote de onderneming in 1980 opgericht en tot op heden voortgezet. De taakverdeling binnen de onderneming was in 2001 als volgt. De feitelijke transportwerkzaamheden werden door de vier chauffeurs uit-gevoerd, belanghebbende had hier geen taak. De administratie werd verzorgd door zijn echtgenote en belanghebbende was belast met de leiding van het bedrijf en de overige werkzaamheden. Naast de chauffeurs waren geen andere personen in dienst van de onderneming. Gezien het feit dat de onderneming (mede) door belanghebbende is opgericht en hij deze onderneming sindsdien (mede) geleid heeft, ligt het voor de hand dat hij na zijn arbeidsongeschikt worden in 1986 een zeer sterke band met de onderneming bleef houden. Het Hof acht aannemelijk dat hij, alleen al op deze grond, in 2001 veel tijd aan de onderneming besteed heeft. Niet onaannemelijk is zelfs dat belanghebbende - die kennelijk verder niet actief is - zo veel hart voor de zaak heeft dat hij zo veel mogelijk op het bedrijfsterrein aanwezig probeert te zijn. Het Hof acht voorts aannemelijk dat belanghebbende als gevolg van zijn handicap aanzienlijk meer uren moet maken dan een ondernemer die die handicap niet heeft. De gemachtigde schatte die uren ter zitting zelfs op het dubbele aantal. De inspecteur moet worden nagegeven dat belanghebbende geen urenadministratie heeft bijgehouden en dat de onderbouwing van de door hem in de onderneming gewerkte uren over de periode 1998 tot en met 2001 aan de magere kant is. Maar daar staat tegenover dat de inspecteur diezelfde onderbouwing desondanks voor de jaren 1998 tot en met 2000 voldoende achtte om de zelfstandigenaftrek te verlenen (zie 1.9). Uit de stukken en het ter zitting verklaarde leidt het Hof af dat de reden voor de inspecteur om de zelfstandigenaftrek over 2001 niet te verlenen, gelegen was in de dat jaar toegenomen arbeidsongeschiktheid. Gelet op al het voorgaande acht het Hof belanghebbende met hetgeen hij ter onder-bouwing van het aantal in de onderneming gewerkte uren heeft ingebracht, geslaagd in het bewijs dat hij in 2001 aan het urencriterium voldeed. Dat zijn arbeids-ongeschiktheid voor de WAO in dat jaar is toegenomen doet daar niet aan af. Immers iemand die (nagenoeg) volledig arbeidsongeschikt is verklaard voor de WAO, kan toch 1.225 uren in zijn onderneming werken. Ook het onder 1.3 weergegeven citaat duidt daarop. Naar het oordeel van het Hof zit - anders dan de inspecteur mogelijk stelt - in belanghebbendes opsomming van de gewerkte uren, zoals weergeven onder 1.5, geen dubbeltelling. Aan de omstandigheid dat belanghebbendes echtgenote in een telefoongesprek met een medewerker van de bedrijfsvereniging met betrekking tot de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van belanghebbende heeft verklaard dat hij nog weinig doet in de vof, komt geen doorslaggevende betekenis toe nu deze mededeling kennelijk in het kader van het bepalen van belanghebbendes arbeidsongeschiktheid voor de WAO is gedaan. 3.5. De inspecteur heeft zich nog op het standpunt gesteld dat voor het antwoord op de vraag of aan het urencriterium is voldaan uitsluitend belanghebbendes effectieve uren dienen te worden meegeteld en niet de uren die belanghebbende vanwege zijn handicap meer aan de onderneming moet besteden dan een persoon die niet gehandi-capt is. Het Hof kan de inspecteur hierin niet volgen. Los van de vraag hoe dit zou moeten worden vastgesteld, ziet het Hof geen reden onderscheid te maken tussen enerzijds een ondernemer die op een effectieve wijze een onderneming drijft en anderzijds een ondernemer die, om welke reden dan ook, minder effectief te werk gaat en dienten-gevolge meer uren aan de onderneming besteedt. 3.6. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2001 ten minste 1225 uren aan de onderneming heeft besteed. Nu - naar niet in geschil is - belanghebbende verder niet in dienstbetrekking werkzaam is en ook geen ‘overige werkzaamheden’ heeft verricht, wordt hiermee tevens voldaan aan de aanvullende voorwaarde (zie 3.2). Het beroep is derhalve gegrond. 3.6. Het voorgaande betekent dat het Hof belanghebbendes belastbaar inkomen uit werk en woning vaststelt op (ƒ 45.371 + ƒ 7.147 = ) ƒ 52.518. 4. Nu het gelijk aan belanghebbende is ziet het Hof aanleiding de inspecteur te ver-oordelen in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht en wel tot een bedrag van € 644, zijnde 2 (1 punt voor het beroepschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting) x € 322 x 1 (gewicht van de zaak). De uitspraak is op 25 november 2004 gedaan door mr. Goes, in tegenwoordigheid van mr. Kemmers als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, door de voorzitter en de griffier onder-tekend. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimi-seerde vorm. U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht. De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onder-werpen. Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uit-spraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.